Begründung

I.

Mit europaweiter Bekanntmachung vom xxxxxx.2019 hat die Antragsgegnerin die Leistung "Straßenreinigung und Straßenkehrdienste" im offenen Verfahren ausgeschrieben. Leistungsgegenstand ist die wöchentliche Reinigung der öffentlichen Straßen, Wege und Plätze im Stadtgebiet xxxxxx mit einer großen und einer kleinen Kehrmaschine sowie vereinzelt sogenannte Handreinigung einschließlich Übernahme und Entsorgung des Kehrgutes.

Für die Bieter ergaben sich die Anforderungen an Referenzen und technische Ausstattung zum einen aus dem Schreiben "Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes", mit dem Angebot sind demnach folgende Nachweise vorzulegen:

- über den Umsatz des Unternehmens in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren

- die Ausführung von Leistungen, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind

- die dem Unternehmen für die Ausführung der zu vergebenden Leistung zur Verfügung stehende technische Ausrüstung

- Anzahl des für die Ausführung der zu vergebenden Leistung zur Verfügung stehenden Personals

Die Leistung wird in der EU-Bekanntmachung unter Ziffer 11.1.4) wie folgt beschrieben:

Reinigung der öffentlichen Straßen, Wege und Plätze in xxxxxx - wöchentlich durchzuführende Straßenreinigung im Stadtgebiet xxxxxx, ca. 5408 Kehrkilometer mit einer großen und ca. 1560 Kehrkilometer mit einer kleinen Kehrmaschine sowie vereinzelt sog. Handreinigung einschließlich Übernahme und Entsorgung des Kehrgutes.

Zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit ist gemäß Ziffer III.1.2) eine Eigenerklärung zum Umsatz des Unternehmens in den letzten 3 Geschäftsjahren vorzulegen. Auch in der Aufforderung zur Angebotsabgabe forderte die Antragsgegnerin lediglich, dass mit dem Angebot ein Nachweis über den Umsatz des Unternehmens in den letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahren vorzulegen sei.

Zudem werden unter Ziffer III.1.3) zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit folgende Eignungsnachweise gefordert:

Als Eigenerklärung vorzulegen:

- die Ausführung von Leistungen i. d. letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahren, die mit der zur vergebenen Leistung vergleichbar sind,

- die dem Unternehmen für die Ausführung der zu vergebenden Leistung zur Verfügung stehenden technische Ausrüstung,

- Angaben zu den für die Ausführung der Leistungen zur Verfügung stehenden Arbeitskräften,

- Angaben über den Ort des vom Ausführungsort xxxxxx nächstgelegenen Servicestützpunktes.

Ziffer IM.2.2) ergänzt hinsichtlich der Bedingungen für die Ausführung des Auftrages:

Erbrachter Nachweis über die Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Eignung mittels Eigenerklärung.

Nach den Zusätzlichen Vertragsbedingungen ist es möglich, dass die Leistung ganz oder in Teilen

- ausfällt (Ziffer 2),

- verschoben werden kann (Ziffer 3 und 4).

Zudem lassen sich für nicht zur Ausführung gekommene Leistungen keine Ansprüche auf Erfüllung ableiten (Ziffer 5).

Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der xxxxxx.2019. Die Antragstellerin reichte ihr Angebot am 12.02.2019 ein.

Mit Informationsschreiben gemäß § 134 GWB vom 22.03.2019 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass deren Angebot aufgrund der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit nicht berücksichtigt wird. Zur Erläuterung wird ausgeführt: "Das Angebot ist wegen mangelnder Eignung auszuschließen. Zwei Kehrmaschinen erscheinen nicht ausreichend, um bei Ausfall einer Maschine weiterhin die angeforderte Leistung zu erbringen."

Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 26.03.2019 das Vergabeverfahren. Gerügt wurde, dass

- das übersandte Informationsschreiben nicht ausreichend erscheint, somit die Anforderungen des § 134 GWB nicht erfülle,

- das Leistungsverzeichnis keine Vorgaben enthalten habe mit welchen und wieviel Kehrmaschinen die Leistung zu erbringen sei,

- es vergaberechtlich unzulässig sei auf den eventuellen Ausfall einer Maschine abzustellen und die Antragstellerin auf einen Eventualfall hin auszuschließen.

Zudem forderte die Antragstellerin die Antragsgegnerin auf, ihr den erreichten Rang mitzuteilen, da es sich um einen reinen Preiswettbewerb handele und die Mitteilung nach § 134 GWB auch den Sinn habe über Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels zu informieren.

Nachdem die gesetzte Antwortfrist zum 28.03.2019/17:00 Uhr verstrichen war, beantragte die Antragstellerin mit Schreiben vom 29.03.2019 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Am gleichen Tag teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie der Rüge nicht abhelfen werde. Mit Stellungnahme vom 12.04.2019 ergänzte und vertiefte die Antragstellerin ihren Vortrag.

Die Antragstellerin begründet ihren Nachprüfungsantrag damit, dass die Antragsgegnerin gegen das Wettbewerbsprinzip, das Transparenzgebot, das Diskriminierungsverbot, sowie das Gebot, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, verstoße.

Das Angebot sei wegen mangelnder Eignung ausgeschlossen worden. Angeblich erschienen zwei Kehrmaschinen nicht ausreichend, um beim Ausfall einer Maschine weiterhin die geforderte Leistung zu erledigen.

Bereits mit der Rüge sei dargelegt worden, dass in der Bekanntmachung lediglich die für diesen Auftrag verwendeten technischen Mittel (Kehrmaschinen) verlangt wurden. Zudem sei der Unternehmer bei Ausfall einer Maschine verpflichtet für Ersatz zu sorgen.

Die textliche Ausführung "erscheint nicht ausreichend" sei schon vergaberechtswidrig, nicht zulässig, subjektiv und spekulativ geprägt und nicht mit Fakten unterlegt. Es dürfe bei einem Auftrag nicht so massiv in die Kalkulationsbefugnis und Kalkulationsfreiheit des Unternehmers eingegriffen werden. Der Unternehmer brauche nicht für alle möglichen Fälle, z.B. auch bei Erkrankung des Personals, sofort Ersatz vorhalten. Natürlich würde in Problemsituationen, wie z.B. dem Ausfall einer Maschine, reagiert. Dies habe die Antragstellerin auch durch Bescheinigungen über die Lieferung von Ersatzmaschinen nachgewiesen.

Zudem seien in den Zusätzlichen Vertragsbedingungen mehrere Situationen dargestellt, die Ausfälle schildern. Nach den Bedingungen sei es möglich, bei Ausfall einer Maschine kurzfristig die Reinigungsleistung zu verschieben, nachzuholen oder auch ganz (ohne Vergütungsanspruch) entfallen zu lassen bis eine Ersatzmaschine beschafft sei.

Insofern sei die Antragsgegnerin von falschen tatbestandlichen Voraussetzungen ausgegangen und habe zu Unrecht eine technische Leistungsunfähigkeit angenommen.

Die Antragsgegnerin habe ihr Ermessen insoweit fehlerhaft ausgeübt, dass sie bei der Prüfung der Eignungsprognose von einem nicht vollständigen Sachverhalt ausgegangen sei. Zu den Referenzen sei lediglich eine Eigenerklärung einzureichen gewesen, die für die Eignungsprüfung hätte verwendet werden dürfen. Diese habe die Antragstellerin auch eingereicht. Freiwillig habe die Antragstellerin dann noch Referenzen dargelegt, sei allerdings davon ausgegangen, dass weitere Referenzen abgefordert oder aufgeklärt werden, wenn sie wie in der Eigenerklärung dargestellt, in die engere Wahl käme.

Im Vergabevermerk vom 04.03.2019 werde bestätigt, dass die geforderte Eigenerklärung abgegeben worden sei. Noch im Vergabevermerk vom 12.03.2019 werde darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin angeblich aufgrund der personellen und maschinellen Ausstattung eine zufriedenstellende Straßenreinigung nicht sicherstellen könne, von Referenzen sei hier nicht die Rede gewesen. Dass Referenzen nicht vergleichbar seien, hätte durchaus dargestellt werden können.

