Oberlandesgericht Celle
Urt. v. 14.02.2008, Az.: 17 UF 128/07

Zahlung eines rückständigen Geschiedenenunterhalts; Ermittlung der für den Ehegattenunterhalt prägenden Einkünfte; Zahlung von Betreuungsunterhalt für ein gemeinsames Kind mit Vollendung dessen 15. Lebensjahrs; Verwirkung von Unterhaltsansprüchen

Bibliographie

Gericht
OLG Celle
Datum
14.02.2008
Aktenzeichen
17 UF 128/07
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 2008, 25037
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OLGCE:2008:0214.17UF128.07.0A

Verfahrensgang

vorgehend
AG Lüneburg - 10.04.2007 - AZ: 49 F 201/05

Fundstelle

  • FamRZ 2008, 1627-1630 (Volltext mit amtl. LS)

Redaktioneller Leitsatz

  1. 1.

    Mit Vollendung des 15. Lebensjahres des gemeinsamen Kindes erlischt der Anspruch des betreuenden Elternteils auf Zahlung von Betreuungsunterhalt gegen den anderen Elternteil grundsätzlich, weil dem betreuenden Elternteil dann die Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zumutbar ist.

  2. 2.

    Dauerte die Ehe des Unterhaltspflichtigen mit dem Unterhaltsberechtigten etwa drei Jahre, während der Unterhaltsberechtigte anschließend eine eheersetzende Partnerschaft von etwa siebenjähriger Dauer führte, ist der Anspruch auf nachehelichen Unterhalt verwirkt. Das gilt auch dann, wenn die eheersetzende Partnerschaft inzwischen nicht mehr besteht.

In der Familiensache
...
hat der 17. Zivilsenat -Senat für Familiensachen -des Oberlandesgerichts Celle
auf die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2008
durch
den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ... und
die Richter am Oberlandesgericht ... und ...
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten und auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 10. April 2007 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Lüneburg unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin als rückständigen Geschiedenenunterhalt

  1. a)

    für den Zeitraum von Juni 2004 bis Mai 2006 einen Gesamtbetrag in Höhe von 11.028,80 EUR nebst Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuches auf 3.167,80 EUR seit dem 4. Dezember 2004, auf weitere 2.790,00 EUR seit dem 4. Juni 2005 und auf weitere 5.071,00 EUR seit dem 4. Mai 2006

  2. b)

    für den Zeitraum Juni 2006 bis Juli 2007 einen Gesamtbetrag in Höhe von 8.114,72 EUR

    zu zahlen.

    Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 27,14 EUR nebst Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuches seit dem 4. September 2005 zu zahlen.

    Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

    Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen werden gegeneinander aufgehoben.

    Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

    Der Streitwert übersteigt nicht 12.000 EUR.

Gründe

1

Die Berufung und die Anschlussberufung der Klägerin sind teilweise begründet.

2

Der Beklagte schuldet der Klägerin für den Zeitraum von Juni 2004 bis einschließlich Juli 2007 die Zahlung eines rückständigen Geschiedenenunterhalts in einer Gesamthöhe von 19.143,52 EUR; für den Zeitraum danach ist der Beklagte nicht mehr zur Zahlung von Unterhalt verpflichtet.

3

I.

1.

Einkommen des Beklagten:

4

a)

Das Nettoeinkommen des Beklagten im Jahre 2004 hat das Amtsgericht ausgehend von einem zwischen März und Dezember 2004 bei der Firma ... bezogenen Bruttoeinkommen in Höhe von 39.693,15 EUR ermittelt, welches um Steuern (10.079,72 EUR) und Sozialabgaben (7.774,65 EUR) zu bereinigen war. Das daraus errechnete Nettoeinkommen in Höhe von 21.838,78 EUR hat das Amtsgericht auf 9,75 Monate erteilt und so ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 2.239,87 EUR. Die vom Amtsgericht angewandte Methode, bei der Errechnung eines Durchschnittseinkommens nur den Zeitraum nach dem Eintritt des Beklagten in die Firma ... zu berücksichtigen, begegnet auch im Hinblick auf die kurzfristige Arbeitslosigkeit des Beklagten Anfang 2004 keinen durchgreifenden Bedenken. Zum einen lagen die Zeiten der Arbeitslosigkeit vor dem hier streitgegenständlichen Unterhaltszeitraum, zum anderen war das von der Firma ... bezogene Gehalt auch über das Jahresende 2004 hinaus in der gesamten Folgezeit für die Erwerbseinkünfte des Beklagten maßgeblich gewesen.

5

Im Jahr 2005 ist nach den Feststellungen des Amtsgerichts von einem Bruttojahreseinkommen in Höhe von 52.594,03 EUR auszugehen, von dem wiederum Steuern (13.398,78 EUR) und Sozialabgaben (10.163,05 EUR) abzusetzen sind. Das sich daraus ergebende Nettojahreseinkommen in Höhe von 29.032,20 EUR entspricht einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von 2.419,35 EUR. Dieses Nettoeinkommen ist mangels besserer Erkenntnisse auch in das Folgejahr 2006 zu übertragen, zumal der Beklagte eine Verschlechterung seiner Einkommensverhältnisse gar nicht behauptet. Für das Jahr 2007 ergibt sich nach der von dem Beklagten vorgelegten Gehaltsbescheinigung für Dezember 2007 ein Bruttojahreseinkommen von 55.333,49 EUR, von dem wiederum Steuern (14.484,42 EUR) und Sozialabgaben (9.828,28 EUR) abzuziehen sind. Daraus ergibt sich ein Jahresnettoeinkommen in Höhe von 31.020,40 EUR, was einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von 2.585,03 EUR entspricht.

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b)

Von diesem Einkommen sind keine pauschalen Abzüge für berufsbedingte Aufwendungen zu machen. Berufsbezogene Fahrtkosten entstehen dem Beklagten infolge der Benutzung seines Dienstfahrzeuges nicht. Im Übrigen sind auch keine Aufwendungen vorgetragen, die den Ansatz der Pauschale im vorliegenden Fall rechtfertigen würden, und auch aus den vorgelegten Steuerunterlagen sind keine berücksichtigungsfähigen Werbungskosten ersichtlich, weil für den Beklagten insoweit nur der steuerliche Arbeitnehmerpauschbetrag angesetzt worden ist.

7

c)

Die vom Amtsgericht vorgenommene Bewertung des Sachbezuges (Dienstwagen) beschwert den Beklagten nicht.

