Gründe

I.

Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz im Rahmen eines Konkurrentenverfahrens.

Er ist als Bundesbeamter in der BesGr. A 13 BBesO bei der Deutschen Telekom beschäftigt. Nach eigenen Angaben entspricht die Wertigkeit seiner dienstlichen Tätigkeit jedoch der BesGr. A 14.

Seine letzte dienstliche Beurteilung für den Zeitraum vom 1. September 2017 bis 31. August 2019 lautete im Gesamturteil auf „sehr gut ++“ (Gerichtsakte Bl. 53 ff.). Bei den Einzelmerkmalen wurde der Antragsteller durchgängig mit der Spitzennote im 5teiligen Notensystem „sehr gut“ beurteilt. Nach der Begründung des Gesamturteils haben lediglich Beamte, die vergleichbare Leistungen attestiert bekommen haben, aber zudem höherwertiger als der Antragsteller eingesetzt wurden, das Gesamturteil „hervorragend“ erhalten. In der Vorbeurteilung erzielte der Antragsteller ebenfalls das Gesamtergebnis „sehr gut ++“.

Nach Mitteilung der Antragsgegnerin steht der Beurteiler H. ebenfalls in einem Statusamt der BesGr. A 13_vz, der Beurteiler I. steht in einem Angestelltenverhältnis und ist in der Tarifgruppe T9 eingruppiert, die ebenfalls der BesGr. A 13_vz entspricht.

Gegen diese Beurteilung hat der Antragsteller Widerspruch eingelegt, über den noch nicht entschieden wurde.

Der Antragsteller wird auf der Beförderungsliste „Beteiligung intern_TSI-T“ geführt. Auf dieser Liste stehen nach dem Vortrag der Beteiligten insgesamt 171 Beamte. Für eine Beförderung stehen jedoch nur 20 Planstellen zur Verfügung.

Mit Bescheid vom 29. Oktober 2020 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass er in der laufenden Beförderungsrunde nicht befördert werden könne. Für eine Beförderung sei eine Note von mindestens „Hervorragend +“ erforderlich (Gerichtsakte Bl. 42f.). Eine Rechtsbehelfsbelehrung enthielt das Schreiben nicht.

Der Antragsteller hat am 9. November 2020 um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.

Er hält seine für die Auswahlentscheidung zu Grunde gelegte dienstliche Beurteilung für rechtswidrig. Er ist der Ansicht, ihm hätte grundsätzlich die Spitzennote „hervorragend“ zugestanden, sie sei ihm nach der Begründung des Gesamturteils alleine aufgrund der Konkurrenz mit noch weiter höherwertig eingesetzten Beamten nicht gegeben worden. Dies sei nach der aktuellen Rechtsprechung des niedersächsischen Oberverwaltungsgerichtes unzulässig. Hätte er, der Antragsteller, sich lediglich einem Vergleich mit Status gleichen Kollegen stellen müssen, hätte er die Spitzennote erhalten. Da die Beurteilung rechtswidrig sei, dürfe sie auch nicht Grundlage der Auswahlentscheidung sein.

Im Übrigen seien die Beigeladenen vergleichbar mit einem Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 eingesetzt, während er, der Antragsteller, höherwertig mit einem Dienstposten der Besoldungsgruppe A 14 eingesetzt sei. Der Abstand zwischen den Dienstpostenbewertungen sei nach alledem verhältnismäßig gering. Zu berücksichtigen sei ebenfalls, dass er im Gegensatz zu den Beigeladenen auch Führungsaufgaben gehabt habe. Dies sei nicht unerheblich und müsse im Rahmen der dienstlichen Beurteilung berücksichtigt werden

Der Antragsteller beantragt,

der Antragsgegnerin durch Erlass einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, bis zur Rechtskraft einer Entscheidung in der Hauptsache Beförderungen in der Beförderungsrunde 2020/2021 nach A13_vz + Z auf der Beförderungsliste „Beteiligung intern_TSI_T“ vorzunehmen, ohne für den Antragsteller eine Beförderungsplanstelle freizuhalten.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie tritt dem Antrag entgegen.

Die Beurteilung des Antragstellers sei nicht zu beanstanden. Die Beurteiler des Antragstellers stünden nicht zu ihm in einem Konkurrentenverhältnis. Die Beurteiler hätten deshalb den Antragsteller auch beurteilen können. Es könnten nur Beamte befördert werden, die mindestens mit „Hervorragend +“ beurteilt worden seien.

