Begründung

I.

Die Antragsgegnerin hat mit EU-Vergabebekanntmachung vom xxxxxx.2019 im Rahmen der Gesamtmaßnahme "Zentralisierung des Klinikums xxxxxx" die Herstellung von Verblendmauerwerk europaweit im offenen Verfahren als Bauleistung nach Maßgabe der VOB/A-EU ausgeschrieben. Nebenangebote waren nach Ziffer 11.2.10) der Bekanntmachung nicht zulässig.

Nach dem in der Vergabeakte enthaltenen Preisspiegel vom xxxxxx.2019 schätzte die Antragsgegnerin die Herstellungskosten für das Verblendmauerwerk auf xxxxxx € (brutto) ein. Das zur Verfügung stehende Budget wurde dort mit xxxxxx € angegeben. Die zugrunde liegende Kostenschätzung wurde von einem von der Antragsgegnerin beauftragten Architekturbüro anhand eines bepreisten Leistungsverzeichnisses vorgenommen.

Bis zum Ende der Angebotsfrist am xxxxxx.2019 gaben acht Bieter ein Angebot ab. Nach dem den Bietern gem. § 14 EU Abs. 6 Satz 1 VOB/A mitgeteilten Ausschreibungsergebnis gab die Antragstellerin mit einer Angebotssumme von xxxxxx € (brutto) das preisgünstigste Angebot ab. Ausgehend von dem Angebot der Antragstellerin mit 100 % lagen alle weiteren sieben Angebote in einer Spanne von 4 % bis maximal 20 % über dem Angebot der Antragstellerin.

Nach dem Preisspiegel der Antragsgegnerin ergaben sich u. a. zu den Positionen 01.12.02.170 "Verblendmauerwerk" und 01.12.02.210 "Gesimsstreifen" deutliche Abweichungen von der Kostenschätzung zu den eingegangenen Angeboten. So schätzte das Architekturbüro den Preis für die Position "Verblendmauerwerk" auf xxxxxx € (netto) ein. Die acht Angebote beliefen sich zu dieser Position zwischen xxxxxx € und xxxxxx € (netto), im Mittel der acht Angebote auf rd. xxxxxx € (netto). In Bezug auf die Position "Gesimsstreifen" schätzte das Architekturbüro den Preis auf xxxxxx € (netto) ein. Die eingegangenen Angebote lagen zwischen xxxxxx € (netto) und xxxxxx € (netto), im Mittel der acht Angebote bei rd. xxxxxx € (netto). Die eingegangenen Angebote zu diesen zwei Positionen lagen damit in der Summe rd. xxxxxx € (netto) bzw. rd. xxxxxx € (brutto) über dem Schätzwert des Architekturbüros.

Nach der in Vergabeakte enthaltenen Kostenberechnung nach DIN 276 für die baufachliche Förderantragsunterlage vom 15.04.2015 wurden die Gesamtkosten für das Gewerk noch mit xxxxxx € (brutto) angegeben. Demgegenüber wurden in den Angeboten nach dem VHB-Formblatt 221 (Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation) von den Bietern allein die Stoffbzw. Materialkosten für das Gewerk von rd. xxxxxx € bis xxxxxx €, im Mittel der Angebote mit xxxxxx € (brutto) angegeben.

Am xxxxxx.2019 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin per E-Mail zunächst nur mit, dass das Vergabeverfahren aufgehoben wurde. Ergänzend teilte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 25.03.2019 mit, dass das Vergabeverfahren aufgehoben wurde, weil sämtliche Angebote weit über dem kalkulierten Budget gelegen hätten und insoweit kein wirtschaftliches Angebot eingegangen sei. Sie beabsichtige nunmehr mit allen Bietern, die am offenen Verfahren teilgenommen hätten, ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchzuführen. Die Antragsgegnerin suche dabei nach technischen Lösungen, die eine Kostenreduzierung von ca. 60 % in Bezug auf das Angebot des Mindestbietenden im offenen Verfahren ermöglichen würden. Grundsätzlich solle es aber dabei bleiben, das Gebäude mit Klinkern zu verkleiden. Abschließend lud die Antragsgegnerin die Antragstellerin zu einem diesbezüglichen Bietergespräch am 02.04.2019 ein.

Auf das Aufhebungsschreiben hin rügte die Antragstellerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 29.03.2019 die aus ihrer Sicht vergaberechtswidrige Aufhebung des Vergabeverfahrens trotz fortbestehender Beschaffungsabsicht und die unzulässige Überleitung des Verfahrens in ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb. Sie forderte die Antragsgegnerin auf, das Verhandlungsverfahren unverzüglich zu beenden und die Aufhebungsentscheidung des Ursprungsverfahrens zurückzunehmen.

