Oberlandesgericht Celle
Urt. v. 24.03.1999, Az.: 14a (6) U 216/97

Voraussetzungen für die Zulassung einer Berufung; Anforderungen an die Darlegung von Zulassungsgründen; Anspruch auf eine Restwerklohnforderung

Bibliographie

Gericht
OLG Celle
Datum
24.03.1999
Aktenzeichen
14a (6) U 216/97
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1999, 30766
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OLGCE:1999:0324.14A6U216.97.0A

Verfahrensgang

vorgehend
LG Hannover - 25.09.1997 - AZ: 16 O 167/95

In den Rechtsstreitverfahren
hat der 14a. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle
auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 8. März 1999
unter Mitwirkung
der Richter am Oberlandesgericht ... und ...
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 25. September 1997 unter Zurückweisung der weiter gehenden, Berufung und der Anschlussberufung der Klägerin teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Auf den Hilfsantrag der Klägerin wird festgestellt, dass die Gewährleistungsbürgschaft der ...bank ... vom 28. März 1994 zum Geschäftszeichen II/... über 27.500 DM erloschen ist, soweit die Bürgschaftsverpflichtung über einen Betrag von 3.660,24 DM zuzüglich etwaiger Verzugszinsen als durch die Bürgschaft gedeckte Hauptschuld hinausgeht.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, der Beklagten 7.602,19 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 30. Dezember 1997 zu zahlen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz trägt die Klägerin 43 % und die Beklagte 57 %.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin 51 % und die Beklagte 49 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beschwer für die Klägerin: 10.149,22 DM.

Beschwer für die Beklagte: 9.770 DM.

Entscheidungsgründe

1

Die Berufung der beklagten ...gemeinschaft hat nur in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

2

I.

Die Zahlungsklage war abzuweisen, weil die vom Landgericht der Klägerin noch zuerkannte Restwerklohnforderung von 6.488,98 DM durch Aufrechnung mit weiteren, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Berufungsgericht berechtigten Gegenforderungen erloschen ist.

3

1.

Die Klägerin ist verpflichtet, der Beklagten weitere 400 DM für Baustrom zu erstatten.

4

a)

Die Klägerin hat gemäß § 4 Nr. 4 c VOB/B (die Geltung der VOB/B ist im Vertrag zwischen den Parteien vereinbart) die Verpflichtung, die Kosten für den Baustromverbrauch (der Wasserverbrauch ist in der Berufungsinstanz außer Streit) und den Messer oder Zähler zu tragen; hierauf wird in Ziffer 2 der Besonderen Vertragsbedingungen (Bd. I Bl. 122 d.A.) noch einmal besonders hingewiesen. Außerdem ergibt sich für den Baustrom aus Position 1 des Titels 1 des Leistungsverzeichnisses (Bd. I Bl. 155 d.A.) die Verpflichtung der Klägerin zum Einbau von Zwischenzählern.

5

Die Klägerin hatte auch einen Baustromzähler eingebaut, hat dann aber nach Beendigung der Bauarbeiten den Zähler demontiert, ohne der Bauleitung der Beklagten Gelegenheit gegeben zu haben, den Zähler abzulesen, oder wenigstens der Beklagten den abgelesenen Stand des Zwischenzählers mitgeteilt zu haben. Diese Verletzung vertraglicher Nebenpflichten seitens der Klägerin führt dazu, dass die Klägerin zur Höhe ihrer dem Grunde nach bestehenden Zahlungspflicht bezüglich des Baustroms Schätzungen der Beklagten hinnehmen muss, soweit diese Schätzungen auf nachvollziehbaren Grundlagen und feststehenden Tatsachen (bestimmten Stromverbrauchsquellen) beruhen.

6

b)

Ausgehend von diesen vertraglichen Beziehungen steht der Beklagten als Erstattungsanspruch für Baustrom jedoch nur ein weiterer Betrag von 400 DM zu (über die von der Klägerin bereits berücksichtigten 380 DM hinaus) und nicht der mit der Berufung geltend gemachte Anspruch von weiteren 820 DM.

7

aa)

Die Gesamtrechnung des Energieversorgungsträgers für das Baugrundstück in dem betreffenden Zeitraum ist nicht vorgelegt. Die Beklagte hat auch nicht dargetan, dass die Kosten für den "Allgemeinstrom der Baustelle für Beleuchtung (mindestens 2 × 500 W-Strahler) und Baugeräte, wie Mischer, Rüttler, Elektrohammer etc." (S. 4 des Schriftsatzes vom 8. Februar 1996, Bd. I Bl. 106 d.A.) den von der Klägerin anerkannten Betrag von 380 DM übersteigen.