8

Das Amtsgericht hat den Dienstwagenvorteil lediglich mit dem der Steuer- und Sozialabgabenpflicht unterworfenen Bruttobetrag in Höhe von 234 EUR monatlich berücksichtigt. Bei der Einkommensermittlung nach dieser Methode ist aber zu beachten, dass dem einkommenserhöhenden Sachbezug einerseits die darauf bezogenen (höheren) Steuern und Sozialabgaben andererseits gegenüberstehen, die das für Unterhaltszwecke zur Verfügung stehende Nettoeinkommen wieder mindern. Die durch den Dienstwagenvorteil veranlassten zusätzlichen Abgaben schätzt der Senat bei den Einkommensverhältnissen des Beklagten auf etwa 85 EUR für Lohnsteuer und Solidarzuschlag und 25 EUR für Renten- und Arbeitslosenversicherung; auf die Beiträge zur gesetzliche Krankenversicherung hat der Dienstwagen keinen Einfluss, weil der Beklagte freiwillig versichert ist. Tatsächlich beträgt demnach der zu Lasten des Beklagten bei der Unterhaltsberechnung des Amtsgerichts berücksichtigte abgabenbereinigte Nettovorteil des Dienstwagens allenfalls 124 EUR. Das ist sogar noch weniger, als sich der Beklagte anhand seines - allerdings überhaupt erst im Jahr 2007 geführten - Fahrtenbuches selbst errechnet hat.

9

An dieser Beurteilung ändert sich grundsätzlich auch nichts dadurch, dass der steuerliche Wert des Dienstwagenvorteils im Jahr 2007 auf 272 EUR gestiegen ist.

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d)

Unter Berücksichtigung von Beiträgen zur betrieblichen Zusatzversorgung (nur im Jahre 2007), nach dem Vorabzug des infolge des Wechsels der Altersstufe und den Neufassungen der Düsseldorfer Tabelle mehrfach geänderten Kindesunterhalts sowie des Anreizsiebtels ergibt sich für die Berechnung des für den Ehegattenunterhalt prägenden Einkommens des Beklagten die folgende Übersicht:

Jun 04Jul 04 -Jan 05 -Jul 05 -Jan 07 -Jul 07
Dez 04Jun 05Dez 06Jun 07
Einkommen aus nichtselbst. Tätigkeit2239,872239,872419,352419,352585,032585,03
./. Lebensversicherung-145,83-145,83
./. Tabellenbetrag Sabrina-326,00-384,00-384,00-393,00-393,00-389,00
Zwischensumme1913,871855,872035,352026,352046,202050,20
./. 1/7 Erwerbstätigenbonus-273,41-265,12-290,76-289,48-292,31-292,89
Prägend für Gatte1640,461590,751744,591736,871753,891757,31
11

2.

Einkommen der Klägerin:

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a)

Das Amtsgericht hat die Erwerbsbemühungen der Klägerin nach dem Verlust ihres Arbeitsplatzes im Jahre 2002 als unzureichend angesehen und ihr aus diesem Grunde für das Jahr 2004 ein fiktives Einkommen aus einer zumutbaren Halbtagstätigkeit zugerechnet. Dies begegnet im Ausgangspunkt keinen Bedenken. Ob das vom Amtsgericht auf der Grundlage ihrer bisherigen Arbeitseinkünfte errechnete fiktive monatliche Nettoeinkommen in Höhe von 793,87 EUR angesichts der Erwerbsbiographie der Klägerin angemessen ist, bedarf keiner weiteren Erörterung, da die Einkommensfiktion der Höhe nach von der Klägerin nicht angegriffen wird und es im Ergebnis darauf auch nicht ankommen wird.

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Für die Jahre 2005 und 2006 ist auf der Seite der Klägerin einerseits von den Gewinnen aus dem Reinigungsbetrieb und andererseits von den Existenzgründungszuschüssen auszugehen. Bis zur Abmeldung ihres Reinigungsbetriebes Ende Juni 2007 hat die Klägerin im Jahre 2007 keine Gewinne aus dem Reinigungsbetrieb mehr erwirtschaftet. Dafür sind der Klägerin in diesem Zeitraum Einkünfte aus einer zumutbaren sozialversicherungsfreien Tätigkeit bei der Firma ... Bauunternehmen in monatlicher Höhe von 400 EUR zuzurechen, die um berufsbedingte Fahrtkosten in Höhe von 110 EUR zu bereinigen sind. Das aus dieser Beschäftigung bereits im Dezember 2006 bezogene Einkommen von 373,33 EUR hat der Senat auf das gesamte Jahr umgelegt.

14

b)

Das Amtsgericht hat es abgelehnt, der Klägerin einen Wohnvorteil für die von ihr bewohnte Haus in ... zuzurechnen, weil der von dem Amtsgericht festgestellte objektive Mietwert von 700 EUR durch die auf dem Haus ruhenden Zinsbelastungen und Tilgungsleistungen im Rahmen einer angemessenen zusätzlichen Altersvorsorge aufgezehrt wird. Hiergegen erinnert die Berufung nichts.

15

c)

Der Klägerin können die seit Dezember 2004 im Rahmen des zwischen den Parteien geschlossenen Prozessvergleichs über den rückständigen Trennungsunterhalt in sechzehn Monatsraten zugeflossenen Beträge in Höhe von jeweils 750,00 EUR nicht als unterhaltsrelevantes Einkommen zugerechnet werden.

16

Dies gebietet bereits die Überlegung, dass der Beklagte sonst für die Nichtzahlung des Trennungsunterhalts in den abgelaufenen Unterhaltszeiträumen belohnt werden würde. Denn die Klägerin müsste bei einer bedürftigkeitsmindernden Anrechnung der späteren Ratenzahlungen die in den vergangenen Unterhaltszeiträumen aufgelaufenen Rückstände durch einen geringeren laufenden Unterhalt mitfinanzieren.

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d)

Von dem Erwerbseinkommen sind abzusetzen die Beiträge für die Kranken- und Pflegeversicherung (219,70 EUR) sowie die (Mindest-) Pflichtbeiträge für die gesetzliche Rentenversicherung (78,00 EUR), für die während der Bezugsdauer des Existenzgründungszuschusses eine Pflichtmitgliedschaft bestanden hat (§ 2 Nr. 10 SGB VI i.V.m. § 421 l SGB III).

