Die zulässige Klage ist im Wesentlichen begründet.

Der Bescheid der Beklagten vom 11. Januar 2007 ist rechtswidrig, soweit der Kläger mit ihm ausgewiesen wird, sein Antrag auf Verlängerung seines Aufenthaltstitels abgelehnt wird und soweit er aufgefordert wird, das Bundesgebiet zu verlassen und für den Fall der Nichtbefolgung die Abschiebung angedroht wird.

Die in dem Bescheid des Beklagten vom 11. Januar 2007 verfügte Ausweisung ist rechtswidrig.

Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts an (BVerwG, Urteil vom 15.11.2007 - 1 C 45.06 - AuAS 2008, 40).

Zwar hat die Beklagte zu Recht erkannt, dass der Kläger einen zwingenden Ausweisungsgrund nach § 53 Nr. 1 AufenthG erfüllt hat und gem. § 56 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG besonderen Ausweisungsschutz genießt, so dass er gem. § 56 Abs. 1 S. 4 AufenthG in der Regel ausgewiesen werden kann. Die Beklagte hat jedoch zu Unrecht einen atypischen Fall, der eine Ausnahme von dieser Regel rechtfertigt, verneint. Hieraus folgt, dass die Beklagte die Ausweisung ermessensfehlerhaft verfügt hat.

Die Kammer folgt der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, das einen Ausnahmefall von der Regelausweisung - und damit die Notwendigkeit einer behördlichen Ermessensentscheidung - bereits dann als gegeben erachtet, wenn durch höherrangiges Recht oder Vorschriften der Europäischen Menschenrechtskonvention geschützte Belange des Ausländers eine Einzelfallwürdigung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Falles gebieten. Der bisherige Maßstab, der ergebnisbezogen auf die Unvereinbarkeit der Ausweisung mit höherrangigem Recht abstellte, reicht nach den Erfahrungen des Bundesverwaltungsgerichts nicht aus, um den von Artikel 6, Artikel 2 Abs. 1 GG und Artikel 8 EMRK geschützten Belangen in der Praxis zu einer ausreichenden Berücksichtigung zu verhelfen. Insbesondere bei der im Laufe der Zeit angewachsenen Gruppe im Bundesgebiet geborener und/oder aufgewachsener Ausländer bedarf es bei der Entscheidung über eine Ausweisung einer individuellen Würdigung, inwieweit der Ausländer im Bundesgebiet verwurzelt ist und dies angesichts der konkreten Ausweisungsgründe bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles nach Ausweisung entgegensteht. Dem könne nicht entgegengehalten werden, dass diese Auslegung unter Umständen dazu führe, dass es mehr Ausnahmefälle als Regelfälle gebe und dies dem Willen des Gesetzgebers widerspreche. Denn für die Abgrenzung von Regel- und Ausnahmefall kommt es nicht auf das quantitative Verhältnis der Fallgruppen an, sondern auf eine wertende Betrachtung unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Vorgaben. Allerdings ist mit der Absenkung der Schwelle für das Vorliegen eines Ausnahmefalles die Ermessensentscheidung über die Ausweisung nicht etwa negativ präjudiziert. Bei Annahme eines von der Regel abweichenden Falles fehlt den Ausweisungsgründen nur das von vornherein ausschlaggebende Gewicht, dass ihnen der Gesetzgeber im Regelfall zugemessen hat. Liegt ein Ausnahmefall vor, sind die Ausweisungsgründe mit dem Gewicht, das in dem gestuften System der Ausweisungstatbestände zum Ausdruck kommt, in die Ermessensentscheidung einzubeziehen (BVerwG, Urteil vom 23.10.2007 - 1 C 10.07 -, AuAS 2008, 28).

Die Beklagte hat Ermessen nicht ausgeübt, sondern ist von dem Vorliegen eines Regelfalles ausgegangen. Dies macht die Ausweisung rechtswidrig. Zum einen deshalb, weil bestimmte Gesichtspunkte nicht in die Entscheidung der Beklagten eingeflossen sind, zum anderen, weil andere nicht mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die Entscheidung eingestellt wurden.

