I.

Die Klägerin begehrt mit der Klage die Zahlung einer Garantiesumme aus einem Vertrag betreffend zwei Konzerte in Spanien. Die Parteien streiten über das wirksame Zustandekommen des entsprechenden Konzertvertrages. Hinsichtlich des erstinstanzlichen Vertrages der Parteien sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts (S. 2 bis 6, Bl. 214 bis 217 d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die gegen den Beklagten zu 2 unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer Durchgriffshaftung erhobene Klage als unzulässig abgewiesen. Insoweit ist das Urteil des Landgerichts rechtskräftig. Die Beklagte zu 1 hat das Landgericht antragsgemäß zur Zahlung der Garantiesumme von 150 000 € nebst Zinsen verurteilt. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, dass die Übersendung des Vertragsentwurfs durch die Klägerin noch nicht das verbindliche Vertragsangebot, sondern eine Aufforderung zur Abgabe eines Vertragsangebotes durch die Beklagte zu 1 (invitatio ad offerendum) gewesen sei. Das sodann von der Beklagte zu 1 unterzeichnete Angebot sei von der Klägerin rechtzeitig angenommen worden. Hier habe eine geräumige Annahmefrist ausgereicht. Der Zugang sei nicht erforderlich gewesen.

Gegen diese Verurteilung wendet sich die Beklagte zu 1 mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten sowie begründeten Berufung mit dem Ziel der Klagabweisung auch ihr gegenüber. Die Beklagte zu 1 ist der im Einzelnen begründeten Auffassung, dass mit ihr kein die begehrte Zahlung der Garantiesumme rechtfertigender Vertrag wirksam zustande gekommen sei. Denn in dem von der Klägerin selbst entworfenen und unterbreiteten Vertragsangebot vom 12. Juli 2006 (sog. Agreement auf S. 2) sei vorgesehen gewesen, dass zwei Teilzahlungen in Höhe von 75 000 € bzw. 20 000 € bis zum 26. Juli 2006 24:00 Uhr von der Beklagten zu zahlen gewesen seien. Dieser Zeitpunkt habe damit gleichzeitig zumindest konkludent den Zeitpunkt bestimmt, bis zu dem spätestens die Annahme habe erfolgen können. Die frühestens zum 28. Juli 2006 erklärte Annahme dieses Angebots der Klägerin sei damit verspätet gewesen und habe einen Vertrag zwischen den Parteien nicht mehr wirksam zustande bringen können. Die Beklagte zu 1 wiederholt im Übrigen ihr Bestreiten erster Instanz, dass ihr die Welttournee der Klägerin bekannt gewesen sei. Soweit die Übermittlung der unterzeichneten Annahmeerklärung seitens der Klägerin vom 28. Juli 2006 als neues Angebot der Klägerin zum Abschluss eines Konzertvertrages angesehen werden könne, habe die Beklagte zu 1 dieses weder rechtzeitig erhalten noch sonst angenommen. Sie bestreitet in diesem Zusammenhang auch entsprechende Vollmachten des als Vertreter der Klägerin aufgetretenen Rechtsanwalts.

Die Beklagte zu 1 beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts vom 27. April 2007 in Ziffer 2 und 3 aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung der Beklagten zu 1 zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags. Sie meint insbesondere, dass der Vertrag schon vor der schriftlichen Annahmeerklärung vom 28. Juli 2006 durch eMail-Korrespondenz wirksam geschlossen worden sei. Die Schriftform habe nur deklaratorische Bedeutung gehabt. Die Beklagte zu 1 habe zumindest konkludent auf einen Zugang der schriftlichen Annahme ihr gegenüber verzichtet. Sie habe im Übrigen gewusst, dass sich im Juli 2006 die Klägerin und ihr Manager auf einer Welttournee befunden hätten. Die Beklagte zu 1 handele auch treuwidrig, wenn sie sich auf fehlende Schriftform berufe, weil sie nach dem Beginn der Differenzen selbst noch von einem wirksamen Vertragsschluss ausgegangen sei. Dieser Rechtsbindungswillen der Beklagten zu 1 zeige sich neben anderen Umständen insbesondere im Betreiben des Kartenverkaufs durch die Beklagte zu 1.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Partien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1 hat Erfolg.