18

In den Jahren 2005 und 2006 sind auch die Beiträge der Klägerin zur privaten Lebensversicherung in Höhe von 104,45 EUR zu berücksichtigen, da die Klägerin als Selbständige grundsätzlich berechtigt ist, eine primäre Altersvorsorge in Höhe von 20% ihrer Bruttoeinkünfte zu betreiben und dieser Betrag in den genannten Jahren durch den Mindestbeitrag für die gesetzliche Rentenversicherung nicht ausgeschöpft worden ist. Für das Jahr 2007 kann dieser zusätzliche Abzug wegen der verschlechterten Einkommensverhältnisse allerdings nur noch in Höhe von

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50 EUR unterhaltsrechtlich anerkannt werden.

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Damit ergibt sich für die Ermittlung der für den Ehegattenunterhalt prägenden Einkünfte die folgende Übersicht:

Jun 04 -Jan 05 -Jan 06 -Jan 07 -
Dez 04Dez 05Dez 06Jun 07
(fiktiv)
Einkommen aus nichtselbst. Tätigkeit793,8731,11400,00
./. berufsbedingte Aufwendungen-39,69-9,16-110,00
Gewinne aus selbst. Tätigkeit689,15827,45
Existenzgründungszuschuss600,00360,00240,00
./. Krankenversicherung-219,70-219,70-219,70
./. Lebensversicherung-104,45-104,45-50,00
./. Rentenversicherung-78,00-78,00-78,00
Zwischensumme754,18887,00807,25182,30
./. 1/7 Erwerbstätigenbonus-107,74-126,71-115,32-26,04
Prägend für Gatte646,44760,29691,93156,26
21

Für den unmittelbar auf die Aufgabe ihrer Selbständigkeit folgenden Monat Juli 2007 rechnet der Senat der Klägerin kein Einkommen zu.

22

3.

Unterhaltsberechnung:

23

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin errechnet sich als Hälfte der Differenz der für den Ehegattenunterhalt prägenden Einkünfte der Parteien für die einzelnen Zeiträume wie folgt:

Juni 2004:497,01 EUR (1/2 * [1.640,46 EUR ./. 646,44 EUR])
Juli - Dezember 2004:472,15 EUR (1/2 * [1.590,75 EUR ./. 646,44 EUR])
Januar - Juni 2005:492,15 EUR (1/2 * [1.744,59 EUR ./. 760,29 EUR])
Juli - Dezember 2005:488,29 EUR (1/2 * [1.736,87 EUR ./. 760,29 EUR])
Januar - Dezember 2006:522,47 EUR (1/2 * [1.736,87 EUR ./. 691,93 EUR])
Januar - Juni 2007:798,15 EUR (1/2 * [1.753,89 EUR ./. 156,26 EUR])
Juli 2007:876,95 EUR (1/2 * 1.753,89 EUR)
24

Aus dieser Übersicht ergibt sich, dass der durch den Senat ermittelte Unterhaltsanspruch der Klägerin im Zeitraum von Juni 2004 bis Dezember 2006 durchgehend den vom Amtsgericht ausgeurteilten Unterhalt und für den Zeitraum zwischen Januar und Juli 2007 durchgehend die von der Klägerin mit der Anschlussberufung begehrten Beträge übersteigt. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob dem Beklagten auch (fiktive) Zinseinkünfte aus dem im Zugewinnausgleich erhaltenen Betrag zuzurechnen sind, kommt es somit nicht mehr an.

25

Es verbleibt daher im Zeitraum Juni 2004 bis Mai 2006 bei dem vom Amtsgericht zuerkannten Gesamtunterhalt in Höhe von 11.028,80 EUR nebst Zinsen. Für den Zeitraum Juni 2006 bis Dezember 2006 verbleibt es ebenfalls bei den vom Amtsgericht zugesprochenen Beträgen, so dass insoweit ein Unterhaltsrückstand in Höhe von 3.227,00 EUR (7 * 461,00 EUR) besteht. Für die Zeit von Januar 2007 bis Juni 2007 waren der Klägerin auf die Anschlussberufung insgesamt 4.257,66 EUR (6 * 709,61 EUR) zuzusprechen. Für den Monat Juli 2007 stehen der Klägerin zwar rechnerisch 876,95 EUR zu; da sie in diesem Monat ausweislich des Bewilligungsbescheides der ARGE ... vom 7. September 2007 allerdings Leistungen nach dem SGB II in einer Höhe von 346,89 EUR erhalten hat, ist sie in dieser Höhe wegen des gesetzlichen Anspruchsübergangs nach § 33 SGB II nicht mehr aktivlegitimiert. Es verbleiben aus diesem Grunde noch 530,06 EUR, so dass sich der gesamte Unterhaltsanspruch auf 19.043,52 EUR beläuft.

26

II.

Ein Unterhaltsanspruch für die Zeit nach Juli 2007 steht der Klägerin nicht mehr zu.

27

1.

Mit Vollendung des 15. Lebensjahres der gemeinsamen Tochter ... im Juli 2007 ist der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Betreuungsunterhalt

28

(§ 1570 a.F. BGB ) entfallen.

29

Im Rahmen des § 1570 a.F. BGB kann nach dem Heranwachsen eines Kindes in die Altersstufe von etwa 15 Jahren im Allgemeinen davon ausgegangen werden, dass ein weiterer Aufschub für die Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit durch den betreuenden Elternteil nur gerechtfertigt ist, wenn dafür besondere Gründe (,Problemkind') vorliegen. Falls der betreuende Elternteil eine Ausnahme dieser auf der Lebenserfahrung beruhenden Regel für sich in Anspruch nehmen will, trägt er für die hierfür erforderlichen Voraussetzungen die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH Urteil vom 26. Oktober 1984 - IVb ZR 44/83 - FamRZ 1985, 50, 51; Wendl/Pauling, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 4 Rdn. 79). An die Darlegung stellt der Senat durchaus strenge Anforderungen. Erforderlich ist ein ins Einzelne gehender Vortrag über krankheits- und entwicklungsbedingte Besonderheiten des Kindes sowie über Art und Umfang der aufgrund dieser Besonderheiten erforderlichen zusätzlichen Betreuungsleistungen, die gegenüber einem gesunden Kind gleichen Alters nicht erbracht werden müssten. Hierzu reicht das Vorbringen der Klägerin nicht aus. Soweit sie sich auf die - von dem Beklagten bestrittenen - schulischen Probleme von ... bezieht, fehlt es schon an einem vereinzelten, etwa durch Vorlage von Schulzeugnissen belegten Vorbringen, in welchen Fächern und in welchem Umfang die schulischen Leistungen ... von den Leistungen durchschnittlicher Schüler abweichen. Im Übrigen steht die bloße Notwendigkeit der Überwachung von Hausaufgaben einer Vollzeittätigkeit des betreuenden Elternteils regelmäßig nicht entgegen.

