Entscheidungsgründe

Die form- und fristgerecht (§ 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz –SGG–) eingelegte Berufung ist zulässig (§ 143 SGG) und begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 11. November 2013 in der Fassung des Teilabhilfebescheides vom 5. März 2014 und des Widerspruchsbescheides vom 27. März 2014, geändert durch Bescheid vom 1. März 2016 unter Berücksichtigung des Teilanerkenntnisses vom 22. November 2017, ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Feststellung des Merkzeichens G.

Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch auf Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen für den Nachteilsausgleich G sind §§ 228 Abs. 1 S. 1, 229 Abs. 1 S 1 i. V. m. § 152 Abs. 1 und 4 SGB IX in der seit dem 1. Januar 2018 geltenden Neufassung durch das Gesetz zur Stärkung der Teilhabe und Selbstbestimmung von Menschen mit Behinderungen (Bundesteilhabegesetz - BTHG, BGBl. I 2016, 3234 ff.). Diese Neuregelungen, die inhaltlich den bisherigen Regelungen im SGB IX entsprechen, sind auf den geltend gemachten Anspruch anwendbar, da für die vorliegende Anfechtungs- und Verpflichtungsklage die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich ist. Hinsichtlich der hier allein streitgegenständlichen Ablehnung der Feststellung des Merkzeichens G sind die zwischenzeitlichen Änderungsbescheide nicht relevant. Betroffen ist insoweit allein die mit der Klage angefochtene Regelung im Bescheid des Beklagten vom 11. November 2013 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 27. März 2014.

Gemäß § 228 Abs. 1 S. 1 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt sind, gegen Vorzeigen eines entsprechend gekennzeichneten Ausweises nach § 152 Abs. 5 SGB IX Anspruch auf unentgeltliche Beförderung im Nahverkehr i. S. des § 230 Abs. 1 SGB IX. Über das Vorliegen der damit angesprochenen gesundheitlichen Merkmale treffen die für die Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes (BVG) zuständigen Behörden die erforderlichen Feststellungen (§ 152 Abs. 1 und 4 SGB IX).

Nach § 229 Abs. 1 S. 1 SGB IX n. F. ist in seiner Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt, wer infolge einer Einschränkung des Gehvermögens (auch durch innere Leiden oder infolge von Anfällen oder von Störungen der Orientierungsfähigkeit) nicht ohne erhebliche Schwierigkeiten oder nicht ohne Gefahr für sich oder andere Wegstrecken im Ortsverkehr zurückzulegen vermag, die üblicherweise noch zu Fuß zurückgelegt werden.

Maßstäbe für die Bestimmung des Personenkreises schwerbehinderter Menschen mit einer erheblichen Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr enthält die aufgrund des § 30 Abs. 17 (bzw. Abs. 16) BVG erlassene und zwischenzeitlich mehrfach geänderte Rechtsverordnung zur Durchführung des § 1 Abs. 1 und 3, des § 30 Abs. 1 und des § 35 Abs. 1 BVG (Versorgungsmedizin-Verordnung - VersMedV -) vom 10. Dezember 2008 (BGBl. I 2412). Die zum 15. Januar 2015 in Kraft getretene Übergangsregelung des § 159 Abs. 7 SGB IX (jetzt: § 241 Abs. 5 SGB IX) sieht ausdrücklich vor, dass bis zum Inkrafttreten einer eigenständigen Rechtsverordnung für das Schwerbehindertenrecht aufgrund von § 70 Abs. 2 SGB IX (jetzt: § 153 Abs. 2 SGB IX), in der u. a. die medizinischen Voraussetzungen für die Vergabe von Merkzeichen aufgestellt werden sollen, die Maßstäbe des § 30 Abs. 1 BVG und der auf Grund des § 30 Abs. 16 BVG erlassenen Rechtsverordnungen entsprechend gelten. Damit hat der Gesetzgeber u. a. die Anwendung der Regelungen angeordnet, die in Teil D Nr. 1 der als Anlage zu § 2 VersMedV erlassenen "Versorgungsmedizinischen Grundsätze" (VMG) vorgesehen sind. Die darin enthaltenen Konkretisierungen sind auch deshalb verbindlich, weil die VMG antizipierte Sachverständigengutachten darstellen, die wegen ihrer normähnlichen Wirkungen wie untergesetzliche Rechtsnormen anzuwenden sind (ständige Rechtsprechung des Bundessozialgerichts [BSG], vgl. Urteil vom 11. August 2015 - B 9 SB 2/14 R - Rn. 12 m. w. N.).