Die Beklagte hat die fortdauernde psychologische Betreuung des Klägers durch den Zeugen Hellwig ebenso wenig berücksichtigt wie seine Gespräche mit der Psychologin N. der JVA M.. Deren positive Aussagen zu der Möglichkeit, dass der Kläger nach Verbüßung der Strafhaft werde straffrei leben können, blieben ohne Auswirkung auf die Entscheidung der Beklagten. Ferner blieben seine Teilnahme an Anti-Gewalt-Projekten und seine begonnene Ausbildung unberücksichtigt. Vom Rechtsstandpunkt der Beklagten aus gesehen, für die Rechtmäßigkeit der Ausweisungsverfügung komme es auf den Zeitpunkt des Bescheiderlasses an, geschah dies folgerichtig. Indes kann dieser Ansatz nach der von der Kammer geteilten, zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht geteilt werden. Vielmehr muss die weitere Entwicklung des Klägers während der Strafhaft bei der von der Beklagten zu treffenden Ermessensentscheidung Beachtung finden. Eine Nachholung derartiger Erwägungen im gerichtlichen Verfahren gemäß § 114 Satz 2 VwGO ist nicht möglich, so dass das Gericht die Beklagte hierzu auch nicht aufgefordert hat. Denn Ermessenserwägungen hat die Beklagte ausdrücklich in dem angefochtenen Bescheid vom 11. Januar 2007 nicht angestellt. Es ginge daher nicht um die Ergänzung von Ermessenserwägungen, sondern um die, von § 114 Satz 2 VwGO nicht gedeckte, erstmalige Ausübung von Ermessen. Um hier die Möglichkeit ergänzender Ermessenserwägungen bis zum Zeitpunkt der letzten Tatsachenentscheidung zu eröffnen, rät das Bundesverwaltungsgericht den Ausländerbehörden, von einem Ausnahmefall auszugehen oder zumindest hilfsweise nach Ermessen zu entscheiden. Diese Vorgehensweise mache eine Ausweisungsverfügung nicht rechtsfehlerhaft, auch wenn die spätere Prüfung ergeben sollte, dass ein Regelfall vorlag (BVerwG, Urteil vom 23.10.2007, a.a.O.). Ein solches Vorgehen würde es der Ausländerbehörde auch ermöglichen, auf aktuelle Entwicklungen bis zur letzten Tatsachenentscheidung ermessensfehlerfrei zu reagieren.

Zudem hat die Beklagte in rechtlicher Hinsicht verkannt, dass der Kläger zumindest mit seiner am 29. November 2004 geborenen Tochter P. eine familiäre Lebensgemeinschaft führt, die durch Artikel 6 Abs. 2 S. 1 GG und Artikel 8 EMRK geschützt ist.

Er hat für seine Tochter gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin, Frau K., das Sorgerecht. Soweit die Beklagte ausführt, zwei seiner Kinder lebten in I. und auch für das in E. lebende Kind sei seine Erziehungsleistung als gering einzustufen, weil er sich in Haft befinde, wird dies verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht gerecht. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 8. Dezember 2005 (Aktenzeichen 2 BvR 1001/04, DVBl. 2006, 247) ausgeführt, dass eine familiäre Lebensgemeinschaft auch vorliegen könne, wenn eine Hausgemeinschaft nicht bestehe. Auch unabhängig von der Übertragung des Sorgerechts sei der persönliche Kontakt mit dem Kind in Ausübung eines Umgangsrechts Ausdruck und Folge des natürlichen Elternrechts und der damit verbundenen Elternverantwortung und daher unter den Schutz des Artikels 6 Abs. 2 S. 1 GG gestellt. Dabei sei jeweils im Einzelfall zu würdigen, in welcher Form die Elternverantwortung ausgeübt werde und welche Folgen eine endgültige oder vorübergehende Trennung für die gelebte Eltern-Kind-Beziehung und das Kindeswohl habe. Regelmäßige Kontakte des getrennt lebenden Elternteils mit seinem Kind und die Übernahme elterlicher Erziehungs- und Betreuungsverantwortung sowie eine emotionale Verbundenheit könnten das Vorliegen einer familiären Lebensgemeinschaft zum Ausdruck bringen. Diese sei getragen von tatsächlicher Anteilnahme am Leben und Aufwachsen des Kindes.

Gemessen an diesen Grundsätzen muss hier von einer familiären Lebensgemeinschaft des Klägers sowohl mit seinen in I. lebenden Kindern wie auch insbesondere mit seiner in E. lebenden Tochter gesprochen werden. Wie der Kläger, bestätigt durch eine schriftliche Äußerung der Mutter der Kinder, dargelegt hat, pflegt er regelmäßigen, vor allem telefonischen Kontakt mit seinen Kindern in I., soweit dies aus der Haft heraus möglich ist. Noch intensiver ist der Kontakt mit seiner Tochter P., für die er das Sorgerecht hat. Solange der Kläger noch nicht in Haft war, also etwa ein dreiviertel Jahr lang nach der Geburt des Kindes, hat er mit seiner Tochter zusammen gelebt und es gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin betreut. Die damit bestehende familiäre Lebensgemeinschaft wird durch die Verbüßung seiner Haftstrafe nicht unterbrochen. Ebenso wie eine ihrer Natur nach nur vorübergehende unfreiwillige Trennung von Ehegatten durch die Verbüßung einer Strafhaft, wird auch die familiäre Lebensgemeinschaft mit einem Kind unabhängig von der konkreten Dauer der durch die Haft bedingten Trennung grundsätzlich nicht beendet. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn der Kontakt zwischen dem Elternteil und seinem Kind aufgrund der erzwungenen Unterbrechung in einer Form abreißt, dass nicht mehr davon ausgegangen werden kann, dass die familiäre Lebensgemeinschaft nach Beendigung der Strafhaft wieder gelebt werden könnte. Dies ist hier erkennbar nicht der Fall. Der Kläger hat die Absicht nach Verbüßung der Strafhaft mit seiner Lebensgefährtin und seinem Kind wieder zusammen zu leben. Dies entspricht dem Wunsch der Kindesmutter. Regelmäßige Besuche seiner Lebensgefährtin und seines Kindes in der Strafhaft finden statt. Der Kläger hat in Anbetracht der begrenzt zur Verfügung stehenden Zeit sogar auf andere Besuche als die seiner Lebensgefährtin und seiner Tochter verzichtet, um die zur Verfügung stehende Zeit vollständig mit seiner Familie zu verbringen. Wenn die Beklagte demgegenüber ausführt, die Erziehungsleistung des Klägers sei als gering einzustufen, verkennt sie die verfassungsrechtlichen Vorgaben, wie dargelegt.