30

Auch dem von der Klägerin gehaltenen Vortrag zu den psychischen Problemen und Verhaltensauffälligkeiten von ... in der Schule - sofern diese das für Jugendliche im schwierigen Alter der Pubertät durchaus gewöhnliche Maß überhaupt in einem nennenswerten Umfang übersteigen sollten - lässt sich nicht entnehmen, welche zusätzlichen Betreuungsleistungen die Klägerin überhaupt erbringen müsste, um diese Probleme beheben zu können. In der Gesamtschau ergeben sich daher keine hinreichenden Anhaltspunkte, dass ... einer Betreuung bedürfte, die auch nur in Ansätzen mit der Betreuung eines geistig oder körperlich behinderten Kindes vergleichbar wäre.

31

2.

Darüber hinaus gehende Unterhaltsansprüche, soweit sie auf anderen Unterhaltstatbeständen wie Erwerbslosigkeitsunterhalt oder Aufstockungsunterhalt (§ 1573 Abs. 1 und Abs. 2 a.F. BGB) beruhen, sind nach § 1579 Nr. 7 a.F. BGB verwirkt.

32

a)

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein länger dauerndes Verhältnis des Unterhaltsberechtigten zu einem anderen Partner dann zur Annahme eines Härtegrundes im Rahmen des § 1579 Nr. 7 BGB - mit der Folge der Unzumutbarkeit einer weiteren (uneingeschränkten) Unterhaltsbelastung für den Verpflichteten - führen, wenn sich die Beziehung in einem solchen Maße verfestigt hat, dass sie als eheähnliches Zusammenleben anzusehen und gleichsam an die Stelle einer Ehe getreten ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist, ob die neuen Partner ihre Lebensverhältnisse so aufeinander abgestellt haben, dass sie wechselseitig füreinander einstehen, indem sie sich gegenseitig Hilfe und Unterstützung gewähren und damit ihr Zusammenleben ähnlich gestalten, wie es sich aufgrund der nach außen dringenden Gegebenheiten auch in einer Ehe darstellt. Die Unzumutbarkeit der fortbestehenden Unterhaltsbelastung und des damit verbundenen Eingriffs in seine Handlungsfreiheit und Lebensgestaltung wird für den Unterhaltspflichtigen gerade durch das einer Ehe gleichende Erscheinungsbild der neuen Verbindung in der Öffentlichkeit bestimmt. Dementsprechend ist es auch völlig unerheblich, ob die neue Partnerbeziehung des Unterhaltsberechtigten (auch) eine Sexualpartnerschaft ist, zumal von solchen Gegebenheiten in der Regel ohnehin nichts nach außen dringen wird (vgl. BGH Urteil vom 20. März 2002 - XII ZR 159/00 - FamRZ 2002, 810, 812 [BGH 20.03.2002 - XII ZR 159/00] = BGHZ 150, 209; OLG Schleswig MDR 2002, 1252, 1253 [OLG Schleswig 02.05.2002 - 12 UF 82/01]; FAKomm-FamR/Klein 3. Aufl. § 1579 BGB Rdn. 75; Wendl/Gerhardt, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 4 Rdn. 755). Eine unterhaltsberechtigte Ehefrau könnte aus diesem Grunde eine zur Verwirkung ihres Unterhaltsanspruches führende eheersetzende Lebensgemeinschaft sogar mit einem homosexuellen Mann führen (BGH Urteil vom 20. März 2002 a.a.O.).

33

b)

Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Amtsgericht erkannt, dass der Beklagte für die tatsächlichen Voraussetzungen des Verwirkungsgrundes die Darlegungs- und Beweislast trägt. Inwieweit sich der Unterhaltspflichtige wegen des Bestehens einer neuen eheähnlichen Partnerbeziehung des Unterhaltsberechtigten auf die Grundsätze des Anscheinsbeweises berufen kann (vgl. hierzu OLG Koblenz OLGR 2005, 835, 836; Wendl/Gerhardt a.a.O. Rdn. 612), bedarf unter den hier obwaltenden Umständen keiner Entscheidung. Denn der Senat ist im Ergebnis der Beweisaufnahme bereits nach der Vernehmung des Zeugen ... zu der Überzeugung gelangt, dass im Zeitraum zwischen 1997 und Anfang 2004

34

- mit einer kurzen Unterbrechung im Jahre 2001 - eine Partnerschaft zwischen der Klägerin und dem Zeugen ... bestand, die nach den oben dargelegten Maßstäben mit ihrem Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit an die Stelle einer Ehe getreten ist.

35

Die Klägerin mit der Tochter ... und der Zeuge ... haben in der fraglichen Zeit in insgesamt drei verschiedenen Wohnungen in ...,

36

... und ... miteinander gelebt und ihre Wohnverhältnisse damit langfristig aufeinander abgestimmt. Bereits für den ersten Wohnungswechsel im Jahre 1997 ist eine bloß finanzielle Motivation nicht ersichtlich. Nach den Angaben des Zeugen ... musste dieser für seine 60 qm große Zweizimmerwohnung in ... eine Kaltmiete von 600 DEM aufwenden; das anschließend gemeinsam mit der Klägerin bezogene 100 qm große Reihenhaus in ... kostete demgegenüber eine Kaltmiete von 1.500 DEM, so dass es sich nicht ohne weiteres erschließt, dass die Beteiligten in dieser gemeinsamen großen Wohnung billiger leben sollten als in zwei für ihre Lebensverhältnisse angemessenen kleineren Wohnungen. Der Zeuge ... hat zu der Wohnung in ... selbst angegeben, dass deren Vermieterin wohl geglaubt haben müsse, er lebe mit der Klägerin in einer Lebensgemeinschaft zusammen. In dem - im November 1998 bezogenen - Haus der Klägerin in ... stand dem Zeugen ... nach eigenem Bekunden (lediglich) ein Büro mit Schlafgelegenheit zur Verfügung, so dass er nach allgemeiner Lebenserfahrung sowohl für seine Versorgung als auch für sein soziales Leben weitgehend auf die Mitbenutzung der anderen Teile der Wohnung angewiesen war.