Die gegen die Beklagte zu 1 zulässige Klage ist entgegen der Auffassung des Landgerichts unbegründet, weil zwischen den Parteien kein wirksamer Konzertvertrag zustande gekommen ist.

1. Im Zeitraum bis zur Annahmeerklärung der Klägerin durch eMail ihres angeblichen Vertreters vom 28. Juli 2006 ist kein wirksamer Konzertvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen. Denn die von der Klägerin selbst in ihrem Formular verwendete Klausel, wonach der Veranstalter eine unterschriebene Kopie an den Künstler zu schicken habe und die von der Klägerin selbst gewählte Regelung, "der Vertrag wird wirksam nach Unterzeichnung dieses Dokuments durch den Künstler" beinhaltet eine eindeutige Schriftformklausel im Sinne konstitutiver Wirkung nach § 127 BGB. Es nützt der Klägerin daher nichts, dass der Konzertvertrag nach gesetzlichen Bestimmungen auch formlos hätte geschlossen werden können. Die von der Klägerin selbst gewählte Formulierung "wird wirksam" ist so ausdrücklich und eindeutig, dass auch nicht im Wege der Auslegung auf einen Willen zu einer nur deklaratorischen Schriftform geschlossen werden könnte. Zutreffend hat das Landgericht hiernach auch angenommen, dass das Angebot zum Vertragsschluss von der Beklagten zu 1 ausging und die Übersendung des Formulars durch die Klägerin vorher lediglich eine sog. "invitatio ad offerendum" darstellte, wovon die Parteien im Übrigen auch übereinstimmend ausgehen.

2. Die hiernach auch nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin jedenfalls nicht vor dem 28. Juli 2006 erfolgte Unterzeichnung des Angebots der Beklagten zu 1 durch den Manager der Klägerin hat die Annahmefrist des § 147 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. Denn angesichts der Tatsache, dass die ersten Zahlungen von 75 000 € als erster Teilrate auf das Konzertentgelt und weiteren 20 000 € auf die Kosten bereits am 26. Juli 2006 dem Bankkonto des Managers der Klägerin hätten gutgeschrieben sein müssen, muss die Annahmefrist so rechtzeitig geendet haben, dass die Beklagte zu 1 auf einen wirksamen Vertrag hätte pünktlich zahlen können. Das bedeutet bei Übermittlung der Zahlung von Spanien nach Deutschland gewiss eine Annahmefrist bis ca. das Datum des 20. Juli 2006. Denn es geht einerseits nicht an, dass der Künstler den Vertrag nach dem 26. Juli 2006 annehmen und sodann unter Beibehaltung des vollen Vergütungsanspruchs nach den von ihm selbst entworfenen Vertragsbedingungen das Engagement absagen könnte mit der Begründung, die Zahlung sei nicht pünktlich geleistet.

Andererseits kann einem Veranstalter schlechterdings nicht zugemutet werden, die Hälfte der Vergütung und die vollen Kosten sozusagen schon "auf Verdacht" zu zahlen, bevor überhaupt sicher ist, ob der Künstler unterzeichnet und ein wirksamer Vertrag zustande gekommen ist. Ob dabei nun generell die Annahmefrist bei Übersendung von Vertragserklärungen per Telefax oder eMail nur maximal zwei oder drei Tage oder gar nur einen Tag betragen könnte, braucht der Senat nicht grundsätzlich zu entscheiden. Denn es kommt auf die Umstände des Einzelfalls an. Die eben genannten Umstände, vor allem die von der Klägerin selbst vorgegebene Zahlungsfrist, sprechen aber deutlich für eine Bindung an den Antrag nur bis zu einem Zeitpunkt, zu dem die Beklagte zu 1 ihre Vertragspflicht zur Überweisung des Geldes spätestens am 26. Juli 2006 noch erfüllen konnte. Diese Frist war aber bei der frühestens überhaupt nur von der Klägerseite selbst behaupteten Vertragsunterzeichnung durch den Manager am 28. Juli 2006 abgelaufen. Deshalb kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob der Manager (Rechtsanwalt A.... in G....) am 28. Juli 2006 überhaupt unterzeichnet hat und ob zu diesem Zeitpunkt schon Vollmachten vorlagen.