Ob die dargelegten Ermessensgesichtspunkte dazu führen, dass eine Ausweisung gegen den Kläger rechtmäßig nicht verfügt werden kann, hat das Gericht nicht zu entscheiden. Denn bisher sind derartige Ermessenserwägungen von der Beklagten nicht angestellt worden, so dass die Ausweisung ermessensfehlerhaft verfügt worden ist, weil eine Ermessensreduzierung auf Null im Sinne einer zwingenden Ausweisung nicht zu erkennen ist.

Soweit es um den Schutz der familiären Lebensgemeinschaft des Klägers mit seinen Kindern geht, leidet der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 11. Januar 2007 auch insoweit an einem Rechtsfehler als die Versagung der Verlängerung des Aufenthaltstitels (Niederlassungserlaubnis) nicht ermessensfehlerfrei ausgesprochen worden ist.

Zutreffend hat die Beklagte erkannt, dass der Kläger die Tatbestandsvoraussetzungen des § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG ebenso erfüllt wie diejenigen des § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AufenthG. Soweit die Beklagte allerdings für die Versagung der Verlängerung der Niederlassungserlaubnis auf § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG und die Straftaten des Klägers abhebt, greift dies aus verfassungsrechtlicher Sicht zu kurz.

Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG setzt die Erteilung eines Aufenthaltstitels in der Regel voraus, dass kein Ausweisungsgrund vorliegt. Da das objektive Vorliegen des Ausweisungsgrundes für die Anwendbarkeit der Bestimmung ausreicht und es nicht erforderlich ist, dass der Ausländer ermessensfehlerfrei ausgewiesen werden könnte, findet diese Vorschrift auf den Kläger grundsätzlich Anwendung. Ein atypischer Sonderfall, der eine Ausnahme von der in § 5 Abs. 1 S. 1 AufenthG genannten Regel rechtfertigt, liegt jedoch vor, wenn die Versagung der Aufenthaltserlaubnis oder Niederlassungserlaubnis mit verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen nicht vereinbar wäre. Dazu gehört vor allem der nach Artikel 6 Abs. 1 GG grundrechtlich gebotene Schutz von Ehe und Familie (BVerwG, Beschluss vom 26.03.1999 - 1 B 28.99 -, InfAusR 1999, 332; OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 02.11.2006 - 11 ME 197/06 - und vom 29.11.2006 - 11 LB 127/06 -, jeweils zitiert nach der Internetentscheidungssammlung des Gerichts). Auf diesen Schutz kann sich der Kläger, wie im Zusammenhang mit der Ausweisung dargelegt, berufen. Die Beklagte hat mithin nach Ermessen über die Verlängerung der Niederlassungserlaubnis des Klägers zu entscheiden. Eine derartige Ermessensbetätigung fehlt dem angefochtenen Bescheid. Er ist deshalb rechtswidrig. Ob der Kläger im Ergebnis tatsächlich einen Anspruch auf Verlängerung seiner Niederlassungserlaubnis hat, vermag das Gericht nicht zu entscheiden. Das Ermessen der Beklagten ist auch insoweit jedenfalls nicht auf Null reduziert, so dass eine Verpflichtung der Beklagten zur Verlängerung der Niederlassungserlaubnis nicht ausgesprochen werden kann. Vielmehr ist die Beklagte, wie tenoriert, zur Neubescheidung des Verlängerungsantrages unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten.

Da der Kläger nach dem vorstehend Gesagten nicht vollziehbar ausreisepflichtig ist, sind auch die Ausreiseaufforderung und die Abschiebungsandrohung gem. §§ 58, 59 AufenthG rechtswidrig und deshalb aufzuheben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Dabei gewichtet das Gericht die Aufhebung der Ausweisung und die Verlängerung des Aufenthaltstitels je mit der Hälfte des Streitwertes. Von der auf die Verlängerung des Aufenthaltstitels entfallenen Hälfte hat die Klage nur zur Hälfte Erfolg, weil eine Verpflichtung zur Verlängerung des Aufenthaltstitels vom Gericht nicht auszusprechen ist, sondern nur eine solche zur Neubescheidung.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.