Die Antragsgegnerin wies die Rügen der Antragstellerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 17.04.2019 zurück. Sie sei aufgrund des § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A zur Aufhebung des offenen Verfahrens berechtigt gewesen, da dem Ausschreibungsverfahren eine ordnungsgemäße Kostenschätzung zugrunde gelegen habe und die für die Auftragserteilung erforderlichen Finanzmittel nicht zur Verfügung stehen würden. Das eingeleitete Verhandlungsverfahren würde jedoch aus anderen als von der Antragstellerin vorgetragenen Gründen aufgehoben, da der Bedarf der bisher definierten Qualitäten weggefallen und neu zu definieren sei. Zu diesem Zwecke würde nunmehr zunächst eine Bedarfsanalyse erfolgen und sodann die Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens. Auf die Rügezurückweisung hin beantragte die Antragstellerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 02.05.2019 die Einleitung eines Nachprüfungsantrages.

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Sämtliche formalen Zulässigkeitsvoraussetzungen seien vorliegend erfüllt. Insbesondere drohe der Antragstellerin durch die vergaberechtswidrige Aufhebung bei fortbestehender Beschaffungsabsicht auch ein Schaden zu entstehen. Ausweislich des Submissionsergebnisses habe die Antragstellerin günstiger als die Konkurrenz geboten und hätte bei angezeigter Fortführung des Verfahrens den Zuschlag erhalten müssen. Ob sie sich bei einem erneuten Verfahren abermals gegen die Konkurrenz durchsetzen könne, sei dagegen offen.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet.

Zunächst sei festzustellen, dass im Bereich der EU VOB/A der Aufhebungsgrund "kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt" von vornherein nicht aufgezählt werde, während dies im Rahmen der VgV der Fall sei. Hieraus folge, dass Vergabeverfahren im Bereich der VOB/A, der Intention des Verordnungsgebers folgend, gerade nicht ohne weiteres wegen Unwirtschaftlichkeit aufgehoben werden sollen. Eine Aufhebung wegen Unwirtschaftlichkeit könne daher allenfalls auf den Auffangtatbestand des § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A gestützt werden und stelle u. a. nach dem Beschluss des OLG Celle vom 10.03.2016 gerade keinen "Regelaufhebungsgrund" dar. U. a. nach dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 03.01.2005 seien grundsätzlich nur solche Mängel berücksichtigungsfähig, die die Durchführung des Vergabeverfahrens und die Vergabe des Auftrags selbst ausschließen würden. Diese strengen Voraussetzungen würden eindeutig nicht vorliegen.

Eine Aufhebung wegen Unwirtschaftlichkeit scheide vorliegend von vornherein aus, da die Kostenschätzung der Antragsgegnerin offenbar völlig realitätsfern und "kleingerechnet" sei. Eine Kostenschätzung sei stets auf der Grundlage einer ex-ante-Betrachtung unter Berücksichtigung der aktuellen Marktpreise zu erstellen, die zudem nach dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 29.08.2018 zur Kompensation der zu erwartenden Ungenauigkeiten der Schätzung um einen Sicherheitszuschlag zu erhöhen sei. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass sich insbesondere Bauleistungen aufgrund der vorherrschenden wirtschaftlichen Lage erheblich verteuert hätten.

Vor dem Hintergrund, dass das Angebot der Antragstellerin lediglich 4 % unter dem Angebot des zweitplatzierten Bieters liege, sei offenbar, dass die ausgeschriebene Leistung tatsächlich und objektiv den Wert des von der Antragstellerin angebotenen Preises habe. Der in der Kostenschätzung ermittelte Wert liege hingegen rund 40 % bis 60 % unter den marktüblichen Preisen, so dass allein aufgrund dieser Differenz offenbar sei, dass die Kostenschätzung nichts mit den Marktrealitäten gemein habe. Und schließlich habe die Antragsgegnerin ausweislich der Vergabeunterlagen die hochwertigsten am Markt erhältlichen Materialien ausgeschrieben, so dass allein der Materialwert die Kostenschätzung der Antragsgegnerin übersteige.

Nach alledem sei davon auszugehen, dass die Kostenschätzung unzutreffend erfolgte. Wenn aber der Grund für eine mangelnde Finanzierbarkeit, wie vorliegend, in einem Fehler des Auftraggebers liege, scheide nach dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 29.08.2018 eine Aufhebung selbst dann aus, wenn die Finanzierung des Vorhabens insgesamt nicht mehr gesichert sei.

Zudem habe sich auch der Beschaffungsbedarf nicht grundlegend geändert. Schließlich beabsichtige die Antragsgegnerin nach wie vor, dasselbe Gebäude zu errichten und hierbei auch die streitgegenständlichen Leistungen erneut zu beschaffen. Dies sei bereits durch das zwischenzeitlich eingeleitete Verhandlungsverfahren eindeutig dokumentiert. Der Beschaffungsbedarf sei auch nicht dadurch entfallen, dass die Antragsgegnerin in ihrem Nichtabhilfeschreiben vom 17.04.2019 mitteilte, dass der Bedarf neu zu definieren sei. Vor dem Hintergrund, dass die Möglichkeit der Aufhebung von Vergabeverfahren nicht zu einem latent verfügbaren Instrument zur Korrektur der in öffentlichen Ausschreibungen erzielten Submissionsergebnisse geraten dürfe, genüge die bloße Absicht, den Beschaffungsbedarf ändern zu wollen, zur Begründung einer Aufhebungsentscheidung nicht aus.