Bei den Referenzen wurden keine Anforderungen zu Stückzahl oder Kehrkilometer gefordert, hier hätten weitere vergleichbare Referenzen auf Abruf benannt werden können. Es handele sich dabei um die Reinigung von Straßen, Wegen, Gossen und Parkplätzen, wobei eine Gossenreinigung dann immer die Straßenreinigung beinhalte. Die Antragstellerin sei ohne Zweifel leistungsfähig.

Die Annahme einer Umsatzverdoppelung sei reine Spekulation, nicht relevant und hätte der Aufklärung bedurft. Zudem handele es sich bei den Referenzen um Jahresaufträge, so dass der Umsatz ggf. gleichbleibend bleibe oder etwas zu steigern sei. Eine Umsatzsteigerung sei ohnehin Ziel jedes Unternehmens, so dass dies kein Kriterium für eine fehlende Eignung sein könne. Der angegeben Gesamtumsatz des Unternehmens spräche für die Leistungsfähigkeit. Außerdem sprächen die in den letzten 5 Jahren nach Kenntnis der Antragstellerin noch nicht

beauftragten Eventualpositionen für einen geringeren Leistungsumfang. Anhand der kalkulierten Einsatzzeiten und der räumlichen Nähe zeige sich ein überschaubarer Zeit- und Arbeitsaufwand.

In der Bekanntmachung sei nur die technische Ausrüstung für die zu vergebende Leistung und nicht die gesamte technische Ausrüstung abgefragt worden. Tatsächlich befinde sich eine weitere Kehrmaschine im Bestand der Antragstellerin, eine weitere sei beauftragt. Zudem sei es Sache des Unternehmers im Ausnahmefall für Ersatz zu sorgen.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin sei nicht notwendig. Die gesamte Bearbeitung des Vergabeverfahrens sei durch die xxxxxx erfolgt, die genug Sachkompetenz in ihren eigenen Reihen habe.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Antragsgegnerin beantragt mit Schreiben vom 04.04.2019,

Die Antragsgegnerin habe auf Grundlage der eingereichten Unterlagen anhand der von ihr bekannt gemachten Eignungskriterien geprüft, ob die Antragstellerin in materieller Hinsicht geeignet sei und sei dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass die Antragstellerin den Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit nicht genüge.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei nicht begründet. Das Angebot der Antragstellerin müsse gemäß § 57 Abs. 1 VgV zwingend von der Wertung ausgeschlossen werden, weil die Antragstellerin den Anforderungen der Eignungskriterien in Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit nicht genüge.

Im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung habe die Antragsgegnerin anhand der von ihr bekannt gemachten Eignungskriterien geprüft, ob die Antragstellerin den Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit genüge. Bei der Beurteilung des unbestimmten Rechtsbegriffs der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit hätte der öffentliche Auftraggeber eine Prognoseentscheidung zu treffen, ob vom künftigen Auftragnehmer die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erwartet werden könne.

Die Antragsgegnerin sei den Vorgaben an eine ordnungsgemäße Eignungsprüfung gerecht geworden. Sie habe ausschließlich die im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemachten Eignungskriterien geprüft und habe sich ausschließlich auf die von den Bietern eingereichten Unterlagen gestützt und keine sachwidrigen Erwägungen in ihre Überlegungen einfließen lassen. Im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums sei sie abschließend zu dem Ergebnis gelangt, dass die Antragstellerin den aufgestellten Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit aus mehreren Gründen nicht genügt.

Ihre technische Ausstattung lässt eine ordnungsgemäße Ausführung bereits nicht erwarten. Der Auftragswert des zu vergebenden Auftrags übersteigt den tätigkeitsspezifischen Umsatz der Antragstellerin deutlich. In Anbetracht der enormen Steigerung ihres Arbeitsumfangs müsste die Antragstellerin daher auch ihre Betriebsmittel (Kehrmaschinen etc.) verdoppeln oder sogar verdreifachen und ihr Personal erweitern. Dieses sprunghafte Wachstum dürfte zu großen Problemen im Betriebsablauf führen, sodass eine ordnungsgemäße Auftragsdurchführung nicht erwartet werden könne.

Die mangelnde technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Antragstellerin ergäbe sich aber auch aus den von der Antragstellerin benannten Referenzen. Die in den Referenzen genannten Leistungen ließen sich schwer als "vergleichbar" einordnen, da sich die Auftragssummen in einem Rahmen bewegen würden, der die Auftragswerte der Referenzen um das 5- bis 55fache übersteige. Im Übrigen seien die Referenzen auch inhaltlich nicht mit den auszufüllenden Arbeiten vergleichbar, da sie nur die Straßen- oder die Gossen-/Rinnenreinigung, nicht aber die wöchentliche Reinigung von Straßen, Wegen und Plätzen umfassen.

Die Antragsgegnerin habe die Eignung des Bieters zu Recht auf der Grundlage der bereits von der Antragstellerin eingereichten Referenzliste beurteilt, auch wenn zunächst nur die Abgabe einer Eigenerklärung (VHB-Formblatt 124) gefordert gewesen sei. Es bestehe keine Pflicht der Vergabestelle zur Einreichung von Referenzen aufzufordern oder diese gar nachfordern zu müssen. Unternehmen müssten sich grundsätzlich an den von ihnen in das Verfahren eingebrachten Unterlagen festhalten lassen. Die Antragsgegnerin dürfe sich bei der Eignungsprüfung damit ausschließlich auf die bereits von der Antragstellerin abgegebenen Referenzen stützen. Es werde zudem bezweifelt, dass es sich bei den Referenzen der benannten Auftraggeber um vergleichbare Referenzen handelt, denn es handele sich bei diesen Auftraggebern typischerweise nicht um Auftraggeber, die Straßenreinigungsleistungen vergeben. Außerdem dürften diese nicht nennenswert zum tätigkeitsspezifischen Gesamtumsatz beigetragen haben.

Die Antragstellerin sei schließlich ausgeschlossen worden, weil sie als Unternehmen den zulässigen Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit nicht genüge und daher nicht geeignet sei. Darauf, ob ihr Angebot den Anforderungen der Leistungsbeschreibung oder den Vertragsbedingungen genüge oder ihre Kalkulation auskömmlich sei, komme es daher vorliegend gar nicht an.

Die Antragsgegnerin habe sich im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums bewegt. Die Vergleichbarkeit sei dann gegeben, wenn die Referenzleistung so sehr ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffne. Eine Referenzleistung sei etwa mit der ausgeschriebenen Leistung "vergleichbar", wenn die durchgeführten Leistungen einen etwa gleich großen oder größeren Umfang hätten.

Die Antragsgegnerin habe daher im Rahmen einer ordnungsgemäßen Eignungsprüfung zu dem Ergebnis gelangen müssen, das Angebot der Antragstellerin auszuschließen, weil die angegebenen Referenzprojekte in mehrfacher Hinsicht (Umfang und Inhalt des Auftrags) nicht mit dem zu vergebenden Auftrag vergleichbar seien.

Das Informationsschreiben der Antragstellerin genüge schließlich auch den Anforderungen des § 134 Abs. 1 GWB. Insbesondere werde die Nichtberücksichtigung des Angebots damit begründet, dass die Antragstellerin die festgelegten Eignungskriterien in Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit nicht erfülle.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten sei notwendig. Die Antragsgegnerin bedürfe wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnde Vergaberechts, sowie auch der Schwierigkeit des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung. Da die Stadt xxxxxx keinen Juristen beschäftige und die xxxxxx aufgrund des Dienstleistungsvertrags nicht zur Vertretung verpflichtet sei, sei dies auch zur Herstellung der "Waffengleichheit" notwendig.