3. Die Frist verlängerte sich auch nicht dadurch, dass die Künstler und ihr Manager auf Welttournee waren. Denn der Manager unterhält ein Rechtsanwaltsbüro. Er konnte deshalb für die ordnungsgemäße Abwicklung sorgen und hatte eine entsprechende Obliegenheit. Selbst wenn seitens der Künstler so knappe Zahlungsfristen gesetzt werden wie vorliegend, können sie und er nicht damit gehört werden, der Vertragspartner könne ja warten, bis Künstler oder ihr Manager wieder nach Hause zurückgekehrt sind. Auch hier gilt vielmehr: wer solch eindeutige Vertragsformulare wie die Klägerin verwendet, darf nicht für sich in Anspruch nehmen, sich danach sozusagen selbst nach Belieben davon zu verabschieden, wenn ihnen die eigenen Bestimmungen gerade zeitlich, beruflich oder aus sonstigen Gründen nicht mehr genehm sind. Als die Klägerin die Frist des 26. Juli 2006 für die beiden Zahlungen von 75 000 € und 20 000 € in das von ihr verwendete Vertragsformular aufgenommen hat, wusste sie, dass die Künstler und ihr Manager im fraglichen Zeitraum auf Tournee sein würden.

4. Angesichts der Unterzeichnung erst nach Ablauf der Annahmefrist kommt es auch nicht mehr darauf an, ob auf den Zugang i.S.v. § 151 BGB verzichtet worden ist. Denn nach § 151 Satz 2 BGB muss auch bei Verzicht auf den Zugang der Annahme die Annahme selbst innerhalb einer mutmaßlichen Annahmefrist erfolgen. § 147 Abs. 2 BGB gilt zwar möglicherweise nicht unmittelbar. Aber auch hier gilt für den mutmaßlichen Willen, dass die Beklagte zu 1 zu einem Zeitpunkt, zu dem sie die Verpflichtung zur Zahlung von 95 000 € am 26. Juli 2006 noch erfüllen konnte, Gewissheit vom Zustandekommen des Vertrages haben musste (vgl. dazu auch Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 151 Rn. 5). Sie brauchte dann zwar möglicherweise nicht im Besitz des von der Klägerin unterzeichneten Exemplars zu sein, sondern es hätte vielleicht genügt, wenn ihr auf Nachfrage oder unaufgefordert mitgeteilt hätte werden können, dass nunmehr der Künstler unterzeichnet habe. Auch das ist aber unstreitig unterblieben. Man kann also unterstellen, dass die Klausel "der Vertrag wird wirksam mit Unterzeichnung durch den Künstler" möglicherweise einen Verzicht auf den Zugang i.S.v. § 151 BGB enthält. Denn jedenfalls wäre der Vertrag auch dann nicht rechtzeitig zustande gekommen.

5. Die Beklagte zu 1 verhält sich auch nicht treuwidrig, wenn sie sich auf fehlende Schriftform beruft. Sie hat auch nicht im Sinne einer Bestätigung den nicht fristgerecht schriftlich zustande gekommenen Vertrag formlos gegen sich gelten zu lassen. Das ergibt sich weder aus einem - ihr unterstellt zurechenbaren - Beginn des Kartenverkaufs, weil man auch in der - evtl. sogar sicher geglaubten - Hoffnung auf das Zustandekommen eines Vertrages über die am 15. und 16. September 2006 geplanten Konzerte schon mit solchen Verkäufen und Werbungen beginnen kann, noch aus dem späteren eMail-Verkehr. Denn auch wenn man annähme, dass die Beklagte zu 1 von einem noch nicht wirksamen Vertrag ausgegangen wäre, machte es Sinn, wenigstens doch noch über die "Rettung" nur eines Konzerts zu verhandeln. Die Argumentation der Klägerin, die dahin geht, dass wer über eine Änderung verhandele, doch von einem wirksamen Vertrag ausgehen müsse, erscheint nicht zwingend. Denn ebenso gut, nach Auffassung des Senats sogar überzeugender, könnte die Verhandlung über ein "new agreement" als Verhandlung über einen neuen Vertrag verstanden werden, bei dem die Verhandlungspartner davon ausgehen, dass der "alte" Vertrag eben nicht wirksam ist.