Selbst, wenn ein Grund vorläge, wäre die Aufhebung zumindest ermessensfehlerhaft. Bei einer Aufhebungsentscheidung handele es sich um eine Ermessensentscheidung, die zumindest die Prüfung anderer, milderer Maßnahmen, etwa der vorherigen Aufklärung oder einer Rückversetzung des Verfahrens erfordert hätte. Insofern habe die VK Baden-Württemberg in ihrem Beschluss vom 25.10.2016 in einem vergleichbaren Fall einen Ermessensausfall bereits deshalb angenommen, weil derartige Überlegungen, wie im vorliegenden Fall, überhaupt nicht angestellt worden seien.

Die Antragstellerin beantragt:

Die Antragsgegnerin beantragt:

Der Nachprüfungsantrag sei bereits offensichtlich unzulässig, da die Antragsgegnerin endgültig von dem Beschaffungsbedarf Abstand genommen und dies der Antragstellerin mit Nichtabhilfeschreiben vom 18.04.2019 mitgeteilt habe. Unzweifelhaft bestehe kein Kontrahierungszwang der Antragsgegnerin, dementsprechend könne sie jederzeit von einem Bedarf absehen. Auch sei ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Feststellungsantrag nicht ersichtlich, da die Antragsgegnerin bereits dargestellt habe, dass sie den Beschaffungsbedarf neu prüfe, analysiere und definiere und diesen sodann einem neuen Vergabeverfahren zuführe.

Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet, da die Aufhebung des eingeleiteten offenen Verfahrens vergaberechtskonform und ermessensfehlerfrei erfolgte.

Ein schwerwiegender Grund für eine Aufhebung gem. § 17 Abs. 1 Nr. 3 EU VOB/A liege nach der ständigen Rechtsprechung sämtlicher Vergabekammern und Senate insbesondere dann vor, wenn die eingereichten Angebote die zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel deutlich übersteigen würden, die der Auftraggeber mit der gebotenen Sorgfalt ermittelt habe. Die zugrundeliegende Kostenschätzung müsse dementsprechend ordnungsgemäß gewesen sein und der Auftraggeber vor der Aufhebungsentscheidung das ihm zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt haben. Der Vergabesenat des OLG Celle verlange in seiner Entscheidung vom 10.03.2016 darüber hinaus, dass die Finanzierung des ausgeschriebenen Vorhabens bei Bezuschlagung auch des günstigsten wertungsfähigen Angebots scheitern oder jeweils wesentlich erschwert sein müsse.

Alle Voraussetzungen seien vorliegend gegeben.

Die Kostenermittlung der Antragsgegnerin sei ordnungsgemäß erfolgt.

Das von der Antragsgegnerin beauftragte Architekturbüro habe auf der Grundlage der RLBau und der HU-Bau sowie aufgrund von Ansätzen aus vergleichbaren öffentlichen Bauprojekten eine belastbare und sachgerechte Kostenschätzung erstellt, wie sich aus der Vergabedokumentation Bl. 60 ff. der Vergabeakte ergebe. Anders als die Antragstellerin meine, betrage das für das Gewerk zur Verfügung stehende Budget danach tatsächlich rd. xxxxxx € brutto. Die Kostenschätzung sei durch die Oberfinanzdirektion Niedersachsen geprüft und für sachgerecht gehalten worden. Zudem sei bei dem konkreten Gewerk ein Aufschlag von 6,5 % angesetzt worden, der auch sachgerecht gewesen sei, da er den Gegebenheiten in dem Gewerk Rechnung getragen habe. Selbst bei einem 10-prozentigen Aufschlag wäre ein Zuschlag ausgeschlossen gewesen.

Auch belege ein Vergleich der eingereichten Angebote, anders als die Antragstellerin behaupte, dass diese keineswegs einheitliche Kostenansätze enthielten, sondern mitunter sehr spekulative Einzelpositionen, die die Wirtschaftlichkeit der Angebote in sich bereits in Frage stellen und zudem das bereitstehende Budget mit rd. 70 % weit übersteigen würden. Dementsprechend belege das Submissionsergebnis keineswegs wie von der Antragstellerin behauptet, dass die Angebote die marktüblichen Preise abbilden würden.

Eine deutliche Überschreitung der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel liege nach der aktuellen Rechtsprechung bereits bei einer Überschreitung von 40 % bis 60 % vor. Das preisgünstigste Angebot übersteige diese Größenordnung und liege bei 70 %. Die Antragsgegnerin sei deshalb zur Aufhebung des Vergabeverfahrens berechtigt gewesen. Sie habe sich entschieden, den Bedarf neu zu analysieren und definieren und einem neuen Ausschreibungsverfahren zuzuführen. Die diesbezügliche Behauptung der Antragstellerin, es läge ein Ermessensdefizit oder ein Ermessensausfall vor, sei falsch und spekulativ.