Die Antragsgegnerin nimmt zu den Fragen aus dem Verhandlungstermin mit Schreiben vom 29.04.2019 Stellung. Der in der Bekanntmachung unter Ziffer 11.1.2) dargestellte CPV-Code werde aus technischen Gründen angezeigt. Der ausgewählte CPV-Code ergebe sich aus dem Standardtitel der Bekanntmachung ("xxxxxx: Straßenreinigung und Straßenkehrdienste"). Bei der Korrespondenz zu den Referenzen mit der Beigeladenen zu 1 seien die vorgelegten Referenzen nur ergänzt bzw. konkretisiert worden. Im Rahmen der rechnerischen Prüfung des Angebotes der Antragstellerin seien rechnerische Fehler in den Positionen 1.5 und 1.6 korrigiert worden.

Die Beigeladene zu 2 stellt keine eigenen Anträge, nimmt jedoch nach dem Verhandlungstermin am 26.04.2019 mit Schreiben vom 29.04.2019 Stellung. Referenzen habe der Antragsgegner nicht nachgefordert, es seien nur die mit dem Angebot vorgelegten Referenzen erläutert worden. Da die Referenzen den Anforderungen entsprächen, sei ein Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen zu 2 sowohl ermessensfehlerhaft als auch verfahrensfehlerhaft. Zudem verfüge die Beigeladene über weiteren Kehrmaschinen und ausreichend Personal. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladenen zu 1 und 2 würden die technischen Voraussetzungen erfüllen. Unter diesen sei daher dem preisgünstigsten Angebot der Zuschlag zu erteilen.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.04.2019 Bezug genommen.

II.

Der zulässige Nachprüfungsantrag ist begründet. Die Antragstellerin ist durch die Wertung in ihren Bieterrechten gemäß § 97 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 6 GWB verletzt. Die Antragsgegnerin darf die Eignung der Antragstellerin nur aufgrund von Kriterien ablehnen, die sie im Sinne des § 122 Abs. 4 GWB zuvor bekannt gemacht hat. Sie hat bei der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe die in § 46 VgV genannten Konkretisierungsmöglichkeiten, insbesondere die Angabe des Wertes der geforderten Referenzen nicht genutzt, kann sich daher nicht auf eine nachträgliche strenge Interpretation allgemeiner Rechtsbegriffe stützen. Sie durfte eine technische Mindestausstattung fordern, hatte dann aber in der Bekanntmachung Werte zu benennen (vgl. nachfolgend 2b). Ebenso durfte sie als Eignungskriterium vergleichbare bzw. geeignete Referenzen fordern, hätte aber als Kriterium für die Vergleichbarkeit den Wert der Referenz benennen müssen, wenn ihr bereits auf der Ebene der Eignung das finanzielle Volumen der Referenzen wichtig war (vgl. nachfolgend 2c). Die Antragsgegnerin hätte ihre Bedenken, ob das Angebot der Antragstellerin die Anforderungen erfüllt, trotz allgemein gehaltener Eignungskriterien rechtssicher im Wege der weiteren Angebotsaufklärung ansprechen können. Das setzt voraus, dass der öffentliche Auftraggeber den Leistungsgegenstand noch so genau kennt, noch so weit Herr des Vergabeverfahrens ist, dass er im Vergleich der Angebote entscheiden kann, ob die angebotene Lösung eine sichere Auftragserfüllung gewährleistet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Die Antragsgegnerin ist als Gebietskörperschaft öffentliche Auftraggeberin gem. § 99 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 106 Abs. 1 GWB. Der 4. Teil des GWB gilt nur für Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, die nach den EU-Richtlinien festgelegt sind. Die Antragsgegnerin vergibt hier einen Dienstleistungsauftrag i. S. d. § 103 Abs. 4 GWB. Für diesen Auftrag gilt daher gem. § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i. V. m. Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der seit 01.01.2018 geltenden Fassung ein Schwellenwert von 221.000 €. Dieser Wert wird nach Ziffer II.2.6 der EU-Bekanntmachung sowie nach der Berechnung des Haushaltsansatzes für die vorgesehene Vertragslaufzeit, auf die in der Ziffer 1 des Vergabevermerks Bezug genommen wird, überschritten.

Die Antragstellerin ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Sie hat ausweislich des abgegebenen Angebots ein Interesse am Auftrag und beschreibt die Verletzung ihrer Rechte, weil die unter I. dargestellten Mängel der Wertung den Zuschlag auf ihr Angebot verhindert hätten. Auf der Ebene der Zulässigkeitsprüfung geht es nur darum, ob die Rüge dem öffentlichen Auftraggeber ermöglicht, einen konkreten Sachverhalt aus der Vergabeentscheidung auf einen möglichen Vergabeverstoß prüfen zu können. Es genügt daher für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können. Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit.

Die Antragstellerin hat den von ihr gesehenen Vergabeverstoß vor Erhebung des Nachprüfungsantrags gegenüber der Auftraggeberin gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gerügt. Danach ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller einen geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichung des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von 10 Kalendertagen gerügt hat. Die Rügepflicht ist vom Gesetzgeber als Ausdruck des Grundsatzes von Treu und Glauben konzipiert worden. Der Anbieter soll sein Wissen über Mängel der Vergabe, die er erkannt hat, nicht aus taktischen Erwägungen zurückhalten bis klar ist, ob er den Zuschlag erhalten wird oder nicht. Er soll vielmehr die von ihm erkannten Mängel frühzeitig dem Auftraggeber mitteilen, damit dieser die Mängel korrigieren kann.

Die Antragsgegnerin schloss die Antragstellerin am 22.03.2019 wegen der nicht ausreichenden Anzahl von Kehrmaschinen aus. Die Rüge vom 26.03.2019 erhob die Antragstellerin binnen 10 Tagen nach Erhalt dieser Information, ließ sich auch berechtigt nicht von der Antragsgegnerin auf einen Zeitpunkt vertrösten, der so gesetzt war, dass er zwar die 10-Tages-Frist nicht überschritt, wegen des Wochenendes aber die Möglichkeit zur Vorbereitung eines Nachprüfungsantrags erheblich erschwerte.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

Der öffentliche Auftraggeber ist gemäß den § 122 GWB, bzw. den diese Vorschrift konkretisierenden §§ 45 ff. VgV in dem dort erläuterten Umfang berechtigt, unternehmensbezogene Kriterien festzulegen, um die Eignung der Bieter für die fachkundige und leistungsfähige Auftragsausführung sicherzustellen. Wörtlich heißt es in § 122 GWB: öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben. Ein Unternehmen ist geeignet, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber im Einzelnen zur ordnungsgemäßen Ausführung des öffentlichen Auftrags festgelegten Kriterien (Eignungskriterien) erfüllt. Die Eignungskriterien dürfen ausschließlich betreffen: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung, wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit, technische und berufliche Leistungsfähigkeit. Eignungskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. Sie sind gem. § 122 Abs. 4 GWB in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufzuführen. Eignungskriterien, die erst in den Vergabeunterlagen erstmals benannt werden, verstoßen gegen den Transparenzgrundsatz (Hausmann/von Hoff in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB Vergaberecht, § 122, Rn. 42)