37

Der Zeuge ... war sowohl bei wichtigen Familienereignissen wie der Einschulung der Tochter ... als auch bei zahlreichen Terminen mit Gerichten und Sachverständigen in dem langjährigen Umgangs- und Sorgerechtsverfahren zugegen gewesen. Auch das Freizeitverhalten der Klägerin und des Zeugen ... war in wichtigen Bereichen aufeinander abgestimmt. Dies gilt nicht nur für die gemeinsamen Unternehmungen mit Freunden und den gemeinsamen Urlaub in der ..., sondern auch - und insbesondere - für die gemeinsamen Ausflüge mit dem Wohnwagen des Zeugen .... Bezüglich dieses Wohnwagens hat der Zeuge ... auf Befragen nicht in Abrede genommen, dass sein amtliches Kennzeichen die Initialen der Klägerin und Teile ihres Geburtsdatums enthielt. Der Zeuge ... hat dem Senat seine eigene Einschätzung über die Wohnverhältnisse und das Freizeitverhalten recht freimütig selbst in der Weise mitgeteilt, dass dritte Personen, die über die Beziehung zwischen der Klägerin und ihm - dem Zeugen ... - im Einzelnen nicht orientiert waren, durchaus den Eindruck gewinnen konnten, dass er mit der Klägerin ,zusammen' war. Dass diese Selbsteinschätzung durchaus nachvollziehbar ist, erschließt sich auch daraus, dass selbst die im Umgangsrechtsverfahren tätige Sachverständige ..., die sich mit den persönlichen Verhältnissen der Klägerin näher beschäftigt hat, ohne weiteres davon ausgegangen ist, dass die Klägerin und der Zeugen ... durch eine typische nichteheliche Lebensgemeinschaft miteinander verbunden waren.

38

Auch die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten waren durch gegenseitige Hilfe und Unterstützung in erheblichem Umfange miteinander verflochten. Der Zeuge ... hat nach eigenem Bekunden erhebliche Arbeitsleistungen beim Ausbau des Dachbodens in dem im Eigentum der Klägerin stehenden Haus erbracht. Die Klägerin wiederum hat ihr Privatfahrzeug als Reklamefläche für den - später in Insolvenz gefallenen - Gebäudereinigungsbetrieb des Zeugen ... zur Verfügung gestellt.

39

Selbst wenn es zutreffen mag, dass einzelne, hier herangezogene Verhaltensweisen auch unter bloßen Freunden oder Mitbewohnern üblich oder denkbar sind, verdichtet sich für den Senat jedenfalls in der Gesamtschau der Eindruck, dass sich das Zusammenleben der Klägerin mit dem Zeugen ... zwischen 1997 und Anfang 2004 hinsichtlich der außen dringenden Gegebenheiten ähnlich gestaltet hat wie in einer Ehe. Dies gilt insbesondere bezüglich des Verhältnisses des Zeugen ... der Tochter .... Der Zeuge ... hat selbst angegeben, dass er - bis heute - ein enges Verhältnis zu ... unterhalte, die ihn mit ,Papa ... ' anspreche. Auch die Zeugin ... hat insoweit glaubhaft angegeben, selbst mitangehört zu haben, dass der Zeuge ... von ... als ,Papa' angesprochen worden sei; gleiches ergibt sich aus dem Bericht der im Umgangsrechtsverfahren tätigen Verfahrenspflegerin ... vom 28. März 2003. Dies verdeutlicht, dass die Klägerin dem Zeugen ... eine derart wichtige Rolle als männliche (Haupt-) Bezugsperson im Leben ihrer Tochter eingeräumt hat, wie sie eine Mutter einem bloß befreundeten Mitbewohner oder gar Untermieter wegen der Unverbindlichkeit dieser Verhältnisse nach aller Lebenserfahrung nicht zukommen lassen wird. Vielmehr lässt dieser Umstand zwanglos auf eine gemeinsame Zukunftsplanung der Klägerin mit dem Zeugen ... und der Tochter ... in einem neuen Familienverband schließen.

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Dieses Ergebnis wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass sich der Zeuge ... im Sommer 2001 kurzfristig einer anderen Frau zugewandt und mit dieser in ... auch zusammengewohnt hat. Eher noch könnte der Umstand, dass der Zeuge ... während dieser Partnerschaft die häusliche Gemeinschaft mit der Klägerin in ... aufgegeben hat, für die Annahme ausgewertet werden, dass seine Beziehung zu der Klägerin durchaus eine gewisse Ausschließlichkeit für sich beanspruchte, mit der eine gleichzeitige Partnerschaft zu einer anderen Frau nicht zu vereinbaren war. Darauf, dass die Beziehung zwischen der Klägerin und dem Zeugen ... nach dessen Bekundungen offensichtlich nur im letzten Jahr auch eine Sexualpartnerschaft gewesen ist, kommt es unter diesen Umständen nicht entscheidend an.

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c)

Allerdings kann der Senat nach dem bisherigen Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststellen, dass die eheersetzende Partnerschaft zwischen der Klägerin und dem Zeugen ... auch in der Zeit nach dem Auszug des Zeugen ... aus der Wohnung in ... im Januar 2004 fortgeführt worden ist. Auch etwaige Grundsätze des Anscheinsbeweises kämen jedenfalls nach der Aufgabe der häuslichen Gemeinschaft nicht mehr in Betracht, so dass dieses Beweisergebnis in dieser Hinsicht zu Lasten des Beklagten geht. Auf die Vernehmung der weiteren, von dem Beklagten benannten Zeugen kam es nicht an: die Vermieterin ... und der Arbeitgeber ... können allenfalls Angaben über die Beziehung der Klägerin zu dem Zeugen ... in der Zeit vor 2004 machen. Soweit sich der Beklagte noch auf Zeugen beruft, welche die Klägerin und den Zeugen ... auch nach 2004 noch auf Feierlichkeiten und Besuchen zusammen gesehen haben sollen, ist dies allein für die Frage des Fortbestehens einer sozioökonomischen Partnerschaft unbehelflich.

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d)

Die von dem Beklagen nicht bewiesene Fortdauer der eheersetzenden Lebensgemeinschaft über den Januar 2004 hinaus ändert indessen nichts an der Beurteilung, dass der Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines nachehelichen Unterhalts kraft Gesetzes gemäß § 1579 Nr. 7 a.F. BGB verwirkt war. Soweit sich die tatsächlichen Verhältnisse nach der Beendigung der eheersetzenden Gemeinschaft geändert haben, ist diese Änderung weder unbeachtlich noch führt sie für die Klägerin als Unterhaltsberechtigte ohne weiteres zur Wiederherstellung der unterhaltsrechtlichen Lage, wie sie vor der Verfestigung der eheersetzenden Partnerschaft bestanden hatte (BGH Urteil vom 6. Mai 1987 - IVb ZR 61/86 - FamRZ 1987, 689, 690).