Und schließlich stelle der gestellte Antrag auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens die Beschaffungsautonomie der Antragsgegnerin in Frage und sei vergaberechtswidrig. Entsprechend der Rechtsprechung der Vergabekammern und Vergabesenate beständen gerade keine Einschränkung der Dispositionsfreiheit und kein Kontrahierungszwang.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Vergabeakte Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und im Hinblick auf den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag begründet. Die Antragstellerin ist durch die Aufhebung des verfahrensgegenständlichen Loses i. S. d. §§ 97 Abs. 6, 168 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt. Die Voraussetzungen für eine berechtigte Aufhebung der Ausschreibung mangels Vorliegen eines ausschreibungskonformen, preislich unangemessen hohen Angebotes oder wegen anderer schwerwiegender Gründe im Sinne des § 17 EU Abs. 1 Nr. 1 Nr. 3 VOB/A liegen nicht vor (anzuwenden ist die VOB 2016). Die in der Vergabeakte dokumentierte und von der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren weiter erläuterte Schätzung des Auftragswertes im Vorfeld des Vergabeverfahrens genügt insbesondere wegen des ausgeschriebenen sehr hochwertigen Ziegelmaterials und des fehlenden Sicherheitszuschlags in Höhe von 10 % nicht den vergaberechtlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße, gemäß § 20 EU VOB/A i. V. m. § 8 Abs. 1 und 2 Nr. 1 VgV in der Vergabeakte zu dokumentierende ex-ante-Schätzung gemäß § 1 EU Abs. 2 VOB/A i. V. m. § 3 VgV. Die Mängel der Schätzung, die das von der Antragsgegnerin mit der Planung und Begleitung des Vergabeverfahrens beauftragte Architekturbüro durchgeführt hatte, muss sich die Antragsgegnerin zurechnen lassen.

Da die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren jedoch darlegen konnte, dass die Angebotspreise für die Herstellung des Verblendmauerwerks selbst unter Zugrundelegung des günstigsten Angebotes der Antragstellerin rund 70 % über den von ihr erwarteten und im Haushalt eingeplanten Kosten liegen und sie darüber hinaus zwar an ihrer Beschaffungsabsicht festhält, diese aber im Wege eines neuen, offenen Vergabeverfahrens mit einer noch zu findenden kostengünstigeren Lösung realisieren will, ist eine Verpflichtung zur Rückgängigmachung der Aufhebung und Zuschlagserteilung auf das Angebot der Antragstellerin gemäß ihres weitergehenden Hauptantrages nicht gerechtfertigt.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin i. S. d. § 99 Nr. 4 GWB, die für die Gesamtbaumaßnahme "Zentralisierung des Klinikums xxxxxx" mit einem Volumen von ca. xxxxxx €, zu der das verfahrensgegenständliche Fachlos "Maurerarbeiten Verblendmauerwerk" gehört, laut Pressemitteilung vom xxxxxx 2018 in Höhe von xxxxxx € Fördermittel erhält, also zu mehr als 50 % vom Land Niedersachsen gefördert wird. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 106 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweiligen Schwellenwerte erreichen oder überschreiten, die nach den EU-Richtlinien festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Bauauftrag i. S. des § 1 EU VOB/A, für den gem. § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i. V. m. Art. 4 der Richtlinie 2004/24/EU in der seit 1. Januar 2018 geltenden Fassung zum Zeitpunkt der hier streitbefangenen Auftragsvergabe ein Schwellenwert von 5.548.000 € gilt. Die Kosten für die Gesamtbaumaßnahme "Zentralisierung des Klinikums xxxxxx" in Höhe von rund xxxxxx Euro überschreiten den Schwellenwert deutlich. Und der Wert der hier streitbefangenen Teilbaumaßnahme "Maurerarbeiten Verblendmauerwerk" übersteigt den maßgeblichen Teilschwellenwert von 1 Mio. € für einzelne Lose gemäß Art. 5 Abs. 10 der Richtlinie 2004/24/EU und § 3 Abs. 9 VgV.

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie beanstandet, dass die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren hinsichtlich des streitgegenständlichen Fachloses "Maurerarbeiten Verblendmauerwerk" in vergaberechtswidriger Weise aufgehoben habe, da die Vorrausetzungen für eine gerechtfertigte Aufhebung des Vergabeverfahrens gemäß § 17 EU Abs. 1 Nr. 1 Nr. 3 VOB/A ihrer Auffassung in Ermangelung einer ordnungsgemäßen ex-ante-Schätzung des Auftragswertes nicht vorliegen. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107 GWB, Rdnr. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/04; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/ Portz, GWB-Vergaberecht, § 107, Rdnr. 35 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - X ZB 14/06, zitiert nach VERIS). Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt, zumal sie unstreitig das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben hat.