8

bb)

Die Beklagte hat jedoch einen Sonderbedarf behauptet für die Beheizung von zwei Wohnwagen (in dem ausländische Bauarbeiter übernachtet hätten) und die Ausleuchtung des Abstellplatzes für diese Wohnwagen während einer Zeitdauer von 270 Bautagen. Diesen geltend gemachten Sonderbedarf und die ihm zu Grunde liegenden Tatsachenbehauptungen hat die Klägerin bestritten; diesbezügliche Stromkosten können also nicht in dem von der Klägerin anerkannten Betrag von 380 DM enthalten sein, sodass die Klägerin den geltend gemachten Mehrbedarf grundsätzlich auszugleichen hat.

9

Die Beweisaufnahme vor dem Senat durch Vernehmung des Zeugen S. hat jedoch ergeben, dass nur ein von ausländischen Mitarbeitern bewohnter Bauwagen beheizt worden ist, was auch schon der Inhalt des Schreibens dieses Zeugen im Auftrage der Beklagten an die Klägerin vom 16. Mai 1994 (Bd. I Bl. 190 d.A.) nahe legte. Dieser Wohnwagen ist mit einem elektrisch betriebenen Ölradiator und einem elektrischen Heizlüfter beheizt worden; außerdem hat der Zeuge die Ausleuchtung des Abstellplatzes mit einem 500-Watt-Strahler bestätigt. Den geltend gemachten Zeitaufwand von 270 Tagen konnte der Zeuge jedoch nicht bestätigen; er hat bekundet, die ausländischen Arbeitnehmer hätten auf der Baustelle mehrere Monate lang im Winterhalbjahr 1992/93 gewohnt. Sie sollen ausweislich des Schreibens vom 16. Mai 1994 mit den Stahlbeton-, Maurer- und Verblendarbeiten beschäftigt gewesen sein. Bei dieser Sachlage kann nur von einem Zeitraum von 90 Tagen ausgegangen werden. Da der genaue Radiator-Typ nicht bekannt ist und auch schon Öl-Radiatoren mit einer Leistungsfähigkeit von 1,5 kW durchaus geeignet sind, einen Bauwagen ausreichend zu beheizen, geht der Senat für die Beheizung von einer Gesamtleistung (Radiator und Heizlüfter) von 2 kW für (es war Winterzeit) 12 Stunden pro Tag (so die Berechnung der Beklagten) aus. Das ergibt 24 kW pro Tag. Hinzukommt - entsprechend der Angabe der Beklagten und der Aussage des Zeugen S. - die Beleuchtung des Abstellplatzes mit einem 500-Watt-Strahler für die Dauer von 4 Stunden, sodass sich ein Sonderverbrauch von insgesamt 26 kW pro Tag errechnet. Daraus folgen bei einem von der Beklagten geltend gemachten und allgemeinkundig auch zutreffenden Mindestsatz von 20 Pfennig pro Kilowatt Stromkosten von 5,20 DM netto pro Tag. Daraus errechnet sich für 90 Tage ein Gesamtbetrag von 468 DM. Da der dabei angenommene Stromverbrauch von 26 kW pro Tag nicht an allen Wochenenden oder Feiertagen angefallen sein wird, gelangt der Senat gemäß § 287 ZPO zu einem Erstattungsanspruch von weiteren 400 DM.

10

2.

Die Beklagte hat aus abgetretenem Recht der Stadt ... einen vertraglichen Schadensersatzanspruch auf Erstattung der Kosten von 3.499,22 DM aus der Rechnung der Bewässerungstechnik GmbH vom 9. Juni 1994 (Bd. I Bl. 146 d.A.).

11

a)

Die Beweisaufnahme vor dem Senat hat ergeben, dass bei Kanalbauarbeiten im Rahmen des hier in Rede stehenden Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien durch ein als Subunternehmerin der Klägerin tätiges Tiefbauunternehmen Druckwasser-Steuerleitungen für die Beregnungsanlage des Sportplatzes der Stadt ... durchtrennt worden sind. Die Zeugen S. und F. haben bekundet, dass andere Unternehmen in diesem Bereich nicht tätig gewesen seien, und dass die gebündelten Steuerleitungen an einer Stelle durchtrennt gewesen seien, und zwar gerade dort, wo auch Kanalbauarbeiten durchgeführt worden seien. Der Zeuge F. hat weiter bekundet, dass die Lage der Wasserleitung vor Ort besprochen und für die Kanalbauarbeiten in diesem Bereich Handschachtung angeordnet gewesen sei. Bei dieser Sachlage ist das von der Klägerin eingeschaltete Tiefbauunternehmen für den Schaden auch dann verantwortlich, wenn die unter der Hauptwasserleitung (in diesem Bereich noch gebündelt) liegenden Steuerleitungen nicht besonders erwähnt gewesen sein sollten.