Im Übrigen wäre der Antragsteller selbst bei einer Verpflichtung zur Neubeurteilung mit dem Ergebnis „Hervorragend +“ chancenlos. Um sich gegenüber den Konkurrenten auf den Plätzen 19 und 20 durchzusetzen, müsste der Antragsteller besser als diese beiden Konkurrenten beurteilt werden. Denn diese beiden Konkurrenten hätten in der aktuellen beurteilt. Das Ergebnis „hervorragend +“ und in der vor Beurteilung das Ergebnis „sehr gut ++“ erhalten. Diese beiden Konkurrenten seien in eine Stelle A 13_vz in den Jahren 2002 1008 eingewiesen worden. In der Feinausschärfung würde damit die ältere Besoldungsgruppenzugehörigkeit den Ausschlag geben. Denn der Antragsteller sei erst zum 1. Oktober 2015 in die Besoldungsgruppe A 13 eingewiesen worden. Es sei jedoch nicht zu erwarten, dass der Antragsteller im Falle einer Neubeurteilung mit „hervorragend ++“ bewertet werden würde das Gesamtergebnis „hervorragend ++“ habe keiner der 171 Konkurrenten erhalten.

Der Beigeladenen zu 2.) tritt dem Antrag entgegen, ohne einen eigenen Antrag zu stellen

Die übrigen Beigeladenen haben sich nicht zur Sache geäußert.

Alle Beteiligte haben sich mit einer Entscheidung des Berichterstatters anstelle der Kammer einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

II.

Im Einverständnis der Beteiligten ergeht die Entscheidung gemäß § 87a Abs. 2 und 3 VwGO durch den Berichterstatter.

Der zulässige Antrag ist begründet.

Eine einstweilige Anordnung kann das Gericht gem. § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zur vorläufigen Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses dann erlassen, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der geltend gemachte Anspruch gegenüber dem Antragsgegner besteht und ohne eine vorläufige Regelung wesentliche, in § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO näher beschriebene Nachteile zu entstehen drohen.

Ein Anordnungsgrund liegt vor.

Der Antragsteller hat die Eilbedürftigkeit der begehrten Sicherungsanordnung und damit einen Anordnungsgrund nach § 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft gemacht. Denn der Antragsteller beabsichtigt die Beigeladenen ausweislich der „Konkurrentenmitteilung“ vom 29. Oktober 2020 den in Rede stehenden höherwertigen Dienstposten zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu übertragen und hat insofern lediglich die Entscheidung der Kammer im gerichtlichen Eilverfahren abzuwarten. Steht somit die vom Antragsgegner beabsichtigte Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens an den Beigeladenen unmittelbar bevor, resultiert daraus zugleich die Gefahr, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung der Rechte des Antragstellers vereitelt werden könnte. Die Kammer geht mit der vom Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 03.01.2017 - 5 ME 157/16 - juris Rn. 17 - 18 - dargelegten Rechtsansicht unverändert davon aus, dass für eine einstweilige Anordnung, die sich gegen die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens mit einem Konkurrenten richtet, regelmäßig ein Anordnungsgrund besteht, weil andernfalls der ausgewählte Bewerber auf dem streitigen Dienstposten einen Bewährungsvorsprung erlangen könnte.

Im vorliegenden Fall ist es dem Antragsteller auch gelungen, einen Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO, § 929 Abs. 2 ZPO.

Ein Beamter hat zwar grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung (BVerwG, GB. v. 21.9.2005 – 2 A 5.04 – juris Rn. 17). Er kann nur beanspruchen, dass über seinen Antrag auf Beförderung sachbezogen und ohne Rechtsfehler, insbesondere nicht unter Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) entschieden wird.

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Auf Basis dieser verfassungsrechtlichen Vorgabe, die in § 9 BeamtStG wiederholt wird, dürfen Ämter nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem anderen Amt voraussichtlich bewähren wird. Der Dienstherr darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat. Art. 33 Abs. 2 GG dient insoweit als objektiv-rechtliches Prinzip dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden.

Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um das Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann die Einhaltung des beamtenrechtlichen Leistungsgrundsatzes einfordern (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch; BVerwG, Urt. v. 04.11.2010, 2 C 16.09, juris Rn. 21 m. w. N.; BVerfG, Beschl. v. 29.07.2003, 2 BvR 311/03, juris Rn. 11). Es gilt der Grundsatz der Bestenauslese. Unter Beachtung dieses Grundsatzes hat der auswählende Dienstherr dabei zunächst auf die aktuellen Beurteilungen der Bewerber zurückzugreifen. Hinsichtlich der Frage von Leistung und Eignung ist auf den aktuellen Stand abzustellen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 06.03.2003 - 5 ME 244/02 -). Von diesem Grundsatz kann nur in besonderen Ausnahmefällen etwa dann abgewichen werden, wenn die streitbefangene Stelle nach der Ausschreibung ein bestimmtes, sachlich gebotenes Anforderungsprofil voraussetzt, das der besser beurteilte Bewerber ganz oder teilweise nicht erfüllt.

Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die Beigeladenen nach Eignung und Befähigung zu Recht anstelle des Antragstellers zur Beförderung ausgewählt worden. Denn die die letzte Beurteilung des Antragstellers, die der Auswahlentscheidung zugrunde lag, wird sich in einem Hauptsacheverfahren gegen diese Beurteilung aller Voraussicht nach als rechtswidrig erweisen.

Dem Dienstherrn steht zwar bei der Beurteilung seiner Beamten eine Beurteilungsermächtigung zu. In Anbetracht dessen hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften oder -regeln verstoßen, den gesetzlichen Rahmen oder anzuwendende Begriffe verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Aufl. 2001, Rdnr. 477; Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 3. Aufl. Loseblattwerk, B 18.1, jeweils mit w. N.). Keinesfalls darf das Gericht seine eigene Bewertung und Einschätzung anstelle des dazu berufenen Beurteilers setzen.

Im vorliegenden Fall liegt jedoch ein Verfahrensfehler vor. Denn die Beurteiler des Antragstellers befanden sich im selben Statusamt wie der Antragsteller.

Die Festlegung des zuständigen Beurteilers steht zwar grundsätzlich im Organisationsermessen des Dienstherrn. Ausgeschlossen ist es allerdings, einen Beurteiler mit einem gleichrangigen oder einem niedrigeren Statusamt zu bestimmen. Ein Beurteiler im gleichen Statusamt scheidet in der Regel aus, weil die potentielle Konkurrenzsituation zwischen Beurteiler und zu beurteilendem Beamten die erforderliche Neutralität und Objektivität des Beurteilers beeinträchtigen kann. Rangniedrigeren Beamten fehlt im Regelfall der Überblick über die Leistungsfähigkeit der in der Behörde beschäftigten Beamten einer höheren Besoldungsgruppe; sie sind dann nicht in der Lage, die Leistungen des Beamten gemessen an dessen Statusamt, das sie selbst nicht innehaben und dessen Anforderungen sie nicht notwendig kennen, zu bewerten und gleichzeitig diese Leistungen ins Verhältnis zu den Leistungen anderer Beamter mit demselben - höheren - Statusamt zu setzen (OVG Münster, Beschluss vom 21. März 2017 - 1 B 1361/16 - NVwZ 2017, 1558 Rn. 7; BVerwG, Urteil vom 01. März 2018 – 2 A 10/17 –, BVerwGE 161, 240-255, Rn. 16).

Die von der Beklagten zitierte Rechtsprechung ist demgegenüber nicht geeignet, die Beurteilung noch „halten zu können“.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 21. März 2007 – 2 C 2/06 – lediglich ausgeführt, dass an der dienstlichen Beurteilung eines Beamten als Informant (Hervorhebung durch das Gericht) des Beurteilers auch ein Beamter mitwirken kann, der dasselbe Statusamt wie der Beurteilte bekleidet.

Im vorliegenden Fall sind die Herren H. und I. jedoch nicht nur Informanten der Beurteiler, sondern befanden sich selbst in der Rolle eines Beurteilers.

In dem Beschluss vom 20. August 2004 – 2 B 64/04 – des Bundesverwaltungsgerichts ging es um die Frage, ob ein Beurteiler zwingend in einem Dienstverhältnis zum Dienstherrn stehen muss. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht verneint; vielmehr können danach auch Personen, die nicht in beamtenrechtlichen oder arbeitsrechtlichen Rechtsbeziehungen zum Dienstherrn stehen, Vorgesetzte sein. Aber darauf kommt es im hier zu entscheidenden Fall nicht an.

Unabhängig von der Frage der Beurteiler erweist sich die Beurteilung des Antragstellers auch noch aus einem weiteren Grund als rechtswidrig.

Nach der Begründung des Gesamturteils haben lediglich Beamte, die vergleichbare Leistungen attestiert bekommen haben, aber zudem höherwertiger als der Antragsteller eingesetzt wurden, das Gesamturteil „hervorragend“ erhalten. Auch insoweit kann die Beurteilung nicht in rechtmäßiger Weise Grundlage der Auswahlentscheidung sein.

Das Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts in Lüneburg hat in seinem Beschluss vom 8. November 2018 (5 ME 125/18) u.a. ausgeführt:

„Nach dem Grundsatz, dass die tatsächlich auf einem Dienstposten erbrachten Leistungen zu beurteilen sind, muss auch dieser - insbesondere bei beurlaubten Beamten vorliegende - höherwertige Einsatz bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilung Berücksichtigung finden. Zu beachten ist aber, dass aus der höheren Bewertung des Dienstpostens nicht automatisch darauf geschlossen werden kann, dass Inhaber eines höherwertigen Dienstpostens leistungsstärker sind als Inhaber niedriger bewerteter Dienstposten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.9.2008 - BVerwG 2 B 117/07 -, juris Rn. 9). Die Höherwertigkeit des Dienstpostens ist einer von mehreren zu beachtenden Gesichtspunkten und darf nicht schematisch zur Annahme einer besseren Eignung und Leistung des Inhabers eines solchen Dienstpostens gegenüber einem amts-angemessenen oder weniger höherwertig verwendeten Beamten führen (OVG Saarl., Beschluss vom 27.2.2018 - 1 B 809717 -, juris Rn. 10). Weiterhin ist in diesem Zusammenhang bedeutsam, dass ein Beamter der ehemaligen BJ. mit seinem Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung auch eine gegen seinen Willen ausgesprochene dauerhafte Übertragung einer höherwertigen Beschäftigung im Wege der Zuweisung nach § 4 PostPersRG abwehren kann (BVerwG, Urteil vom 19.5.2016 - BVerwG 2 C 14.15 -, juris Rn. 24), d. h. kein Beamter der ehemaligen BJ. kann gegen seinen Willen dauerhaft höherwertig beschäftigt werden.

Vor diesem Hintergrund muss es grundsätzlich möglich sein, dass auch ein Beamter, der „nur“ statusamtsangemessen eingesetzt wird, bei entsprechend herausragenden Leistungen im Gesamturteil seiner dienstlichen Beurteilung die Spitzennote erhalten kann (VG Berlin, Beschluss vom 9.11.2017 - 28 L 546.17 -, juris Rn. 30; OVG Berl.-Bbg., Beschluss vom 28.5.2018 - OVG 10 S 53.17 -, juris Rn. 11; Beschluss vom 24.9.2018, a. a. O., Rn. 21). Ob dies nach der derzeitigen Beurteilungspraxis der Antragsgegnerin bzw. der BE. gewährleistet ist, erscheint derzeit jedenfalls zweifelhaft.“

Auch in seinem Beschluss vom 11. August 2019 – 5 ME 112/19 führt das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht aus:

„Etwas Anderes könnte indes gelten, wenn diejenigen Beamten der Besoldungsgruppe A 12 der technischen Laufbahn, die nicht oder jedenfalls nicht deutlich höherwertig ein-gesetzt sind, keinerlei Möglichkeit hätten, im Gesamturteil ihrer dienstlichen Regelbeur-teilung die Spitzennote(n) zu erhalten und dementsprechend zum Kreis derjenigen zu gehören, die für eine Beförderung in das nächsthöhere Statusamt in Betracht kommen; in diesem Fall wären sie ggf. bereits durch die gebildete Beförderungsliste strukturell benachteiligt.“

Nach den Ausführungen der Antragsgegnerin hatte der Antragsteller überhaupt keine Chance, die Spitzennote „Hervorragend“ zu erreichen, weil ihm von der Antragsgegnerin keine entsprechenden höherwertigen Aufgaben übertragen worden waren. Die Übertragung höherwertiger Aufgaben an einen Beamten liegt grundsätzlich erst einmal im organisatorischen Ermessen des Dienstherrn. Ließe sich hierüber steuern, ob überhaupt ein Beamter jemals die Spitzennote im Beurteilungssystem erhalten kann oder nicht, so würde hierüber bereits festgelegt, wer eine Chance bekommt, befördert zu werden und wer nicht. Dies widerspricht den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums.

Es ist nicht auszuschließen, dass bei einer rechtmäßigen Beurteilung der Antragsteller so gut beurteilt worden wäre, dass er durchaus eine Chance hat, bei der Beförderungsauswahl berücksichtigt zu werden. Wenn dem Antragsteller auch die Möglichkeit offenstehen muss, mit der Spitzennote „Hervorragend“ beurteilt zu werden, so ist – da er bei den Einzelmerkmalen grundsätzlich mit der Besten aller möglichen Notenstufen beurteilt worden ist – es jedenfalls nicht von vornherein unmöglich, dass er die Spitzennote in einer Ausprägung erhalten hätte, die ihm durchaus konkurrenzfähig zu den übrigen Beigeladenen macht. Nach alledem kann keine Rede davon sein, dass der Antragsteller selbst bei einer rechtmäßigen Beurteilung keine Chance gehabt hätte, als Beförderungsbewerber ausgewählt zu werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren nach § 162 Abs. 3 VwGO nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit nicht ebenfalls einem Kostenrisiko (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt hat.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 1 und 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG. Danach ist für ein Hauptsacheverfahren die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge der Besoldungsgruppe des in dem Verfahren in Rede stehenden Dienstpostens anzusetzen. Der somit zugrunde zu legende sechsfache Betrag des Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A 13 + Z beträgt - bezogen auf den Zeitpunkt der Antragstellung - (5.458,39 € Endgrundgehalt + 312,50 € Amtszulage x 6 =) 34.625,34 Euro. Eine Halbierung des so ermittelten Streitwertes für das Eilverfahren findet nicht statt (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 16.05.2013, 5 ME 92/13, Rn. 29, juris).