Hier fehlt es an den im Einzelnen vorab eindeutig festgelegten Eignungskriterien. Der Hinweis auf die Vergleichbarkeit, der die in § 46 VgV einzeln angebotenen Differenzierungsmöglichkeiten nicht nutzt, kann dies nicht ersetzen. Die frühe Information über die Eignungskriterien soll für die an einem Auftrag interessierten Unternehmen rechtzeitig, also vor der aufwändigen Erstellung eines Angebotes Transparenz schaffen. Die Unternehmen sollen anhand der Eignungskriterien bereits feststellen können, ob sich die Erarbeitung eines Angebotes für sie lohnt, ob ihr Unternehmen die Eignungskriterien erfüllt, oder ob es bereits die Eignungsvoraussetzungen verfehlt (OLG Celle, Beschluss vom 03.07.2018, 13 Verg 8/17). Es sei erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber die Eignungskriterien klar und unmissverständlich benenne. In den Vergabeunterlagen dürften keine neuen Kriterien benannt, sondern nur die genannten Kriterien konkretisiert werden. Der Begriff "vergleichbar" genüge den Anforderungen an die Klarheit der Eignungsvoraussetzungen. Der Auftraggeber müsse dann aber bei der Bewertung der Referenzen beachten, dass vergleichbare Leistungen schon nach dem Wortlaut nicht gleiche oder gar identische Leistungen seien. Vergleichbar sei eine Referenzleistung mit der ausgeschriebenen Leistung schon dann, wenn sie dieser so weit ähnle, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffne. Bei der Beurteilung, ob eingereichte Referenzen "vergleichbar" sind, dürfe kein zu enger Maßstab angelegt werden.

a) Die Antragsgegnerin war gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 1 VgV berechtigt, als Anforderung zur Sicherstellung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit der Bieter einen bestimmten Mindestjahresumsatz in dem Tätigkeitsbereich des Auftrags zu fordern. Von dieser Befugnis hat sie keinen Gebrauch gemacht.

In der EU-Bekanntmachung findet sich unter III. 1.2 zwar die geforderte Eigenerklärung zum Umsatz des Unternehmens in den letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahren, jedoch kein geforderter Mindestumsatz. Es fehlt sowohl eine Mindestanforderung, als auch eine etwaige Beschränkung auf den Tätigkeitsbereich des Auftrags. In der mündlichen Verhandlung konnte geklärte werden, dass die Antragsgegnerin die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der Antragstellerin nicht in Zweifel zieht.

Die Argumentation der Antragsgegnerin, der Wert des vorliegenden Auftrags übersteige die den tätigkeitsspezifischen Umsatz der Antragstellerin um das Doppelte und die Auftragssumme der vorgelegten Referenzen um das 5fache bezieht sich erkennbar auf Kriterien der fachlichen Eignung, nicht auf Kriterien der finanziellen und wirtschaftlichen Eignung.

b) Die Antragsgegnerin war gemäß § 46 Abs. 3 Nr. 3 VgV berechtigt, von den Bietern zur Sicherstellung der beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit die Beschreibung der technischen Ausrüstung abzufordern. Sie hat in Ziffer III.1.3 der EU-Bekanntmachung (Eignung) Angaben über die Technik als Eignungsnachweis gefordert. Sie hat aber dort keine Mindestvoraussetzungen gesetzt. Dass sie an anderer Stelle in der Auftragsbeschreibung unter Ziffer II.2.4 der EU-Bekanntmachung darstellt, wie viele Kehrkilometer mit einer großen und wie viele Kehrkilometer mit einer kleinen Kehrmaschine zu leisten seien, ersetzt keine Mindestbedingungen für die Eignung. Die Leistungsbeschreibung ist Teil der Vergabeunterlagen, gehört damit nicht zu den Unterlagen gem. § 122 Abs. 4 GWB, in denen öffentliche Auftraggeber Eignungskriterien definieren dürfen. Dort hat die Antragsgegnerin bei den jeweiligen Ziffern keine untemehmensbezogene Mindestanforderung benannt, sondern nur vorgegeben, ob die Kehrleistung mit einer großen oder kleinen Maschine erbracht werden soll. Eine Abgrenzung, welche Kehrmaschinen als "groß" oder "klein" zu definieren sind, findet sich nicht. Antragstellerin und Antragsgegnerin sind sich jedoch bei der Eingruppierung der angezeigten Kehrmaschinen als "groß" oder "klein" einig.

Die Antragsgegnerin forderte in der Bekanntmachung als Eignungsnachweis Daten über die dem Unternehmen für die (konkrete) Aufgabenerfüllung zur Verfügung stehende Technik. Wie die Antragsgegnerin zutreffend darstellt, steht ihr hinsichtlich der Eignung ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt zu überprüfen ist. Die Nachprüfungsinstanzen überprüfen die Entscheidung des Auftraggebers nur darauf, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist (Dittmann in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/ Prieß, Kommentar VgV, § 57 VgV, Rn. 120). Allerdings verkennt die Antragsgegnerin hier, dass sie weder eine Mindestanzahl der für diesen Auftrag vorzuhaltenden Maschinen intern ermittelt, noch eine solche Größe nach außen hin vorgegeben hat. Damit gab sie den Adressaten der Bekanntmachung keinen Beurteilungsmaßstab für die von ihnen zu überwindende Eignungsschwelle.

Dennoch meint die Antragsgegnerin, die von der Antragstellerin angegebenen zwei Kehrmaschinen reichten nicht aus, um die ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags erwarten zu lassen. Die Antragstellerin müsse ihre Betriebsmittel im Zeitraum zwischen Zuschlagserteilung und Ausführungsbeginn verdoppeln. Dies führe zu Problemen. Hier unterliegt die Antragsgegnerin möglicherweise bereits einem inhaltlichen Missverständnis, weil sie annimmt, die Antragstellerin habe nicht gemäß der Eignungsanforderung die Maschinen benannt, die sie für diesen Auftrag einsetzen wolle, sondern alle Maschinen, über die sie verfüge. Aus der Rüge der Antragstellerin ergibt sich zumindest ihre Bereitschaft, den vorhandenen Maschinenpark bis zum Vertragsbeginn aufzustocken. Der von der Antragsgegnerin zusätzlich hergestellte Bezug zwischen der technischen Ausstattung, die eine ordnungsgemäße Ausführung nicht erwarten lasse und den tätigkeitsspezifischen Umsätzen ist nicht schlüssig.

Die Antragsgegnerin kann das Unternehmen der Antragstellerin nur wegen Eignungsmängeln ausschließen, wenn die Antragsgegnerin zuvor in der Bekanntmachung (vgl. § 122 Abs. 4 GWB) deutlich erkennbar eine konkrete Schwelle für die unternehmenseigene technische Mindestausstattung formuliert hat, die die Antragstellerin nicht erfüllt.

Fehlt eine solche Vorgabe, so kann die Antragsgegnerin ein unzureichendes Angebot in der weiteren Angebotsprüfung auf der weiteren Wertungsstufe ausschließen. Bevor die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin wegen fehlender technischer Leistungsfähigkeit ausschließt, hat sie gemäß § 15 Abs. 5 VgV ermessensfehlerfrei zu entscheiden, ob sie dessen Inhalt aufklärt. Das bedeutet für die auf die Eignungsprüfung folgende Angebotsprüfung konkret, die Antragsgegnerin muss sich zumindest nachträglich ein Bild davon verschaffen, ob je eine große und eine kleine Kehrmaschine ausreichend sind, bei den vorgegebenen Kehrkilometern, den vorgegebenen Beschränkungen der Ausführungszeiten auf den Plätzen und der im Einsatz realistisch leistbaren Kehrgeschwindigkeit die zu leistende Kehrreinigung zu erbringen. Zwar spricht § 15 Abs. 5 Satz 1 VgV davon, dass der öffentliche Auftraggeber von den Bietern Aufklärung über das Angebot oder deren Eignung verlangen "darf", dies wird jedoch so interpretiert, dass die Entscheidung über die Aufklärung nicht in das Belieben des Auftraggebers gestellt ist, sondern in dessen ordnungsgemäßes Ermessen, welches zumindest eine vollständige und zutreffende Sachverhaltsermittlung umfasst, sowie Willkür ausschließt (Gnittke/Hattig in: Müller-Wrede, VgV/ UVgO, § 15 VgV, Rn. 68).

