Streitig ist die steuerliche Anerkennung einer Rücklage gemäß § 7 g Einkommensteuergesetz in der für das Streitjahr gültigen Fassung (EStG) im Rahmen einer atypisch stillen Beteiligung an einer polnischen Gesellschaft.

Die Kläger sind verheiratet und werden zusammen zur Einkommensteuer veranlagt.

Am 2. Dezember 2004 schloss der Kläger mit der polnischen Firma R. einen Vertrag über eine atypisch stille Beteiligung an der polnischen Gesellschaft. Laut dem Beteiligungsvertrag betrieb die 2002 gegründete polnische Gesellschaft einen Großhandel mit Stahl und Baumaterialien. Ihr Stammkapital betrug 50.000 PLN (= 12.500 EUR). Der Kläger hatte eine Einlage von 2.000 EUR zu leisten, 1.000 EUR waren sofort fällig, jeweils 500 EUR waren bei Übergabe der Jahresabschlüsse 2004 und 2005 zu zahlen. Der Kläger war an dem Ergebnis, dem Vermögen und an den stillen Reserven der polnischen Gesellschaft beteiligt. Er hatte gemäß § 10 des Vertrages einen Anspruch auf 2% des Gewinns, maximal 15% seiner Einlage, also 300 EUR.

Am 16. Dezember 2004 überwies der Kläger von seinem Girokonto 50% seiner Einlage, 1.000 EUR, an die R.. Gewinnanteile hat der Kläger bis heute keine ausbezahlt bekommen.

In der Einkommensteuererklärung erklärten die Kläger unter anderem gewerbliche Einkünfte aus der atypisch stillen Beteiligung des Klägers an der R. von - 152.976 EUR, die im Rahmen des Progressionsvorbehalts gemäß § 32 b Abs. 1 Nr. 2 EStG zu berücksichtigen seien. Diese setzen sich wie folgt zusammen:

In dem Einkommensteuerbescheid 2004 vom 11. Juli 2005 ermittelte der Beklagte (das Finanzamt - FA -) ein zu versteuerndes Einkommen der Kläger von 162.863 EUR. Den Verlust des Klägers aus der atypisch stillen Beteiligung berücksichtigte es mit dem Hinweis nicht, dass der Verlust gesondert festzustellen sei und erst nach Vorlage der Mitteilung des für die Verlustfeststellung zuständigen Finanzamtes von Amts wegen zu berücksichtigen sei.

Die Kläger erhoben Einspruch. Sie waren der Auffassung, eine einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung sei gemäß § 180 Abs. 1 Nr. 2a i.V.m. Abs. 3 Abgabenordnung (AO) nicht durchzuführen, der Beteiligungsverlust sei erklärungsgemäß zu berücksichtigen.

Der Kläger reichte in der Folgezeit eine Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für die R. & S. beim beklagten FA ein. Dieses lehnte letztlich die Feststellung mit der Begründung ab, dass eine gesonderte und einheitliche Feststellung der Einkünfte gemäß § 180 Abs. 3 Nr. 1 AO nicht durchzuführen sei. Dieser Bescheid wurde bestandskräftig.

Die Beteiligten waren sich in der Folgezeit einig, dass über die Beteiligungseinkünfte im Rahmen der Einkommensteuerfestsetzung zu entscheiden sei.

Nunmehr trugen die Kläger vor, die Bildung der bereits in der Einkommensteuererklärung erklärten Ansparrücklage sei rechtmäßig. Die Investitionsabsicht des Klägers reiche für die Bildung einer Rücklage aus, es bedürfe keiner verbindlichen Bestellung. Es läge keine wesentliche Betriebserweiterung vor. Die Anschaffung zweier Sattelzüge stünde sehr eng mit der gegenwärtigen Betriebsstruktur des polnischen Einzelunternehmens zusammen und sei deshalb - mit nur geringfügigen organisatorischen Anpassungen - bestens geeignet, den Betrieb zu fördern. Anstatt der Vermittlung von Transporten würden diese dann selbst übernommen.