Gemäß den in den VMG niedergelegten Grundsätzen für die Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen für den Nachteilsausgleich G (Teil D Nr. 1 b) ist ein schwerbehinderter Mensch in seiner Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt, der infolge einer Einschränkung des Gehvermögens, auch durch innere Leiden, oder infolge von Anfällen oder von Störungen der Orientierungsfähigkeit, nicht ohne erhebliche Schwierigkeiten oder nicht ohne Gefahren für sich oder andere Wegstrecken im Ortsverkehr zurückzulegen vermag, die üblicherweise noch zu Fuß zurückgelegt werden. Bei der Prüfung der Frage, ob diese Voraussetzungen vorliegen, kommt es nicht auf die konkreten örtlichen Verhältnisse des Einzelfalles an, sondern darauf, welche Wegstrecken allgemein - d. h. altersunabhängig von nicht behinderten Menschen - noch zu Fuß zurückgelegt werden. Als ortsübliche Wegstrecke in diesem Sinne gilt eine Strecke von etwa zwei Kilometern, die in etwa einer halben Stunde zurückgelegt wird. Nach Teil D Nr. 1 d VMG sind die Voraussetzungen für die Annahme einer erheblichen Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr infolge einer behinderungsbedingten Einschränkung des Gehvermögens als erfüllt anzusehen, wenn auf die Gehfähigkeit sich auswirkende Funktionsstörungen der unteren Gliedmaßen und/oder der Lendenwirbelsäule bestehen, die für sich einen GdB von wenigstens 50 bedingen. Darüber hinaus können die Voraussetzungen bei Behinderungen an den unteren Gliedmaßen mit einem GdB unter 50 gegeben sein, wenn diese Behinderungen sich auf die Gehfähigkeit besonders auswirken, z. B. bei Versteifung des Hüftgelenks, Versteifung des Knie- oder Fußgelenks in ungünstiger Stellung, arteriellen Verschlusskrankheiten mit einem GdB von 40. Auch bei inneren Leiden kommt es bei der Beurteilung entscheidend auf die Einschränkung des Gehvermögens an. Dementsprechend ist eine erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit vor allem bei Herzschäden mit Beeinträchtigung der Herzleistung wenigstens nach Gruppe 3 und bei Atembehinderungen mit dauernder Einschränkung der Lungenfunktion wenigstens mittleren Grades anzunehmen. Auch bei anderen inneren Leiden mit einer schweren Beeinträchtigung der körperlichen Leistungsfähigkeit, z. B. chronische Niereninsuffizienz mit ausgeprägter Anämie, sind die Voraussetzungen als erfüllt anzusehen.

Nach Teil D Nr. 1 d VMG sind die Voraussetzungen nach alledem als erfüllt anzusehen, wenn auf die Gehfähigkeit sich auswirkende Funktionsstörungen der unteren Gliedmaßen und/oder der Lendenwirbelsäule bestehen, die für sich einen GdB von wenigstens 50 bedingen. Dies ist beim Kläger nicht der Fall. Darüber hinaus können die Voraussetzungen hiernach bei Behinderungen an den unteren Gliedmaßen mit einem GdB unter 50 gegeben sein, wenn diese Behinderungen sich auf die Gehfähigkeit besonders auswirken, etwa bei Versteifung des Hüftgelenks oder Versteifung des Knie- oder Fußgelenks in ungünstiger Stellung. Anspruch auf den Nachteilsausgleich G hat über die genannten Regelbeispiele hinausgehend auch der schwerbehinderte Mensch, der nach Prüfung des einzelnen Falles aufgrund anderer Erkrankungen mit gleich schweren Auswirkungen auf die Gehfunktion und die zumutbare Wegstrecke dem beispielhaft aufgeführten Personenkreis gleichzustellen ist (vgl. BSG, Urteil vom 11. August 2015 - B 9 SB 1/14 R - Rn. 19). Es handelt sich hierbei nicht um eine abschließende Aufzählung des anspruchsberechtigten Personenkreises, sondern lediglich um Regelbeispiele („Regelfälle“, so BSG, Urteil vom 24. April 2008 – B 9/9a SB 7/06 R – juris Rn. 12), die für andere behinderte Menschen als Vergleichsmaßstab dienen (LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11. Dezember 2008 – L 11 SB 193/08 – juris Rn. 29).