Diese Ermittlung bzw. die Dokumentation der Ermessensausübung fehlt. Nach der vorliegenden Vergabeakte hat die Antragsgegnerin keine konkreten Vorstellungen dazu entwickelt, wie viele Maschinen jeweils in den vorgegebenen Kategorien groß/klein erforderlich sind, um die ausgeschriebene Reinigungsleistung erbringen zu können. Die Antragsgegnerin übernahm nur die vorhandenen Kehrvorgaben, welche die Bestandsunternehmerin erfüllte. Auch in der mündlichen Verhandlung konnte die ausschließlich in anwaltlicher Vertretung anwesende Antragsgegnerin ihren Vortrag nicht vertiefen. Dennoch lehnt sie die Eignung der Antragstellerin ab. Auf der Ebene der unternehmensbezogenen Eignungsprüfung ist dies unzulässig.

Auf der Ebene der weiteren Wertungsstufe wäre dies nicht ohne Aufklärung überzeugend. Erscheint zweifelhaft, ob die Betriebszeiten der bereitgestellten Maschinen ausreichen, um den Kehrauftrag zu erfüllen oder bleiben nach Ermittlung der erforderlichen Kehrzeiten zu wenig Reservezeiten, etwa um Wartungen oder Reparaturen durchzuführen, kann die Antragsgegnerin von der Antragstellerin und allen anderen Anbietern, deren auftragsbezogener Anteil des Fuhrparks gleichartige Fragen aufwirft, das Angebot gemäß § 15 Abs. 5 VgV aufklären oder gemäß § 56 Abs. 2 VgV unternehmensbezogene Unterlagen nachfordern, konkret erfragen, wie sie reagieren, wenn ihre Maschinen ausfallen. Dieser Schritt und dessen Erwägungen sind gem. § 56 Abs. 5 VgV zu dokumentieren.

Die Antragstellerin irrt, wenn sie meint, eine Vorgabe in der Bekanntmachung oder der Leistungsbeschreibung sei ein unzulässiger Eingriff in die Kalkulationsfreiheit. Die Entscheidung, ob der Auftraggeber Mindestvorgaben zur technischen Ausstattung als unternehmensbezogenes Eignungskriterium oder als Mindestvorgabe des Angebots setzt, fällt in dessen Beurteilungsspielraum. Häufig verzichten öffentliche Auftraggeber im Interesse des wirtschaftlichsten Angebots auf solche Vorgaben, prüfen und vergleichen dann aber die vorgelegten Einsatzkonzepte. Selbst bei technisch anspruchsvollen Vergaben, wie dem S-Bahnverkehr eines Großraumes (VK Niedersachsen, Beschluss vom 07.08.2018, VgK-19/2018) gab es keine vorgegebene Mindestzahl der einzusetzenden Triebwagen. Die Bieter sollten aber prüfbare Einsatzkonzepte mit der geplanten Zahl der Triebzüge und Fahrzeugreserve vorlegen.

Ohne ein entsprechendes Eignungskriterium durfte die Antragsgegnerin die Prüfung des Einsatzkonzepts der Kehrmaschinen nicht bereits auf der Ebene der Eignungsprüfung des Unternehmens, sondern erst bei der vergleichenden Wertung der Angebote durchführen. Die ausführliche Erörterung der einzusetzenden Fahrzeuge in der mündlichen Verhandlung ergab, dass die von der Antragstellerin benannten Fahrzeuge für die Grundlast ausreichen, unabhängig von der im Kehrbetrieb tatsächlich gefahrenen oder leistbaren Geschwindigkeit, weil alle drei Verfahrensbeteiligten so verfahren wollen. Ob und inwiefern die Antragstellerin im Besonderen und die anderen Bieter im Allgemeinen in der Lage sind, im notwendigen Umfang geeignete Reserven vorzuhalten, bleibt einer Aufklärung der Angebote vorbehalten.

Ebenso fehlt in der Argumentation der Antragsgegnerin die Abgrenzung zwischen den Anlaufschwierigkeiten zu Beginn der Vertragsphase und der dauerhaften Vertragserfüllung während der Vertragslaufzeit von 2 Jahren. Die Antragsgegnerin nimmt die von ihr ohne Aufklärung vermuteten Beschaffungs- und Anlaufschwierigkeiten zum Anlass, die technische Leistungsfähigkeit der Antragstellerin über die gesamte Vertragslaufzeit anzuzweifeln.

Sie beruft sich auf den kurzen Zeitraum zwischen Zuschlagserteilung und Aufführungsbeginn. Dieser Zeitraum ist im Gegensatz zur Angebotsfrist gem. § 15 Abs. 2 VgV nicht in der VgV geregelt. Es handelt sich um ein der Auftraggeberin gesetztes wettbewerbsrelevantes Kriterium nach § 97 Abs. 1 GWB, mit dem sie die Wettbewerbszutrittschancen für diejenigen Anbieter beschränkt, die nicht bereits Bestandsunternehmen sind. Der öffentliche Auftraggeber muss den Wettbewerb so eröffnen, dass er jedem Bieter die realistische, effektive (Frenz in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht Kompaktkommentar, § 97 GWB, Rn. 14) Möglichkeit eröffnet, daran teilnehmen zu dürfen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 20.04.2016, Verg 1/16, zu einer Vergabebedingung, wonach sich faktisch nur ortsansässige Unternehmen um den Auftrag bewerben konnten). Jedes Unternehmen, das nicht gerade einen Auftrag in vergleichbarer Größe verloren hat, wird die für den Auftrag erforderlichen Geräte beschaffen müssen. Verkürzt ein Auftraggeber die Rüstzeit so sehr, dass eine Beschaffung der Arbeitsgeräte unmöglich oder deutlich erschwert wird, so schränkt er den Wettbewerb sachwidrig ein und verstößt ohne hinreichenden sachlichen Grund gegen § 97 Abs. 1 GWB. Die Antragsgegnerin hat es versäumt, die kurze Rüstzeit in ihrer Vergabedokumentation zu begründen.

Der Beginn der Vergabeakte "Abschnitt 0 Allgemeines" lässt erkennen, dass die Vergabestelle auf die für die Durchführung einer europaweiten Vergabe zu kurzen Zeitabstände bis zum Ende das Altvertrags hingewiesen hat. Die Antragsgegnerin hat daher den bestehenden Vertrag interimsweise verlängert, hierzu allerdings nur eine Verlängerung um einen Monat gewählt. Eine Verlängerung um wenige Monate mehr, hätte den Wettbewerb für neu hinzutretende Anbieter erleichtert. Diese Schwierigkeit hat also die Antragsgegnerin verursacht, kann dies also nicht der Antragstellerin vorwerfen.

c) Die Antragsgegnerin durfte sich nachträglich auf die nicht vergleichbaren Referenzen berufen. Das Nachschieben von Gründen ist im Vergabenachprüfungsverfahren begrenzt zulässig. Ein Nachschieben von die getroffene Entscheidung prägenden Gründen ist nach der Rechtsprechung zuzulassen, wenn dadurch die Rechtsstellung des Antragstellers im Vergabeverfahren, insbesondere seine Chance auf einen Zuschlag, wie hier, nicht ursächlich beeinträchtigt wird (OLG Celle, Beschluss vom 19.12.2016 -13 Verg 7/16; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2016 - Verg 47/15, NZBau 2016, 656; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.07.2015 -15 Verg 3/15). Der Auftraggeber darf seine Entscheidung nicht mit nachgeschobenen Gründen ändern, weil er dann die gebotene Aufhebung umgeht, er kann aber die Zahl der Gründe für seine Entscheidung nachträglich erweitern. Hier hat die Antragsgegnerin ihren Ausschluss des Angebots der Antragstellerin auf die fehlende Eignung gestützt und vertieft im Vergabe Nachprüfungsverfahren diese Argumentation inhaltlich. Die Vergabekammer geht daher nicht von einer Entscheidungsänderung aus, sondern nur von einer Erweiterung der Begründung für die getroffene Entscheidung. Das ist zulässig.