Die Antragstellerin hat auch ihrer Pflicht genügt, den geltend gemachten Verstoß gegen die Vergaberechtsvorschriften gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB vor Einreichen des Nachprüfungsantrags innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen nach positiver Kenntniserlangung gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. Bei der Vorschrift des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen. Vorliegend teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Bieterrundschreiben vom 22. März 2019 mit, dass das Vergabeverfahren aufgehoben worden sei, und erläuterte mit Schreiben vom 25. März 2019, dass die Angebote die Kostenschätzung um mindestens 60 % überschreiten würden, so dass die Leistungen nunmehr in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb mit den gleichen Teilnehmern bei gleichbleibendem Beschaffungsbedarf vergeben werden sollten. Bereits mit Schreiben vom 29. März 2019 rügte die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin die Aufhebung des Vergabeverfahrens. Sie rügte eine unrealistische und nicht ordnungsgemäße Kostenschätzung durch die Antragsgegnerin, die Aufhebung des offenen Verfahrens sowie die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb bei gleichbleibenden Leistungen. Nachdem die Antragsgegnerin am 17. April 2019 die Rüge zurückgewiesen hat, hat die Antragstellerin am 2. Mai 2019 Nachprüfungsantrag eingelegt, so dass auch die Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 eingehalten ist.

Der Nachprüfungsantrag ist somit zulässig.

2. Der Nachprüfungsantrag ist hinsichtlich des hilfsweise gestellten Feststellungsantrags auch begründet:

a) Die Voraussetzungen für eine berechtigte Aufhebung der Ausschreibung mangels Vorliegen eines ausschreibungskonformen, weil preislich unangemessen hohen Angebotes oder wegen anderer schwerwiegender Gründe im Sinne des § 17 EU Abs. 1 Nr. 1 Nr. 3 VOB/A liegen bezüglich des verfahrensgegenständlichen Fachloses "Maurerarbeiten Verblendmauerwerk" nicht vor.

Es bleibt der Vergabestelle zwar grundsätzlich unbenommen, von einem Beschaffungsvorhaben auch dann Abstand zu nehmen, wenn dafür kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt. Sofern die Aufhebung aber - im Rahmen der vorliegend einschlägigen Vorschriften der VOB/A-EU - nicht von einem der in § 17 EU Abs. 1 VOB/A genannten Gründe gedeckt ist, ist diese rechtswidrig und kann gegebenenfalls Schadenersatzansprüche der sich an der Ausschreibung beteiligenden Unternehmen begründen (vgl. BGH, Beschl. vom 20. März 2014 - X ZB 18/13; OLG Celle, Beschl. vom 10.03.2016 -13 Verg 5/15).

Vorliegend war die angegriffene Aufhebung des nicht offenen Vergabeverfahrens vergaberechtswidrig, weil kein Aufhebungsgrund gemäß § 17 EU Abs. 1 VOB/A vorlag. Die Aufhebung eines auf die Vergabe von Bauleistungen gerichteten Vergabeverfahrens ist nur aus den in § 17 EU Abs. 1 VOB/A genannten Gründen zulässig. Die dort geregelten Aufhebungstatbestände sind eng auszulegen und abschließend (so zu den identischen Regelungen in den vormaligen Fassungen der VOB/A BGH, Urteil vom 8. September 1998 - X ZR 48/97; Beschl. vom 20. März 2014 - X ZB 18/13). Während die Entscheidung über die Aufhebung bei Vorliegen der dafür bestehenden Voraussetzungen eine nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbare Ermessenentscheidung ist, ist im Nachprüfungsverfahren vollständig zu überprüfen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Aufhebung vorlagen. Für das Vorliegen von Aufhebungsgründen trifft den Auftraggeber die Darlegungslast (KG, Beschluss vom 17. Oktober 2013 - Verg 9/13 m. w. IM.).

Die Antragsgegnerin hat die Aufhebung damit begründet, dass kein zuschlagsfähiges, wirtschaftliches Angebot eingegangen sei, da alle Angebote mindestens 60 % über ihrer Kostenschätzung lägen. Sie stützt die Aufhebung des Vergabeverfahrens auf § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 GWB. Dies entspricht der Rechtsprechung des OLG Celle nach der sich die Aufhebung eines Vergabeverfahrens wegen vermeintlich unangemessen hoher Angebotspreise dagegen allein an den Voraussetzungen des § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A messen lassen muss (OLG Celle Beschl. vom 10.03.2016 -13 Verg 5/15, zitiert nach ibr-online). Danach kann eine Ausschreibung von Bauleistungen dann aufgehoben werden, wenn - bezogen auf die Tatbestände in § 17 EU Abs. 1 Nr. 1, 2 VOB/A -andere schwerwiegende Gründe hierfür bestehen. Ob ein anderer schwerwiegender Grund vorliegt, ist im Rahmen einer am Einzelfall orientierten Interessenabwägung zu ermitteln, wobei, weil die Verfahrensaufhebung die Ausnahme bleiben muss, strenge Anforderungen an das Aufhebungsinteresse zu stellen sind (BGH, Beschluss vom 20. März 2014, a. a. O.). Ein schwerwiegender Grund besteht nur dann, wenn er die bisherige Vergabeabsicht des Auftraggebers entscheidend beeinflusst. So ist die Aufhebung nicht schon dann gerechtfertigt, wenn die eingegangenen Angebote wirtschaftlich nicht den Vorstellungen des Auftraggebers entsprechen. Berücksichtigungsfähig sind grundsätzlich nur solche Mängel, die die Durchführung des Verfahrens und die Vergabe des Auftrags selbst ausschließen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. Januar 2005 - Verg 72/04).