12

b)

Sowohl, der Zeuge S. als auch der Zeuge F. haben bekundet, dass der Schaden zunächst nicht habe lokalisiert werden können und deshalb Sucharbeiten notwendig geworden seien, was den relativ hohen Zeitaufwand aus der Rechnung der Bewässerungstechnik GmbH erkläre. Der berechnete Gesamtaufwand ist deshalb in vollem Umfang als Schadensfolge erstattungsfähig.

13

c)

Die Haftung der Klägerin gegenüber der Stadt für diesen Schaden folgt aus den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter i.V.m. § 278 BGB. Eigentümer des Baugrundstücks sind hinsichtlich vertraglicher Schutz- und Nebenpflichten in den Werkvertrag einbezogen, und zwar auch in den zwischen Haupt- und Subunternehmer bestehenden Vertrag (Palandt/Heinrichs, BGB, 57. Aufl. 1998, § 328 Rdnr. 31). Die Stadt ... als Grundstückseigentümerin ist deshalb berechtigt, die Verletzung vertraglicher Nebenpflichten aus dem Bauvertrag zwischen den Parteien unmittelbar gegenüber der Klägerin geltend zu machen.

14

d)

Diese Ansprüche der Stadt ... sind der beklagten ...vereinigung wirksam abgetreten worden gemäß Abtretungserklärung der Stadt ... vom 26. Januar 1995 (Bd. I Bl. 91 d.A.), die die Beklagte durch Vorstandsbeschluss vom 23. Februar 1996 (Bd. I Bl. 158 d.A.) angenommen hat.

15

3.

Dagegen, ist die Beklagte nicht berechtigt, den Restwerklohn wegen der optischen Mängel am Giebel über die vom Landgericht zugebilligten 2.500 DM hinaus um weitere 2.000 DM zu mindern.

16

Das Landgericht hat seine Bewertung der Minderung im Rahmen des § 287 ZPO eingehend und vertretbar begründet. Bei der Bewertung ist auch durchaus von Bedeutung, dass die Beklagte bis zur Vorlage des Sachverständigengutachtens selbst nur insgesamt 2.000 DM als Minderung geltend gemacht hat (Bd. I Bl. 80 d.A.).

17

4.

Das Landgericht hat zu Recht entschieden, dass die feinen Risse im Putz der Umkleideräume und des Duschraumes keine Gewähr leistungspflichtigen Mängel darstellen. Der Sachverständige J. hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 29. Mai 1997 erklärt, dass solche feinen Haarrisse sich bei Bauten der vorliegenden Art nicht mit Sicherheit vermeiden ließen. Von einem bautechnischen Mangel sei erst dann zu sprechen, wenn ein gewisses Maß an Rissweiten überschritten sei. Letzteres ist jedoch, wie auch die Fotos im Gutachten belegen, nicht der Fall.

18

5.

Demgegenüber hat das Landgericht eine Haftung der Klägerin für die Feuchtigkeit der Giebelwand des Garagentraktes zu Unrecht verneint. Ausgeführt ist in diesem Bereich ein doppelschaliges Mauerwerk mit einer vermörtelten Schalenfuge entsprechend der Ausschreibung. Diese Art der Ausführung entsprach schon im Zeitpunkt der Ausschreibung nicht mehr den gültigen DIN-Vorschriften. Vielmehr war diese Art der Ausführung wegen besonderer Schadensträchtigkeit aus der DIN 1053 - Mauerwerksbau - herausgenommen, was nach der Bewertung des Gutachters vor dem Senat im Zeitpunkt der Auftragsdurchführung in der Hochbaubranche allgemein bekannt war und auch der Klägerin - einschließlich der mit dieser Ausführungsart verbundenen Risiken - hätte bekannt sein müssen. Die Klägerin hätte deshalb gegenüber dem Architekten und gegebenenfalls auch gegenüber der Beklagten Bedenken erheben müssen. Hinzukommt, dass der Sachverständige bestätigt hat, dass das Mauerwerk auch bei dieser Art der Ausführung bei besonders sorgfältiger Arbeitsweise und Verwendung eines besonderen, vom Fugmörtel zu unterscheidenden Mörtels für die Verfüllung der Schalenfuge, schlagregensicher zu bekommen gewesen wäre. Es liegt deshalb auch ein Ausführungsmangel vor, der allerdings durch die Ausschreibung begünstigt, wenn nicht gar herausgefordert worden ist. Bei dieser Sachlage unter Abwägung der Verursachungsbeiträge (für Ausschreibungsfehler ihres Architekten hat die Beklagte im Außenverhältnis zur Klägerin, einzustehen) ist eine Haftungsverteilung von 50: 50 gerechtfertigt. Da die Voraussetzungen der in erster Linie geltend gemachten Minderung nach § 13 Nr. 6 VOB/B nicht gegeben sind, hat die Beklagte wegen dieses Mangels aus § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB einen Schadensersatzanspruch auf Zahlung von 50 % der vom Gutachter J. ermittelten Mangelbeseitigungskosten von 12.500 DM. Der Gewährleistungsanspruch der Beklagten belauft sich deshalb auf 6.250 DM,

19

6.