Die Antragsgegnerin durfte gemäß § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV geeignete Referenzen über früher ausgeführte Dienstleistungsaufträge in Form einer Liste der in den letzten höchstens 3 Jahren erbrachten wesentlichen Dienstleistungen verlangen. Die Antragsgegnerin verlangte in Ziffer III.1.3 der EU-Bekanntmachung, mit dem Angebot gemäß den Auftragsunterlagen Nachweise über die Ausführung von Leistungen vorzulegen, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind. Gemeint waren Eigenerklärungen gem. § 48 Abs. 2 VgV. Die Einschränkung der Referenzen auf "vergleichbare Leistungen" ist in § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV nicht enthalten. § 46 Abs. 3 Satz 1 VgV begrenzt die zulässigen Anforderungen an die vorzulegenden Unterlagen durch Verwendung des Begriffes "ausschließlich".

Es ist daher problematisch, ob die Antragsgegnerin die vorzulegenden Referenzen auf vergleichbare Referenzen einschränken durfte. Die Rechtslage ist hier anders als in § 6a EU Nr.3a VOB/A. Die Antragstellerin hat diesen Mangel der Bekanntmachung nicht gerügt. Da nur ähnliche Referenzen eine Aussagekraft darüber entfalten, ob der Bieter die zur vergebene Leistung beanstandungsfrei erbringen kann, hält die Vergabekammer die Beschränkung auf vergleichbare Referenzen jedenfalls bei einem Verzicht auf eine Rüge für zulässig (so auch Seeger in: Müller-Wrede, VgV/UVgO § 46, Rn. 37, mit Verweis auf OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.04.2014,11 Verg 1/14; OLG Celle, Beschluss vom 03.07.2018,13 Verg 8/17), solange der Begriff der Vergleichbarkeit klar definiert wird. Dass nicht jede Referenz die berufliche Leistungsfähigkeit nachzuweisen vermag, ergibt sich aus dem Begriff "geeignet" in § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV.

Die Begriffe "vergleichbar" oder "geeignet", die im Folgenden vereinfachend gleichgesetzt werden, sind unbestimmte Rechtsbegriffe, die für die Anwendung im Einzelfall der Interpretation bedürfen. Für den Ausschluss eines Anbieters auf der Ebene der Eignungsprüfung bedarf es nach feststehender Rechtsprechung einer deutlich klareren und strukturierteren Benennung der Eignungsvoraussetzungen als dies hier geschehen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.11.2012 - Verg 8/12). Die Interpretation des Begriffs "vergleichbar" orientiert sich danach, wie die vorab mitgeteilten Vorstellungen der Antragsgegnerin vom objektiven Empfängerhorizont, also den hinreichend fachkundigen Bietern verstanden werden konnten. Der Rückgriff auf die von der Rechtsprechung zum alten Recht vor 2016 entwickelten Kriterien (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.04.2014, 11 Verg 1/14; OLG München, Beschluss vom 12.11.2012, Verg 23/12) ist nur insoweit möglich, als hinreichend fachkundige Bieter des zu vergebenden Gewerks, hier also Anbieter der Straßenreinigung Kenntnisse von der Rechtsprechung haben mussten.

Die Rechtsprechung zum alten Recht ist bis zu einer neueren Entscheidung der VK Bund (VK Bund, Beschluss vom 09.11.2018-VK1-101/18) auf das Vergaberecht 2016 übertragen worden, weil es zunächst keinen Anlass zur Differenzierung gab. Es ist Sache des Auftraggebers, die Eignungsanforderungen klar zu benennen. Vergleichbar sind Leistungen, die im technischen und organisatorischen Bereich einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad haben (VK Sachsen, Beschluss vom 09.05.2017, 1/SVK/005-17) und einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung ermöglichen. Eine Referenz ist bereits vergleichbar, wenn die erbrachten Leistungen dem Auftragsgegenstand nahekommen oder ähneln und somit ein tragfähiger Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung möglich ist. Eine geeignete Referenz liegt bereits vor, wenn der Leistungsgegenstand der Art nach schon in der Vergangenheit erbracht wurde (OLG Celle, Beschluss vom 03.07.2018,13 Verg 8/17; VK Bund, Beschluss vom 18.09.2017, VK 2-96/17).

Der Beurteilungsspielraum bei der Bewertung geforderter Referenzen ist überschritten, wenn der Auftraggeber bei der Entscheidung über den Ausschluss eines Angebotes Anforderungen an die Referenzen stellt, die sich der Vergabebekanntmachung nicht mit der notwendigen Eindeutigkeit entnehmen lassen (OLG Celle, Beschluss vom 03.07.2018, 13 Verg 8/17).

Die Antragsgegnerin bezieht sich auf ihren Beurteilungsspielraum bei der Ausführung des unbestimmten Rechtsbegriffs der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit. Die Vergabekammer hat nur zu prüfen, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, ob er sachwidrige Erwägungen angestellt hat oder ob er gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen hat.

Die Vergabekammer stellt Verstöße gegen Bewertungsvorgaben und allgemeine Bewertungsgrundsätze fest, weil die Antragsgegnerin hier in der Verordnung ausdrücklich genannte Eignungskriterien wertet, die sie so nicht gesetzt hat. § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV bietet den Auftraggebern Anhaltspunkte für die Prüfung der Vergleichbarkeit vorgelegter Referenzen, nämlich den Wert der Leistung, die Dauer der Leistungserbringung, sowie die Unterscheidung zwischen öffentlichem bzw. privatem Leistungsempfänger. Die Antragsgegnerin bestimmte in der Bekanntmachung weder eine Mindestdauer, noch schränkte Sie den Zeitpunkt der Erbringung der Referenzleistungen über § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV hinaus ein. Sie forderte nicht den Empfänger der Dienstleistung ab. Sie schränkte den Typ der Referenz nicht auf eine genaue Art der Straßenreinigung ein. Insoweit fehlt es an der wirksamen Setzung einschränkender Eignungsmerkmale (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.06.2018 - Verg 4/18).

Die Antragsgegnerin überschreitet daher angesichts ihres allgemeinen Anforderungsprofils ihren Beurteilungsspielraum, wenn sie argumentiert, die Leistungen seien inhaltlich nicht vergleichbar, weil qualitativ abweichend vom Auftragsgegenstand obgleich die Leistungen der Referenzen alle zum Oberbegriff Straßenreinigung gehören. Detaillierte Anforderungen hätte sie in der Bekanntmachung benennen müssen. Die Vergabekammer stellt nicht ausschließlich darauf ab, dass der unter 11.1.2 der Bekanntmachung benannte CPV Code 90610000-6 Straßenreinigung und Straßenkehrdienste umfasst, ohne hier weiter zu differenzieren. In der mündlichen Verhandlung wurde deutlich, dass der CPV weitere Dienstleistungen zusammenfasst, die in der praktischen Anwendung genauer differenziert werden.

Die Annahme, die Referenzen seien qualitativ nicht vergleichbar mit den auszuführenden Arbeiten, da die Straßen- oder die Gossen/Rinnenreinigung nicht vergleichbar sei mit der wöchentlichen Reinigung von Straßen, Wegen und Plätzen überzeugt nach der ausführlichen Erörterung in der mündlichen Verhandlung nicht. Es werden sowohl bei der Straßenreinigung, als auch bei der Gossen/Rinnen-Reinigung dieselben Maschinen eingesetzt, die - sei es mit oder ohne Rechtslenkung - mit einer Drahtbürste die Gosse reinigen, das Kehrgut in den Auffangbereich einer Mittelbürste lenken, die es von dort wieder dem weiter hinten gelagerten Saugmund zuführt. Das Reinigungsintervall stellt keine technisch anderen Anforderungen, löst dagegen organisatorisch andere Anforderungen aus. Die von der Beigeladenen zu 1 bemühte Differenzierung nach dem Einsatzort, ob Haupt- oder Nebenstraße kann nicht überzeugen. Straßenreinigung gehört wie von der Beigeladenen zu 2 in der mündlichen Verhandlung sehr bildhaft dargestellt nicht zu den Aufgabenfeldern, für die es besonderer Sachkenntnis bedarf. Die Differenzierung zwischen der Flächen- und der Gossen/Rinnenreinigung erscheint nicht nachvollziehbar, weil Antragsgegnerin und Beigeladene zu 1 auch in der mündlichen Verhandlung das Schwierigkeitsgefälle für die in der professionellen Straßenreinigung nur begrenzt sachkundige Vergabekammer nicht hinreichend deutlich darstellen konnten.