Ungeachtet der Frage, ob im Falle vermeintlich unangemessen hoher Angebote der Rechtfertigungstatbestand der Nr. 1 oder der Nr. 3 des § 17 EU Abs. 1 VOB/A heranzuziehen ist, setzt eine derartig begründete Aufhebung nach einer Grundsatzentscheidung des BGH (BGH, Beschluss vom 20.11.2012 - X ZR 108/10) in jedem Fall eine deutliche Überschreitung des durch den Auftraggeber vertretbar geschätzten Auftragswertes voraus. Eine vertretbare Auftragswertschätzung liegt danach nur dann vor, wenn diese wirklichkeitsnah ist. Des Weiteren müssen - ohne dass hier Prozentangaben vorgegeben werden können - alle Angebote deutlich höher liegen als die objektiv vertretbare Auftragswertschätzung des Auftraggebers (Portz, a. a. O., Rn. 36, m. w. N). Dabei lässt sich nicht durch allgemein verbindliche Werte nach Höhe oder Prozentsätzen festlegen, wann ein vertretbar geschätzter Auftragswert so deutlich überschritten ist, dass eine sanktionslose Aufhebung der Ausschreibung gerechtfertigt ist. Vielmehr ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine alle Umstände des Einzelfalles einbeziehende Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei ist davon auszugehen, dass einerseits zwar den öffentlichen Auftraggebern nicht das Risiko einer deutlich überhöhten Preisbildung weit jenseits einer vertretbaren Schätzung der Auftragswerte zugewiesen werden darf, sondern sie in solchen Fällen zur sanktionsfreien Aufhebung des Vergabeverfahrens berechtigt sein müssen. Andererseits darf aber die Möglichkeit der Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht zu einem für die Vergabestellen latent verfügbaren Instrument zur Korrektur der in öffentlichen Ausschreibungen erzielten Submissionsergebnisse geraten. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass § 17 EU Abs. 1 VOB/A nach Sinn und Zweck der Regelung eng auszulegen ist und dass auch mit angemessener Sorgfalt durchgeführte Schätzungen nur Prognoseentscheidungen sind, von denen die nachfolgenden Ausschreibungsergebnisse erfahrungsgemäß mitunter nicht unerheblich abweichen. Das Ausschreibungsergebnis muss deshalb in der Regel ganz beträchtlich über dem Schätzungsergebnis liegen, um die Aufhebung zu rechtfertigen (BGH, a. a. O.).

Das Erfordernis strenger Anforderungen folgt insbesondere daraus, weil sich Bewerber und Bieter im Vertrauen darauf auf die Ausschreibung eingelassen haben, dass auch tatsächlich eine Vergabe erfolgt. Sie sollen daher in ihren Aufwendungen von Zeit und Kosten für die Erstellung ihrer Angebote nicht enttäuscht werden (vgl. Portz in: Kulartz/ Marx/Portz/Prieß, VOB/A, § 17, Rdnr. 28, m.w.N.). Auch geht die Rechtsprechung nahezu einhellig davon aus, dass die Aufhebung gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A voraussetzt, dass der Auftraggeber bei Beginn des Verfahrens das Vorhandensein oder den nachträglichen Eintritt des maßgeblichen Umstandes nicht erwartet hat bzw. ihn nicht schuldhaft herbeigeführt hat (vgl. Glahs in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Auflage, § 17 VOB/A, Rdnr. 12; Dieck-Bogatzke, Probleme bei der Aufhebung der Ausschreibung, VergabeR 2a/2008, S. 392 ff., 393, m.w.N.). Ein durch § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A gedeckter Grund zur Aufhebung wegen eines nicht wirtschaftlichen Ergebnisses oder wegen einer Budgetüberschreitung ist nicht gegeben, wenn der Auftraggeber den Preis nur subjektiv für überhöht hält, obwohl er den gegebenen Marktverhältnissen entspricht.

Vorliegend hat die Antragsgegnerin weder durch die Dokumentation in der Vergabeakte noch im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens die Vertretbarkeit ihrer Kostenschätzung im Sinne der Rechtsprechung des BGH dargelegt. Die in der Vergabeakte dokumentierte und von der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren weiter erläuterte Schätzung des Auftragswertes im Vorfeld des Vergabeverfahrens genügt weder in ihrer Aktualität noch in der Methode, insbesondere der realistischen Einpreisung von eigenen Materialvorgaben, den vergaberechtlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße, gemäß § 20 EU VOB/A i. V. m. § 8 Abs. 1 und 2 Nr. 1 VgV in der Vergabeakte zu dokumentierende ex-ante-Schätzung gemäß § 1 EU Abs. 2 VOB/A i. V. m. § 3 VgV.