43

Vielmehr ist die Frage, ob dem Unterhaltspflichtigen nach der Beendigung einer eheersetzenden Lebensgemeinschaft des Unterhaltsberechtigten die Zahlung eines Ehegattenunterhaltes zugemutet werden kann, unter dem Gesichtspunkt des § 1579 Nr. 7 a.F. BGB in einen neuen und umfassenden Billigkeitsabwägung zu beurteilen (BGH Urteile vom 25. September 1985 - IVb ZR 49/84 - FamRZ 1986, 443, 444 und vom 6. Mai 1987 a.a.O.; OLG Hamm FamRZ 2007, 1106, 1107). Bei dieser Billigkeitsabwägung kommt dem Zeitfaktor eine wesentliche Bedeutung zu. Je länger die Ehe gedauert hat, desto stärker haben sich die Lebensverhältnisse der Ehegatten miteinander verflochten und desto mehr trifft demgemäss eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs denjenigen Ehegatten, der wirtschaftlich vom verpflichteten Ehegatten abhängig geworden ist. Auf der anderen Seite ist ebenso zu berücksichtigen, wie lange die Verhältnisse gedauert haben, die eine Unterhaltsgewährung objektiv unzumutbar erscheinen ließen. Je länger der Verpflichtete die Zahlung von Unterhalt aus Zumutbarkeitsgründen berechtigterweise ablehnen konnte, um so mehr wird der Gedanke in den Hintergrund treten, für den Unterhalt des Berechtigten aufgrund einer fortwirkenden ehelichen Solidarität wieder aufkommen zu müssen; dies gilt insbesondere dann wenn der Unterhaltspflichtige im (berechtigten) Vertrauen auf den Fortfall seiner Unterhaltspflicht wirtschaftliche Dispositionen eingegangen ist, die er dem Berechtigten nunmehr unterhaltsrechtlich nicht entgegenhalten könnte; hierzu gehört auch die Eingehung neuer und gegenüber dem Unterhaltsanspruch des Berechtigten nachrangiger Unterhaltspflichten (vgl. BGH Urteil vom 6. Mai 1987 a.a.O.).

44

e)

Nach diesen Maßstäben hat sich der Senat bei der gebotenen Billigkeitsabwägung von folgenden Überlegungen leiten lassen:

45

aa)

Für den Zeitraum von Juni 2004 bis einschließlich Juli 2007, in dem die Klägerin durch die Betreuung der gemeinsamen Tochter ... an der Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit gehindert war, muss die Klägerin keine Einschränkungen ihres Unterhaltsanspruches hinnehmen. Denn mit der Betreuung des gemeinsamen Kindes hat die Klägerin eine wesentliche, aus der Ehe herrührende Aufgabe übernommen, so dass der daraus resultierende starke Bezug zur aufgelösten Ehe die anderen Abwägungskriterien in den Hintergrund treten lässt. Auch eine Begrenzung des Unterhaltsanspruches auf das für die Kinderbetreuung notwendige Mindestmaß kommt nicht in Betracht, da es unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der Kindesbelange nicht gerechtfertigt ist, den Lebensstandard des Kindes oder die Möglichkeiten für seine persönliche Betreuung durch den unterhaltsberechtigten Elternteil nur deswegen einzuschränken, weil dieser Elternteil zuvor seinen Unterhaltsanspruch wegen einer mittlerweile beendeten eheersetzenden Lebensgemeinschaft verloren hat (vgl. BGH Urteil vom 30. September 1987 - IVb ZR 79/86 - FamRZ 1987, 1238, 1239).

46

bb)

Soweit indessen die Zahlung von Unterhalt der Klägerin keinen Ausgleich mehr für die infolge der Kinderbetreuung einschränkten Möglichkeiten einer eigenen Erwerbstätigkeit mehr leisten muss, hält der Senat die Fortsetzung der Unterhaltszahlungen durch den Beklagten für unbillig.

47

Dies gebietet schon der reine Zeitfaktor. Die Ehe der Parteien hat von der Eheschließung im Dezember 1994 bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages im Januar 1998 etwas mehr als drei Jahre gewährt, während eine eheersetzende Lebensgemeinschaft zwischen der Klägerin und dem Zeugen ... mit einer kurzen Unterbrechung fast sieben Jahre bestand. Selbst wenn man zur Bemessung nur denjenigen Zeitraum heranzieht, in dem der Beklagte für den Nachscheidungsunterhalt günstige unterhaltsrechtliche Folgen aus dem Bestehen der Lebensgemeinschaft ziehen konnte (also etwa zwei Jahre und sechs Monate zwischen der Rechtskraft der Scheidung im Juli 2001 und dem Auszug des Zeugen ... im Januar 2004), übersteigt dies jedenfalls den Zeitraum von etwa zwei Jahren und zwei Monaten zwischen der Eheschließung bis zur endgültigen Trennung der Parteien im Februar 1997.

48

Auch im Übrigen lässt sich nicht feststellen, dass eine etwaige wirtschaftliche Abhängigkeit der Klägerin von Unterhaltszahlungen auf Erwerbsnachteilen beruhen, die ihre Wurzel in der wirtschaftlichen Verflechtung der Lebensverhältnisse der Parteien aus der Ehezeit hätten. Vielmehr hat die Klägerin bereits in der Ehezeit im Jahre 1996 eine für ihre Ausbildung angemessene Tätigkeit als Bürokraft aufgenommen und teilschichtig ausgeübt, bis das Arbeitsverhältnis im Jahre 2002 gekündigt worden ist. Wenn die Klägerin zum jetzigen Zeitpunkt Schwierigkeiten hat, im bürokaufmännischen Bereich wieder Fuß zu fassen und diese Tätigkeit auszuweiten, so beruht dies auch auf ihrer Entscheidung, keine weiteren Berufserfahrungen oder Qualifikationen auf diesem Berufsfeld mehr zu erwerben, sondern sich mit dem später gescheiterten Gebäudereinigungsbetrieb selbständig zu machen. Da diese Firma der Klägerin in nahezu jeder Hinsicht (Geschäftssitz, Firmenfahrzeug, zumindest teilweise Übernahme des Kundenstammes, Anstellung des Zeugen ... als Objektleiter und einziger sozialversicherungspflichtig beschäftigter Angestellter) an die Stelle des von dem Zeugen ... zu Zeiten der eheersetzenden Lebensgemeinschaft mit der Klägerin geführten Gebäudereinigungsbetriebes getreten ist, weisen Erwerbsnachteile, welche die Klägerin als Folge der gescheiterten Selbständigkeit erlitten hatte, einen deutlich höheren Bezug zur Lebensgemeinschaft mit dem Zeugen ... als zur Ehezeit auf. Auch vor diesem Hintergrund hält der Senat die Fortzahlung von Unterhalt durch den Beklagten für unbillig, zumal der Beklagte ausweislich seiner Steuerunterlagen am 3.November 2001 wieder geheiratet hat und er somit zu einem Zeitpunkt neue Unterhaltspflichten eingegangen ist, als er berechtigterweise von einem Fortfall seiner Unterhaltspflicht gegenüber der Klägerin ausgehen durfte.