Das führt zu folgender Abrechnung:

20

Der Restwerklohnanspruch der Klägerin in der vom Landgericht noch zugebilligten Höhe von 6.488,98 DM vermindert sich um weitere 400 DM für Baustrom sowie um den Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht der Stadt ... zur Höhe von 3.499,22 DM auf 2.589,76 DM. Diese 2.589,76 DM sind erloschen durch den Gewährleistungsanspruch aus § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B wegen der Mängel des Garagenmauerwerks zur Höhe von 6.250 DM. Es verbleibt deshalb zu Gunsten der Beklagten noch ein Gewährleistungsanspruch zur Höhe von 3.660,24 DM (2.589,76 DM Restwerklohnanspruch abzüglich 6.250 DM Schadensersatz aus Gewährleistung).

21

II.

Da nach alledem die Gewährleistungsansprüche der Beklagten die Restwerklohnforderung der Klägerin um 3.660,24 DM übersteigen, hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Herausgabe der Gewährleistungsbürgschaft, auch wenn zwischenzeitlich unbestritten die Gewährleistungsfrist abgelaufen ist. Denn der Mangel am Garagenmauerwerk war innerhalb der Verjährungsfrist geltend gemacht worden. Zwar kann die Bürgin eine Inanspruchnahme aus der Bürgschaft über den Betrag von 3.660,24 DM hinaus verweigern (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 12. Aufl. 1993, B § 17 Rdnr. 108) und die Klägerin wäre auch berechtigt, eine Austauschbürgschaft über den geringen Betrag zu stellen; Herausgabe der Bürgschaftsurkunde hat sie jedoch zur Zeit nicht zu beanspruchen.

22

Da aber zwischenzeitlich die Gewährleistungsfrist abgelaufen ist und weitere Mängel nicht aufgetreten sind, hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse daran (Widerklage auf Zahlung des verbliebenen Gewährleistungsanspruchs hat die Beklagte nicht erhoben), die Höhe ihrer restlichen Gewährleistungspflicht feststellen zu lassen nach Maßgabe des in erster Instanz mit Schriftsatz vom 29. April 1996 (Bd. I Bl. 165 d.A.) gestellten Hilfsantrages in Verbindung mit dem Sitzungsprotokoll vor dem Landgericht vom 24. Juli 1997 (Bd. I Bl. 253 d.A.). Zwar ist dieser Hilfsantrag in der Berufungsinstanz nicht ausdrücklich wiederholt worden; er ist jedoch im Rahmen des § 308 ZPO als ein Weniger in dem Antrag auf Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil, das die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde zu Gunsten der Klägerin ausgeurteilt hatte, enthalten.

23

III.

Die Berechtigung der Widerklage folgt aus § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO i.V.m. der Belastung per 30. Dezember 1997 gemäß Kontoauszug vom selben Tage vom Konto der Beklagten Nr. 1 ... bei der ...bank ... (Bd. II Bl. 64 d.A.). Bei der Streitwertfestsetzung und der Kostenentscheidung war diese Widerklage nicht zu berücksichtigen.

24

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO i.V.m. der Streitwertfestsetzung im angefochtenen Urteil sowie der nachfolgenden Streitwertfestsetzung für die Berufungsinstanz. Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 713, 546 ZPO.

25

V.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 19.919,22 DM festgesetzt. Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz gegenüber der vom Landgericht zuerkannten Restwerklohnforderung von 6.488,98 DM folgende Gegenansprüche geltend gemacht: Weitere 820 DM für Baustrom, 3.499,22 DM Schadensersatz wegen Beschädigung der Bewässerungsanlage, weitere 2.000 DM Minderung für die optischen Mängel am Giebel, 1.100 DM Minderung für die Putzrisse in den Umkleideräumen sowie 12.500 DM Mangelbeseitigungskosten wegen der Feuchtigkeit im Garagenmauerwerk. Zieht man all diese Gegenforderungen von den 6.488,98 DM ab, verbleibt ein Betrag von 13.430,24 DM zu Gunsten der Beklagten, die die Beklagte mit ihrer Berufung dem Herausgabeanspruch bezüglich der Gewährleistungsbürgschaft entgegengehalten hat. Die Beklagte hat also eine Valutierung der Gewährleistungsbürgschaft zur Höhe von 13.430,24 DM behauptet, sodass der Herausgabeanspruch der Klägerin mit diesen 13.430,24 DM bewertet wird.

Streitwertbeschluss:

Beschwer für die Klägerin: 10.149,22 DM.

Beschwer für die Beklagte: 9.770 DM.