Voraussetzung für eine Aufhebung der Ausschreibung bei einem nicht wirtschaftlichen Ergebnis ist stets, dass der Auftraggeber die Kosten für die Ausführung der Leistung vorab ordnungsgemäß kalkuliert hat (vgl. VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 28.02.2008, 1 VK 39/08; VK Südbayern, Beschluss vom 21.08.2003, 32-07/03 = IBR 2004, S. 41; VK Bund, Beschluss vom 11.06.2008 - VK 1-63/08). Erforderlich ist eine korrekt und zeitnah sowie vor der Bekanntmachung stets anzupassende Kostenschätzung des Auftraggebers im Vorfeld des Vergabeverfahrens sowie gegebenenfalls Kostenvergleichslisten (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27.07.2009 - 15 Verg 3/09 = VergabeR 2010 S. 96 ff. mit Anm. v. Härtung). Zweckmäßig, wenn auch nicht immer erforderlich, ist eine vorherige Markterkundung durch den Auftraggeber. Voraussetzung für eine ordnungsgemäße Kostenschätzung des Auftraggebers ist aber stets, dass dieser von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist und alle zu vergebenden Leistungen in die Kostenberechnung mit einbezieht (Portz, a. a. O., Rn. 36). Eine objektiv ordnungsgemäße Kostenschätzung durch den Auftraggeber muss daher auf der Grundlage aller verfügbaren sowie kostenrelevanten Faktoren und Daten angemessen und methodisch vertretbar erfolgen (OLG Celle, Beschluss vom 13.1.2011 -13Verg 15/10 = VergabeR 2011, 531 ff., 533; Portz, a. a. O., Rn. 36).

Die vorliegende ex-ante-Schätzung, die das von der Antragsgegnerin beauftragte Architekturbüro durchgeführt hatte, genügt diesen Anforderungen der Rechtsprechung an eine ordnungsgemäße Kostenschätzung in erster Linie deshalb nicht, weil die Antragstellerin eine sehr hochwertige Ziegelqualität ausgeschrieben hat, diese gewünschte Materialqualität aber offensichtlich bei der Kostenschätzung gar nicht zum Tragen gekommen ist. Es handelt sich bei der LV-Position 01.12.02 "Verblendmauerwerk" um die Position, die sich naturgemäß ganz entscheidend auf den Gesamtpreis für das verfahrensgegenständliche Fachlos auswirkt. Betrachtet man die von sieben der Bieter angegebenen Preise für das Stoff- bzw. Materialkosten, so liegt die Spanne, obgleich die Bieter sechs verschiedene Hersteller gewählt haben, in einem Rahmen von rd. 1,513 Mio. € bis 2,544 Mio. €, im Mittel der Angebote bei 2,049 Mio. € brutto. Die Schätzung hingegen beläuft sich für die gesamte LV-Position 01.12.02 inklusive der Arbeitskosten auf 2.301.211,04 € brutto. Die ex-ante-Schätzung ist insoweit grob fehlerhaft. Dieser Fehler ist konsequent in den Angebotsendpreisen der insgesamt acht Bieter abgebildet, die 70 bis 100 % höher liegen, als die Kostenschätzung. Die Angebotspreise sind offenbar realistisch, so ist auch festzuhalten, dass drei weitere Angebote preislich ausgesprochen nah an der Antragstellerin liegen. Die Antragsgegnerin kann sich nicht erfolgreich darauf berufen, dass für jede von ihrem Architekturbüro geschätzte LV-Position einen Bieter gibt, der mit entsprechend niedrigem Preis anbietet. Zum einen ist für die Auskömmlichkeit eines Angebots stets der Gesamtpreis maßgeblich, so dass einzelne günstige Preise nicht die Kostenschätzung rechtfertigen können. Zum anderen ist - wegen des hohen Einkaufspreises für das gewünschte Ziegelmaterial - diese Aussage des Antragsgegners gerade für die Position "Verblendmauerwerk" falsch.

Weiter ist hervorzuheben, dass die von der Antragsgegnerin übersandte Vergabeakte keine Dokumentation der für die Kostenschätzung herangezogenen Daten enthielt. Die Antragsgegnerin kann folglich nicht darlegen, dass die Schätzung des von ihr beauftragten Architekturbüros auf der Grundlage von zeitnah im Vorfeld des Vergabeverfahrens, das mit EU-Vergabebekanntmachung vom xxxxxx eingeleitet wurde, ermittelten Marktdaten beruhte.

Aber auch im Übrigen weist die Schätzung methodische Mängel auf, die zumindest das Risiko für einen unrealistischen Kostenansatz der Antragsgegnerin erhöhten. So hat das Architekturbüro im Zuge seiner Kostenschätzung keinen Sicherheitszuschlag von zumindest 10 % eingerechnet. Die Teuerung im Baugewerbe in den vergangenen Jahren ist allgemein bekannt, so dass ein Sicherheitszuschlag in dieser Höhe unentbehrlich ist.