49

3.

Ob daneben die weiteren von dem Beklagten behaupteten Verwirkungsgründe bestehen, bedarf im Ergebnis keiner Entscheidung.

50

a)

Allerdings neigt der Senat durchaus der Auffassung zu, dass hier im Zusammenhang mit dem von der Klägerin gegen den Beklagten im Jahre 2000 angestrengten Ermittlungsverfahrens wegen Kindesmissbrauchs auch der Verwirkungsgrund des § 1579 Nr. 6 a.F. BGB wegen eines einseitigen und offensichtlich bei der Klägerin liegenden Fehlverhaltens ernsthaft in Betracht zu ziehen ist.

51

Sexuelle Gewalt gegen die eigenen minderjährigen Kinder ist ein Tatbestand, der nicht nur strafrechtlich sanktioniert wird, sondern auch durch eine ganz besondere gesellschaftliche Ächtung gekennzeichnet ist. Werden solche Vorwürfe bekannt, kann bereits dies zu einer familiären, sozialen und beruflichen Isolation des beschuldigten Elternteils führen; aus diesem Grunde darf der Verdacht nicht leichtfertig und ohne gravierende Anhaltspunkte erhoben werden (OLG Frankfurt FuR 2005, 460, 461). Andererseits besteht für den anderen Elternteil beim Vorliegen eines entsprechenden Verdachts nicht nur das Recht, sondern sogar die Pflicht, das Kind vor weiteren Übergriffen zu schützen. Aus diesem Grunde ist kein Fehlverhalten der unterhaltsberechtigten Mutter darin zu sehen, dass sie im Vertrauen auf die Angaben des Kindes den Vorwurf des Kindesmissbrauchs in einem staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren erhebt, weil sie insoweit in berechtigter Wahrnehmung der Interessen des Kindes handelt (KG FamRZ 1995, 355 f.).

52

Allerdings rechtfertigt der gute Glauben der Kindesmutter - der ohnehin praktisch nicht zu widerlegen sein wird - auch im Rahmen eines staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens nicht jeden beliebigen Umgang mit dem sorgerechtlichen "Totschlagargument" (Staudinger/Coester BGB [2004] § 1671 Rdn. 140) des Kindesmissbrauchs. Jedenfalls dann, wenn sich das Verhalten der Kindesmutter aus dem Blickwinkel eines objektiven und besonnenen Betrachters unter verständiger Würdigung der Interessen des betroffenen Kindes so darstellt, als sei es der Kindesmutter neben der Wahrheitsfindung auch um eine Verbesserung ihrer Rechtsposition in einem familiengerichtlichen Verfahren gelegen, kann hierin ein schwerwiegendes und unterhaltsrechtliche Folgen rechtfertigendes Fehlverhalten der Kindesmutter im Sinne des § 1579 Nr. 6 a.F. BGB zu sehen sein.

53

Nach dem Sachbericht aus dem psychologischen Gutachten der Sachverständigen ... - dessen Inhalt im Übrigen durch Bezugnahme gemäß § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO zu den Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils gehört - hat die Klägerin am 4. Mai 2000 Anzeige gegen den Beklagten wegen Verdachts des sexuellen Missbrauchs der gemeinsamen Tochter ... erstattet, welche von einem Umgangskontakt von dem Beklagten Anfang April 2000 mit einer nassen Schlafanzughose wiedergekommen sei. ... wurde am 26. Mai 2000 im Videozimmer der Polizeiinspektion ... richterlich vernommen; in dieser Vernehmung gab sie an, bei der Übernachtung im Bett des Vaters einen Schlafanzug getragen zu haben. Am 27. Juni 2000 stellte die Staatsanwaltschaft Lüneburg das Verfahren ein, da an der Schlafanzughose von ... keine Spermaspuren festgestellt worden und sich aus den Angaben des Kindes bei der Vernehmung auch kein konkretes Tatgeschehen hinsichtlich angeblicher sexueller Handlungen des Beklagten konstruieren ließe. Gegen diese Bescheid legte die Klägerin am 18. Juli 2000 Beschwerde ein, woraufhin die Ermittlungen wieder aufgenommen wurde. Nachdem die Lebensgefährtin des Beklagten als Zeugin vernommen worden war und eine Untersuchung der Schlafanzughose durch das Landeskriminalamt den Nachweis von Harnstoff erbracht hatte, wurde das Ermittlungsverfahren am 25. September 2000 erneut mit der Begründung eingestellt, dass an der Schlafanzughose keine Spermien, wohl aber Urinrückstände festgestellt worden seien. Hiergegen legte die Klägerin am 16. Oktober 2000 wiederum Beschwerde ein, die am 23. Januar 2001 von der Generalstaatsanwaltschaft endgültig zurückgewiesen wurde.

54

Bei dieser Sachlage trägt der Senat erhebliche Zweifel daran, dass der Hartnäckigkeit, mit der die Klägerin eine Einstellung des Ermittlungsverfahrens zu verhindern suchte, noch eine Wahrnehmung berechtigter Kindesinteressen zugrunde liegt. Spätestens nach der zweiten Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft vom 25. September 2000 konnten angesichts des Befundes der an der Schlafanzughose vorgefundenen Rückstände keine Zweifel mehr daran bestehen, dass es für den von der Klägerin behaupteten Missbrauch jedenfalls keinerlei objektivierbare Anhaltspunkte gab. Wenn die Klägerin unter diesen Umständen gleichwohl auf einer Fortsetzung der strafrechtlichen Verfolgung des Beklagten bestand, liegt der Gedanke jedenfalls nicht fern, dass es der Klägerin (auch) daran gelegen gewesen sein könnte, das staatsanwaltliche Verfahren in Gang zu halten, um einen Fortgang des bereits anhängigen Umgangsrechtsstreits unter Hinweis auf laufende Ermittlungen verzögern zu können.