Wenig überzeugend ist auch die Darstellung, die Eignung fehle, weil das jährliche Auftragsvolumen das durchschnittliche fachbezogene jährliche Auftragsvolumen der Antragstellerin um das Doppelte übersteige. Diese Annahme gibt zwar die Angaben der Antragstellerin im Angebot zutreffend wieder, es fehlt allerdings die von der Antragsgegnerin in der Bekanntmachung, Vorinformation oder Aufforderung zur Interessensbestätigung gem. § 122 Abs. 4 GWB dokumentierte Festlegung, dass nur Bieter geeignet seien, die gerade in diesem engen Tätigkeitsbereich vergleichbar große Aufträge abwickeln.

Im Vergaberecht gibt es kein Verbot zu wachsen. Es ist dem Bieter unbenommen, sich auf Aufträge zu bewerben, die größer sind als die von ihm bisher angenommenen Aufträge. Wenn ein Auftraggeber aus Vorsicht solche Bieter ausschließen möchte, ohne deren Angebot näher zu prüfen, hat er dies klar transparent in den Eignungskriterien in der Vergabebekanntmachung durch die Vorgabe von Mindestumsätzen festzulegen. Dies hat die Antragsgegnerin hier wohl berechtigt unterlassen, kann sich daher nicht darauf berufen, einem Anbieter mit einem hohen jährlichen Umsatz aber einem niedrigen fachspezifischen Anteil am Jahresumsatz fehle die Eignung.

Allerdings ist die Argumentation der Antragsgegnerin zu der durchschnittlichen Summe der Auftragswerte der vorgelegten Referenzen formal geeignet, die berufliche Eignung der Antragstellerin in Zweifel zu ziehen. Das Auftragsvolumen einer bereits erbrachten Leistung ist ein Indiz dafür, dass der Bieter organisatorisch in der Lage ist, die mit einem größeren Auftrag typischerweise verbundenen organisatorischen Schwierigkeiten etwa in der Logistik und der Personalführung des zur vergebenen Auftragstyps zu meistern. Es handelt sich also um ein Eignungskriterium. Die Antragsgegnerin hat aber nur den Nachweis der Ausführung vergleichbarer Leistungen verlangt. Sie übersieht, dass sie es in der Vergabebekanntmachung versäumt hat, die Vergleichbarkeit finanziell zu konkretisieren, etwa unter Angabe des Wertes, so wie in § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV vorgeschlagen (vgl. auch VK Bund, Beschluss vom 09.11.2018 - VK 1-101/18, zu nicht eindeutigen Wertvorgaben in Referenzanforderungen). Es obliegt dem Auftraggeber, in der Vergabebekanntmachung klar und ohne notwendigen Rückschluss über die Vergabeunterlagen zu benennen, welche Voraussetzungen die Referenzen erfüllen müssen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.11.2012-Verg 8/12, Verwerfung des Eignungskriteriums "aussagekräftige Referenzen über vergleichbare Leistungen"). Zweifel an der Eindeutigkeit gehen zu seinen Lasten (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 03.07.2018, 13 Verg 8/17).

In diesem Zusammenhang weist die Vergabekammer darauf hin, dass der Begriff der Vergleichbarkeit im Vergaberecht an zwei Stellen verwendet wird, und leider jeweils eine andere Bedeutung aufweist. Zum einen handelt es sich um ein Merkmal in der Eignungsprüfung, wobei die VgV anders als § 6a EU Abs. 3a VOB/A hier statt des Begriffs der Vergleichbarkeit den Begriff der Eignung verwendet (§ 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV "geeignete Referenzen"). Die Eignungsprüfung findet auf der sogenannten 2. Wertungsstufe statt. Die 2. Wertungsstufe bezieht sich nicht auf das konkrete Angebot, sondern auf die Eignung des Unternehmens. Sie dient bei öffentlicher Ausschreibung dazu, die Unternehmen zu ermitteln, die zur Erbringung der konkret nachgefragten Leistung nach Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit generell in Betracht kommen und die unzureichend qualifizierten Bieter auszusondern (so BGH, Urteil vom 15.04.2008, X ZR 129/06, Rn. 11). Sie schützt auch den Bieter, weil sie ihm bereits vor der aufwändigen Erarbeitung des Angebotes einen realistischen Eindruck vermitteln soll, ob er überhaupt eine reale Chance auf den Zuschlag hat. Deshalb ist es wichtig, dass der öffentliche Auftraggeber bei der Festlegung der Eignungskriterien die umfangreichen in § 46 Abs. 3 VgV angebotenen Konkretisierungen nutzt, zu denen unter anderem auch der Wert der Referenz gehört.

Daneben tritt der Begriff der Vergleichbarkeit im Sinne des "oder gleichwertig" gemäß § 31 Abs. 2 Satz 2, Abs. 6 Satz 2 VgV bei der produktneutralen Ausgestaltung des Leistungsverzeichnisses. Ein Auftraggeber, der ein bestimmtes Leitprodukt sieht, dessen technische Spezifikationen produktneutral nicht eindeutig und erschöpfend zu beschreiben vermag, soll auch heute noch in der Leistungsbeschreibung dieses Leitprodukt ergänzt durch den Zusatz "oder gleichwertig" angeben können, was als produktneutrale Beschreibung gelte. Die Gleichwertigkeit des angebotenen Produktes mit dem Leitprodukt der Leistungsbeschreibung wird auf der weiteren Wertungsstufe geprüft. Es handelt sich um eine Prüfung des Angebotes. Hier ist die notwendige Darstellungstiefe für den öffentlichen Auftraggeber deutlich geringer, weil bereits vorausgesetzt wird, dass der Leistungsgegenstand nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbar sei. Das wird an der Entscheidung des OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf 09.01.2013, VII Verg 33/12) deutlich. Dort wurde ein dem Leitprodukt technisch ebenbürtiger aber optisch geringfügig abweichender Oberflächenputz als nicht vergleichbar angesehen, weil der vom Bauherrn gewünschte Glimmereffekt nicht identisch sei.

Die Prüfungstiefe des Angebots auf der der weiteren Wertungsstufe ist deutlich detaillierter und genauer als die Prüfungstiefe des Unternehmens auf der 2. Wertungsstufe. Die Antragsgegnerin hat hier die Prüfungstiefe der weiteren Wertungsstufe bereits auf der 2. Wertungsstufe angewandt, obwohl sie die Bieter durch ihre sehr allgemeinen Eignungskriterien vermeidbar im Unklaren gelassen hat, was sie als vergleichbare Referenzen ansieht. Die Antragsgegnerin darf ihre Unklarheiten nach Auffassung der Vergabekammer bei der Erstellung der Vergabeunterlagen nicht einseitig den Bietern anlasten, in dem sie die Bedeutung in das Wort "vergleichbar" hineinlegt, die sie nicht in die Bekanntmachung hineinschrieb. Die Möglichkeit der Angebotsprüfung auf der weiteren Wertungsstufe bleibt davon unberührt.

d) Die Antragsgegnerin muss ihren Entscheidungsmaßstab diskriminierungsfrei im Sinne des § 56 Abs. 2 VgV anwenden, also alle Bieter gleich behandeln (vgl. Hörn in: Müller-Wrede VgV/UVgO § 56 VgV Rn. 53 f). Nach Auswertung der nachgelassenen Schriftsätze durfte die Beigeladene zu 2 am 04.03.2019 keine Referenzen nachreichen. Vielmehr klärte die Antragsgegnerin den Inhalt der vorgelegten Referenzen auf. Das erklärt das Fehlen der bei einer Nachforderung gemäß § 56 Abs. 5 VgV erforderlichen Dokumentation. Eine Verletzung der Rechte der Antragstellerin ist dadurch nicht erkennbar.