Das FA erhielt aufgrund eines Auskunftsersuchens an Polen Kenntnis, dass Herr G. lediglich als Einzelunternehmer tätig war. Der Kläger sei als stiller Gesellschafter der einzig Beteiligte am Unternehmen des Herrn G. gewesen. Herr G. hatte bestätigt, bisher lediglich die erste Rate laut Gesellschaftsvertrag von 1.000 EUR erhalten zu haben. Gewinnanteile habe er nicht ausbezahlt. Auch habe der Kläger ihm gegenüber diese bisher nicht geltend gemacht.

Die Firma verfüge über keine eigenen Lieferwagen oder Anhänger für Warentransporte. Das Vermögen der Gesellschaft habe aus Möbeln, Computern und einem geleasten Fahrzeug der Marke Peugeot 206 bestanden. Bei den Geschäftsvorfällen fände regelmäßig ein Transport der Ware unmittelbar zwischen der Firma, bei der die Ware eingekauft, und der Firma, der die Ware dann verkauft würde, statt. Nur sporadisch habe das Unternehmen Transportfirmen mit der Beförderung von Waren beauftragt.

Der Kläger legte eine Gewinnermittlung für das Streitjahr 2004 der R. vor, die weder eine Beteiligung des Klägers am Unternehmen, noch seinen Gewinnanteil erkennen lässt.

Das FA wies den Einspruch in der Folgezeit als unbegründet zurück. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, dass das polnische Unternehmen nicht zu den nach § 7g Abs. 3 EStG rücklagefähigen Betrieben gehöre. Es läge kein inländischer Betrieb vor. Auch fehle es an einer verbindlichen Bestellung zum Nachweis der Investitionsabsicht. Diese sei erforderlich gewesen, da es sich um eine wesentliche Betriebserweiterung gehandelt habe.

Hiergegen haben die Kläger Klage erhoben.

Sie sind der Auffassung, die Rücklage sei erklärungsgemäß zu berücksichtigen. Die Bildung einer Ansparrücklage gemäß § 7 g EStG sei nicht auf inländische Unternehmen begrenzt. Auch sei eine verbindliche Bestellung der Sattelzüge nicht erforderlich, da es sich um keine geplante wesentliche Betriebserweiterung des polnischen Unternehmens gehandelt habe. Die Übernahme des Transports der bisher lediglich gehandelten Ware sei eine geringfügig verändernde Betriebsmaßnahme, die lediglich der Intensivierung des vorhandenen Betriebes diene. Außerordentliche strukturelle, organisatorische oder personelle Veränderungen seien nicht erforderlich.

Die Kläger beantragen,

Das FA beantragt,

Es bleibt weiterhin bei seiner bereits in der Einspruchsentscheidung vertretenen Rechtsauffassung, dass die Bildung der erklärten Ansparrücklagen nicht zulässig sei. Die Bildung von Ansparrücklagen für Wirtschaftsgüter, die in der Bilanz einer ausländischen Betriebsstätte - wie hier bei der R. in Polen - aktiviert werden müssten, sei nicht zulässig. Darüber hinaus fehle es auch an einer verbindlichen Bestellung der angeführten Wirtschaftsgüter. Dies sei Voraussetzung für die Bildung der begehrten Ansparrücklage gewesen. Denn es habe sich um einen Fall der wesentlichen Betriebserweiterung gehandelt. Die polnische Firma betreibe einen Handel mit Stahl und Baumaterialien. Sie kaufe die Waren ein und veräußere diese weiter, ohne selbst die Beförderung zu übernehmen. Die gegenwärtige Betriebsstruktur lasse ohne strukturelle, organisatorische und personelle Veränderungen keinen Raum für den Transport des Stahls und der übrigen Baumaterialien durch zwei große Sattelschlepper. Neben zusätzlichem Personal (u.a. Lkw-Fahrer) müsste ein größerer Kundenstamm erschlossen und die Lagerkapazitäten erhöht werden, um die Sattelschlepper wirtschaftlich zu nutzen. Dies erfordere den Aufbau einer neuen Unternehmensorganisation.