55

b)

Dies bedarf indessen keiner abschließenden Beurteilung, weil selbst die Annahme eines Verwirkungsgrundes nach § 1579 Nr. 6 a.F. BGB nicht dazu führen würde, den auf § 1570 a.F. BGB gestützten Unterhaltsanspruch der Klägerin in einem weitergehenden Maße auszuschließen oder zu beschränken. Unabhängig davon, ob sich das Fehlverhalten der Klägerin überhaupt als so gravierend darstellen würde, dass dies selbst Eingriffe in den am stärksten ausgeprägten und auf der gemeinsamen Elternverantwortung beruhenden Anspruch auf Betreuungsunterhalt rechtfertigen würde, spielt es auch eine Rolle, dass die Vorkommnisse um den Vorwurf sexuellen Missbrauchs und die Umgangsverweigerung bereits im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses im Trennungsunterhaltsverfahren abgeschlossen waren. Wenn sich der Beklagte dort gleichwohl zur Zahlung von Trennungsunterhalt verpflichtet hat, kann nunmehr auch die Zahlung des (vollen) nachehelichen Betreuungsunterhalts nicht mehr ohne weiteres als unzumutbar erscheinen.

56

III.

Schließlich hat die Klägerin noch einen Anspruch auf Zahlung von Anwaltskosten in Höhe von 27,14 EUR.

57

Die Kosten anwaltlicher Mahnschreiben sind grundsätzlich dann zu ersetzen, wenn die Mahnung nach Eintritt des Verzuges erfolgt ist und die Beauftragung eines Rechtsanwalts eine zweckentsprechende Maßnahme der Rechtsverfolgung darstellt. In unterhaltsrechtlichen Streitigkeiten ist unabhängig von der Komplexität der Materie grundsätzlich davon auszugehen, dass für den Unterhaltsberechtigten jedenfalls deshalb eine anerkennenswertes Interesse an die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes besteht, um der eigenen Forderung mehr Nachdruck zu verleihen. Der Beklagte befand sich seit Juli 2004 infolge der Nichtanpassung seiner laufenden Zahlungen an die Veränderungen der Altersstufe und der Tabellenbeträge der Regelbetragsverordnung mit den Spitzenbeträgen des Kindesunterhalts in Verzug. Indessen handelt es sich um einen denkbar einfachen Sachverhalt, bei dem zudem nicht ausgeschlossen werden konnte, dass die Nichtzahlung auf einem bloßen Versehen und nicht auf einer bewussten Leistungsverweigerung beruhte. Deswegen konnte aus Gründen der Schadenminderungspflicht (§ 254 BGB) verlangt werden, dass sich die Auftragserteilung an den Rechtsanwalt auf ein für solche einfachen Fälle im Vergütungsverzeichnis zum RVG ausdrücklich vorgesehenes einfaches Mahnschreiben (VV-RVG Nr. 2302) beschränkt. Zudem ist im vorliegenden Fall der Geschäftswert übersetzt, da sich der Beklagte im Zeitpunkt des Mahnschreibens am 24. August 2005 nur mit den zwischen Juli 2004 und August 2005 aufgelaufenen Rückständen in Höhe von 830 EUR in Verzug befand, nicht aber mit künftigen Unterhaltszahlungen. Nur für den insoweit beschränkten Gegenstand anwaltlicher Tätigkeit kann gegen den Beklagten ein Verzugsschaden (§§ 280, 286 BGB) geltend gemacht werden, und zwar unabhängig davon, ob der Beklagte ohne das Mahnschreiben auch in Zukunft nur den geringeren Kindesunterhalt gezahlt hätte. Nach einem Geschäftswert von 830 EUR ergibt sich danach eine 0,3 Geschäftsgebühr (VV-RVG Nr. 2302) in Höhe von 19,50 EUR, eine Auslagenpauschale in Höhe von 3,90 EUR (VV-RVG Nr. 7002) und die gesetzliche Mehrwertsteuer (VV-RVG Nr. 7008) in Höhe von seinerzeit 3,74 EUR.

58

IV.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 97 ZPO sowie auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

59

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Insbesondere ist sie zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung wegen einer Divergenz zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. November 1990 (Urteil vom 28. November 1990 - XII ZR 1/90 - FamRZ 1991, 671, 672) [BGH 28.11.1990 - XII ZR 1/90] nicht erforderlich. Aus dieser Entscheidung ergibt sich lediglich, dass der Unterhaltspflichtige im Rahmen einer Erstentscheidung über den Unterhaltsanspruch die Darlegungs- und Beweislast für die Fortführung einer eheersetzenden Gemeinschaft trägt und nicht - wie im Rahmen einer Abänderungsklage nach § 323 ZPO - der Berechtigte die Beendigung dieser Lebensgemeinschaft beweisen muss. Dass im Rahmen einer Erstentscheidung über den Unterhalt einer beendeten eheersetzenden Lebensgemeinschaft des Unerhaltsberechtigten keine Bedeutung beizumessen sei, sondern der Berechtigte automatisch wieder in die unterhaltsrechtlichen Lage versetzt wird, wie sie vor der mittlerweile beendeten eheersetzenden Partnerschaft bestanden hatte, lässt sich für den Senat aus dieser Entscheidung nicht entnehmen. Auch die obergerichtliche Rechtsprechung wendet die Grundsätze, die vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 6. Mai 1987 (a.a.O.) für das Wiederaufleben eines verwirkten Unterhaltsanspruches nach Beendigung einer eheersetzenden Gemeinschaft entwickelt worden sind, ohne weiteres im Rahmen einer Erstentscheidung an (OLG Hamm FamRZ 2007 a.a.O. und FamRZ 1996, 1080, 1082; OLG Zweibrücken FamRZ 2004, 1576, 1577) [OLG Zweibrücken 30.03.2004 - 5 UF 115/03]. Dies gilt letztlich auch für eine von Klägerin angezogene Entscheidung des OLG Schleswig (veröffentlicht in NJW-RR 2007, 292), die zu diesem Punkt ausdrücklich auf die entsprechende Kommentarliteratur (Wendl/Gerhardt a.a.O. § 4 Rdn. 764) und die dort enthaltenen Nachweise zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 6. Mai 1987 verweist.