3. Gemäß § 168 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken.

Hier liegt ein Grund vor, mit Maßnahmen auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrens einzuwirken. Die Zurückversetzung auf den Zeitpunkt nach Eingang der Angebote und vor Beginn der Wertung ist das mildeste der geeigneten Mittel um die Rechtsverletzungen zu heilen, weil die festgestellten und zuvor gerügten Fehler ausschließlich in der Wertungsphase stattgefunden haben. Es obliegt der Antragsgegnerin zu entscheiden, wie sie weiter verfährt. Will sie auf die bisher nicht wirksam bekannt gemachten Vorgaben zum Wert der Referenzen nicht verzichten, muss sie das Verfahren weiter zurückversetzen, etwa in den Stand vor der Bekanntmachung und dabei ihre Eignungskriterien klar und eindeutig mitteilen (vgl. VK Bund, Beschluss vom 09.11.2018 - VK 1-101/18; BGH, Urteil vom 15. Januar 2013, X ZR 155/10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Juli 2018, Vll-Verg 24/18). Auf § 122 Abs. 4 GWB, § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV wird hingewiesen.

Ansonsten steht es der Antragsgegnerin frei, nach der Eignungsprüfung gemäß der obigen Rechtsauffassung die Angebote auch daraufhin aufzuklären, ob sie eine ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung erwarten lassen. Gelingt es einem Bieter nicht, sein Angebot zufriedenstellend zu erläutern, kann die Antragsgegnerin das Angebot ausschließen (vgl. BGH, Beschluss vom 31.01.2017 - X ZB 10/16.Rn. 28, 30 zu Angeboten mit ungewöhnlich niedrigen Angeboten). Es liegt der Vergabekammer fern, dem Auftraggeber vorzugeben welches Unternehmen er bezuschlagt.

Die oben unter 2b festgestellte zu kurze Rüstzeit rechtfertigt keine weitere Maßnahme, da sich die Antragstellerin in der Lage gesehen hat, ein Angebot abzugeben und die Bereitschaft erklärte, die kurze Rüstzeit einzuhalten.

4. Für die weitere Wertung gibt die Vergabekammer folgende Hinweise. Die Antragsgegnerin hat im Angebot der Antragstellerin im Rahmen der Prüfung gemäß § 56 Abs. 1 VgV Rechenfehler der Multiplikation gefunden. Sie hat diese Rechenfehler ohne Aufklärung für sorglich korrigiert. Ein ausdrückliches Verbot der Korrektur von Rechenfehlern wie in § 16c EU Abs. 2 VOB/A sieht die VgV nicht vor. Allerdings wird der Auftraggeber bei Korrekturen angehalten, restriktiv zu verfahren, in der Regel also nur reine und offensichtliche Rechenfehler etwa in der Addition oder Multiplikation zu korrigieren. Ergeben sich dadurch Korrekturen der Einheitspreise bedürfen die Änderungen zuvor zumindest der Aufklärung (Dittmann in: Kulartz/Kus/Marx/Porz/Prieß VgV § 56 Rn. 7; Stolz in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht Kompaktkommentar, § 56 VgV, Rn. 12).

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin muss die Antragsgegnerin, wirksam gesetzte eindeutige Referenzen vorausgesetzt, ihr nicht gestatten, weitere Referenzen nachzureichen, wenn die Antragsgegnerin dabei einen diskriminierungsfreien Maßstab anlegt. Zwar kann der öffentliche Auftraggeber im Rahmen der Angebotsaufklärung von allen Bietern gemäß § 56 Abs. 2 VgV Angaben nachreichen lassen, jedoch gibt es keinen Anspruch der Bieter darauf, Referenzen nachreichen zu können. (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.07.2018-Verg 28/18; VK Berlin, Beschluss vom 30.11.2018, VK-B2-25/18). Es ist nicht Sache des Auftraggebers, aus einer denkbaren Fülle eingereichter Unterlagen die für die Beurteilung der Eignung wirklich relevanten Referenzen herauszusuchen. Es obliegt dem Bieter, die Auswahl der für den ausgeschriebenen Auftrag besten Referenzen zu treffen. Ein Bieter, der erst durch nachgereichte Referenzen seine Eignung nachweist, verändert sein Angebot mehr, als der in § 56 Abs. 2 Satz 1 VgV verwendete Begriff der Korrektur gestattet (Dittmann in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/ Prieß, Kommentar VgV, § 56 VgV, Rn. 32f). Dann wird aus der Angebotsaufklärung eine Angebotsänderung.

Aufgrund des von der Antragsgegnerin bestimmten einzigen Zuschlagskriteriums Preis wird es nicht möglich sein, die Referenzen jenseits der Eignungsprüfung zu werten. Die Prüfung der Angebote wird sich darauf beschränken, ob die Angebote der Leistungsbeschreibung entsprechen, ob die Bieter plausibel darstellen können, mit der von ihnen benannten Technik den Auftrag zuverlässig ausführen zu können, ob alle Preise richtig angegeben sind, und wer das günstigste Angebot abgegeben hat.

Der Antragsgegnerin steht es grundsätzlich frei (vgl. BGH Beschluss vom 20.03.2014-XZB 18/13), wirksam über die von der Vergabekammer verfügte Zurückversetzung des Vergabeverfahrens weitere Schritte zu veranlassen, wie die Aufhebung der Vergabe durchzuführen, etwa um die von der Vergabekammer dargestellten Ungenauigkeiten in der Bekanntmachung zu korrigieren, oder um etwa qualitative Zuschlagskriterien einzuführen. Dies ist jedoch nicht notwendig, um die materiellen Fehler der Vergabe zu heilen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB.

Die in Ziffer 2 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens nach § 182 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zugrunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem von der Antragsgegnerin rechnerisch korrigierten Angebot der Antragstellerin für 2 Jahre xxxxxx € brutto. Dieser Betrag entspricht dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag.

Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostenlast folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Der Begriff der Kosten umfasst die Gebühren und die Auslagen der der Vergabekammer. Für die Ermittlung des Unterliegens ist nicht auf einen etwaigen Antrag abzustellen. Gemäß § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB ist die Vergabekammer an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Da die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie die Kosten zu tragen.

Die Antragsgegnerin ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung ihres Kostenanteils gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVerwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25. 01. 2005, Az.: WVerg 0014/04). Zwar wurde das BVerwKostG mit Wirkung vom 15.08.2013 aufgehoben, jedoch ist es aufgrund der starren Verweisung aus § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB auf das BVerwKostG in der Fassung vom 14.08.2013 hier weiter anzuwenden. Inhaltlich entspricht die dortige Regelung § 8 BGebG.

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 GWB zu erstatten. Hier gilt zunächst das oben zu Ziffer 3 Ausgeführte.

Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war antragsgemäß auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Obwohl das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, ist wegen der Komplexität des Vergaberechts, des Verfahrensrechts im Nachprüfungsverfahren sowie der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltliche Beratung und Begleitung für die Antragstellerin erforderlich.

Etwaige Aufwendungen der Beigeladenen zu 1 und 2 sind nicht erstattungsfähig. Nach § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB sind Aufwendungen des Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie aus Billigkeitsgründen der unterlegenen Partei auferlegt. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit voraus, dass der Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 9. Februar 2010 - Verg W 10/09, zitiert nach juris Tz. 46; OLG Celle Beschluss vom 29.06.2010, 13 Verg 4710 zit. nach ibr-online). Hier haben die Beigeladenen keine Sachanträge gestellt. Es gibt daher keinen Grund, sie in die Kostenentscheidung mit einzubeziehen.

IV. Rechtsbehelf

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