Mit Schreiben vom 17. Juli 2009 erhielt das FA einen Auszug aus dem Untersuchungsbericht des Finanzamts für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung Bochum (Steufa). Nach den Feststellungen der Steufa im Rahmen einer Steuerfahndungsprüfung bei der Firma X - AG ist die Beteiligung an der R. in Polen von der X - AG vermittelt worden und zwar zur Nutzung eines Gestaltungsmodells (Steuervorteile bei § 7g EStG durch Auslandsbeteiligungen). Die Vermittlungsgeschäfte der X - AG waren groß angelegt, betroffen waren mehr als 500 Investoren. Die Steufa kam zu dem Ergebnis, dass in vielen Fällen die atypischen stillen Gesellschaften nicht zustande gekommen seien. Daher bestünden erhebliche Zweifel, ob auch die Beteiligung des Klägers wirksam begründet worden sei. Vielfach hätten die von der X - AG eingesetzten Korrespondenten die als Einlage an die X - AG gezahlten Beträge nicht vollständig an die ausländischen Firmen weitergegeben. Ein Ausweis der Beteiligungen in Bilanzen der ausländischen Gesellschaften sei nicht erfolgt. Es seien keine mitunternehmerischen Steuerbilanzen erstellt worden, über die die Gesellschafter Beschluss gefasst hätten. Ein persönlicher Kontakt zwischen den stillen Gesellschaftern und den ausländischen Betrieben habe nicht stattgefunden. Es sei nach den Ermittlungen davon auszugehen, dass die an die ausländischen Unternehmen weitergeleiteten Beträge lediglich als Entgelt für die Zurverfügungstellung von Bilanzen und sonstigen Geschäftsunterlagen bestimmt gewesen seien. Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf den Auszug des Ermittlungsberichtes Bezug genommen.

Der Kläger hatte am 14. Dezember 2004 einen Gesprächstermin mit Herrn M., einem Vorstandsmitglied der X - AG, gehabt. Die X - AG hatte für den Kläger eine Kundenakte angelegt. Das Deckblatt dieser Akte enthält unter anderem die Anschrift und die Telefonnummer des Klägers, Angaben zu seinen Familienverhältnissen, dem zuständigen Finanzamt, der Steuernummer so wie Angaben hinsichtlich der Höhe des voraussichtlichen zu versteuernden Einkommens in 2006 (190.000 EUR). Des Weiteren befinden sich in dieser Akte zwei Quittungen, vom 22. Februar 2005 und vom 22. Februar 2006, beide mit Stempel der R. und einer unleserlichen Unterschrift. In diesen Quittungen wird bestätigt, dass Herr (restliche Zeile frei gelassen) eine Einlage in Höhe von 500 EUR in das Vermögen der Inhaberin in bar eingezahlt habe. Auf das Konto der X - AG sind am 24. Februar 2005 vom Kläger 500 EUR überwiesen worden.

Der Kläger ergänzte seinen Vortrag dahingehend, dass er mit der X - AG nicht zusammengearbeitet habe. Er habe sich mit Herrn M. zwar getroffen, aber es habe keine Verbindung zur X - AG bestanden. Er wisse nicht warum eine entsprechende Akte für ihn dort angelegt worden sei. Auch habe er die beiden ausstehenden Raten von je 500 EUR nach Polen bezahlt. Zum Nachweis legt er zwei Quittungskopien vor, die den Stempel der R. tragen. Diese Quittungen sind zwar ähnlich, aber nicht identisch mit den vorgefundenen Quittungskopien in den Akten der X - AG. In der ersten Quittung wird bestätigt, dass "Herr (...) (Name des Klägers)" eine Einlage von 500 EUR in das Vermögen der Inhaberin in bar eingezahlt hat, und zwar am 23. Februar 2005. Diese Quittung ist mit "(...) (Name des Herrn G.)" und einer weiteren unleserlichen Unterschrift (identisch mit der Unterschrift auf den Quittungen, die sich in der Kundenakte der X - AG befinden) unterschrieben. In der zweiten Quittung vom 22. Februar 2006 ist der Name desjenigen, der die Bareinzahlung geleistet hat, nicht eingetragen. Auch trägt sie lediglich dieselbe unleserliche Unterschrift wie alle weiteren vorliegenden Quittungen. Eine Unterschrift des Herrn G., vergleichbar mit der Unterschrift auf der Quittung vom 23. Februar 2005, trägt diese Quittung nicht.