Insgesamt ist festzustellen, dass das Architekturbüro bei seiner ex-ante-Schätzung insbesondere hinsichtlich der ausgeschriebenen hochwertigen Qualität des Ziegelmaterials und mit dem Verzicht auf einen Sicherheitszuschlags trotz der bekannten Teuerungen im Baugewerbe offensichtlich methodisch fehlerhaft und realitätsfern vorgegangen ist. Diese Einschätzung der Vergabekammer wird auch dadurch belegt, dass die Angebote der zweit- bis achtplatzierten Bieter rd. 70 bis 100 % über dem geschätzten Auftragswert ich Höhe von 2.301.211,04 € brutto lagen, während das Angebot der Antragstellerin sich auf 3.924.406,99 € brutto belief, mithin rd. 70 % über dem geschätzten Auftragswert lag.

Mangels Nachweises einer vertretbaren ex-ante-Schätzung kann die Antragsgegnerin die von ihr verfügte Aufhebung der Ausschreibung daher nicht auf den Rechtfertigungsgrund nach § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A stützen. Die Aufhebung ist somit vergaberechtswidrig erfolgt. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag der Antragstellerin ist daher begründet,

b) Einer Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Fortführung des ursprünglichen, nichtoffenen Vergabeverfahrens steht vorliegend entgegen, dass die Aufhebung aus Gründen erfolgt ist, die zwar nicht den Anforderungen des § 17 EU VOB/A genügen, aber als anerkennenswerte sachliche Gründe für eine Aufhebung zu bewerten sind.

Bei den anerkennenswerten sachlichen Gründen darf es sich nach der Rechtsprechung auch um solche Gründe handeln, die aus seiner eigenen Sphäre stammen und erst nachträglich von ihm tatsächlich erkannt werden (vgl. Dieck-Bogatzke, a.a.O., S. 397, m.w.N.). Neben den Fällen, in denen der Auftraggeber vor der Ausschreibung den Bedarf nicht zutreffend ermittelt hat und erst während des Vergabeverfahrens erkennt, dass er ein Produkt oder eine Leistung ausgeschrieben hat, die seinen Anforderungen tatsächlich nicht genügt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.02.2005 -VII Verg 72/04), ist als ein die Aufhebung sachlich rechtfertigender Grund auch die Feststellung des Auftraggebers zu erkennen, dass er aus haushaltsmäßigen Gründen auf die konkret ausgeschriebene Beschaffung verzichten muss, weil er entweder dafür keine Mittel (mehr) in der benötigten Höhe zur Verfügung hat oder ihm die Beschaffung schlicht zu teuer ist (vgl. VK Bund, Beschluss vom 11.06.2008 - VK1 63/08 - zitiert nach VERIS).

Die Möglichkeit, aus einem zwar nicht den Anforderungen des § 17 EU VOB/A genügenden, aber gleichwohl sachlich gerechtfertigten Grund eine Ausschreibung vorzeitig beenden zu dürfen, ist eine notwendige Folge davon, dass es ein Zweck des Vergaberechts ist, der öffentlichen Hand eine Bindung der ihr anvertrauten Mittel und das Gebot sparsamer Wirtschaftsführung beachtende Beschaffung zu angemessenen Preisen zu ermöglichen (vgl. BGH, Urteil vom 05.11.2002 - X ZR 232/00 - zitiert nach VERIS).

Da die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren darlegen konnte, dass die Angebotspreise auch für das verfahrensgegenständliche Fachlos "Maurerarbeiten Verblendmauerwerk" selbst unter Zugrundelegung des günstigsten Angebotes der Antragstellerin noch mindestens 60 % über den von ihr erwarteten und im Haushalt eingeplanten Kosten liegen und sie darüber hinaus zwar an ihrer Beschaffungsabsicht festhält, diese aber im Wege eines neuen Vergabeverfahrens mit einem kostengünstigeren Lösung realisieren will, ist eine Verpflichtung zur Rückgängigmachung der Aufhebung und Zuschlagserteilung auf das Angebot der Antragstellerin gemäß ihres weitergehenden Hauptantrages nicht gerechtfertigt.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB.

Die in Ziffer 2 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens gemäß § 182 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 -1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Das Angebot der Antragstellerin beläuft sich auf eine Angebotssumme von xxxxxx € brutto. Dieser Betrag entspricht dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag. Bei einer Vergabesumme von xxxxxx € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostenlast folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Der Begriff der Kosten umfasst sowohl die Gebühren als auch die Auslagen der Vergabekammer. Anders als etwa § 2 Abs. 1 Nr. 3 Niedersächsisches Verwaltungskostengesetz enthält der hier aufgrund der starren Verweisung aus § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB auf das BVerwKostG in der Fassung vom 14.08.2013 anzuwendende § 8 Abs. 1 Nr. 2 BVerwKostG keine Kostenbefreiung für private Krankenhäuser.

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB zu erstatten.

Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war antragsgemäß auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Obwohl das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, ist wegen der Komplexität des Vergaberechts, des Verfahrensrechts im Nachprüfungsverfahren sowie der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltliche Beratung und Begleitung für die Antragstellerin erforderlich.

Die Antragsgegnerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx

IV. Rechtsbehelf