Außerdem hat die Klägerin durch ihre eigenen Vorgaben in den von ihr selbst vorverfassten Vertragsentwurfsformularen dafür gesorgt, dass sie sich eben nur durch einen schriftlichen Vertrag binden wollte. Was für den eMail-Verkehr vor der Unterzeichnung des Vertrags durch die Beklagte zu 1 im Juli 2006 galt, dass nämlich bloße eMails noch nicht genügten, muss danach auch nachher gelten. Wenn aus den oben aufgezeigten Gründen ein wirksamer Vertrag mangels Schriftform nicht zustande gekommen war - wobei aus Sicht der Beklagten zu 1 ihr ja unwiderlegt ein von der Klägerin unterzeichnetes Vertragsexemplar noch nicht einmal überhaupt zugegangen ist - kann aus ihrem Verhandlungswillen, doch noch das Konzert zu veranstalten, nicht geschlossen werden, sie wolle sich mit eMails zu einer Zeit binden, zu der - wie beide Seiten wussten - bis zum 26. Juli 2006 die vereinbarte Zahlung von 95 000 € nicht erfolgt war und deshalb die Gefahr bestand, dass die Beklagte zu 1 sozusagen in eine "Falle" lief, die Klägerin nämlich unter Beibehaltung des Vergütungsanspruchs noch hätte kündigen können und so Konzerthonorar für nichts erhielt. Wenn überhaupt eine Einigung im eMail-Verkehr nach dem 28. Juli 2006 ohne Schriftform hätte erzielt werden können, hätte dieser Punkt im Sinne der Festlegung neuer Zahlungsziele nach § 157 BGB geklärt werden müssen. Das ist unstreitig unterblieben.

6. Der Inhalt des nicht nachgelassenen Schriftsatzes der Klägerin vom 29. Januar 2008 gibt dem Senat keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob es sich bei den "zusätzlichen Klauseln", darunter Ziff. 28, um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Die Zahlungsfristen für die Raten im "Agreement vom 12./28. Juli 2006" sollten jedenfalls Vertragsbestandteil sein. Insoweit handelt es sich auch nach der Auffassung der Klägerin um eine Individualvereinbarung, sodass bei Nichteinhaltung der dort geregelten Fristen auch bei Annahme von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Übrigen insgesamt kein Vertrag zustande kommen konnte.

Ob sich die Klägerin schadensersatzpflichtig gemacht hätte, wenn sie das Angebot der Beklagten zu 1 nicht (verspätet) angenommen hätte, mag dahinstehen. Die Annahme vor der Fälligkeit der ersten Rate schriftlich zu erklären, war jedenfalls eine so wesentliche Vertragsbestimmung, dass ohne ihre Einhaltung wie schon ausgeführt der Vertrag nicht wirksam geschlossen werden konnte, weil die Klägerin sonst die Garantiesumme nach Kündigung für nichts beanspruchen könnte. Ob die Beklagte zu 1 nach dem Beginn der Differenzen durch z.B. Ticketverkauf oder die anderen auf S. 3 ff. des Schriftsatzes der Klägerin vom 29. Januar 2008 genannten Umstände Rechtsbindungswille gezeigt hat, ist unerheblich. Sie ist aus den schon oben zu Ziff. 5 ausgeführten Gründen nicht nach Treu und Glauben gehindert, sich auf das Nichtzustandekommen des Vertrages zu berufen. Gerade die vertragliche Regelung, zu welchem Zeitpunkt welche Rate fällig ist, gehörte zu den zentralen und wesentlichen Punkten des Vertrages, über die Einigkeit erzielt werden musste. Denn die Klägerin leitet aus einem Verstoß gegen die Zahlungsfrist für sich das Recht her, ohne weitere Fristsetzung den Vertrag unter Beibehaltung der Garantiesumme zu kündigen. Gerade über diesen Punkt ist eine Einigung auch im eMail-Verkehr nach dem 28. Juli 2006 nicht zustande gekommen.

Nach alledem musste die Berufung der Beklagten zu 1 Erfolg haben.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache gemäß § 543 Abs. 2 ZPO weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Insbesondere konnte der Senat aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalls wie oben ausgeführt offen lassen, ob die Annahmefrist von Angeboten bei Übersendung von Vertragserklärungen per Telefax nur maximal zwei oder drei Tage oder mehr oder weniger grundsätzlich beträgt.