Die Frage der Gleichstellung des Klägers mit den in Teil D Nr. 1 d VMG Fallgruppen, hier aufgrund der Eigenart des Beschwerdebildes denjenigen auf orthopädischem Fachgebiet, ist vorliegend für den Ausgang des Rechtsstreits maßgeblich. Demgegenüber kann nicht in streitentscheidender Weise allein auf die Frage abgestellt werden, ob er in der Lage ist, zwei Kilometer in 30 Minuten zurückzulegen.

Das Humpeln des Klägers mit der logischen Folge bestehender Auswirkungen auf das Gehvermögen ist glaubhaft. Dies ergibt sich aus vielfältigen ärztlichen Unterlagen in den Gerichtsakten; der Kläger ist mehrfach begutachtet worden. Demnach dürfte es feststehen, dass seine Gehfähigkeit aufgrund der Verletzungsfolgen des linken oberen Sprunggelenks spürbar eingeschränkt ist (vgl. Gutachten Dr. K. vom 30. Juli 2015, S. 26 ff.; Dr. Q. vom 8. Januar 2016, S. 12 f.; Dr. O. vom 18. Juli 2017, S. 20 f.). Hinzu kommt eine glaubhafte erhebliche Schmerzsymptomatik; insoweit wird auf die Darstellung auf Seite 9 des Urteils des SG Osnabrück vom 13. September 2018 verwiesen, die auch der Senat seiner Einschätzung zugrunde legt. Eine Höherbewertung als mit einem Einzel-GdB von 30 kommt insoweit allerdings nach Teil B Nr. 18.14 VMG nicht in Betracht. Die Wirbelsäulenbeschwerden sind mit einem Einzel-GdB von 30 günstig bewertet und wirken insoweit im Wesentlichen nicht verstärkend.

Nach Teil D Nr. 1 d VMG fordert der Verordnungsgeber regelmäßig, dass auf die Gehfähigkeit sich auswirkende Funktionsstörungen der unteren Gliedmaßen und/oder der Lendenwirbelsäule für sich einen GdB von wenigstens 50 bedingen. Diese Vorgabe ist im Ausgangspunkt rechtmäßig und zu beachten; so hat das BSG (Urteil vom 11. August 2015 – B 9 SB 1/14 R – juris Rn. 23) etwa ausdrücklich ausgeführt, der Verordnungsgeber sei für künftige Fälle nicht daran gehindert, die Voraussetzungen des Merkzeichens G dadurch einzuschränken, dass er für Fälle psychischer Gehbehinderungen einen Einzel-GdB von z. B. 70 verlange. Entsprechend ist es ihm auch nicht verwehrt, für Funktionsstörungen der unteren Gliedmaßen bzw. der LWS für den Regelfall einen Mindest-GdB zu fordern, hier einen solchen von 50. Ist ein solcher nicht gegeben, muss eine Einzelfallprüfung des Gesamtzustandes ergeben, dass im Wege einer Gleichstellung auf dieses Kriterium verzichtet werden kann (vgl. den Text von Teil D Nr. 1 d VMG – Versteifung des Hüftgelenks oder Versteifung des Knie- oder Fußgelenks in ungünstiger Stellung – sowie BSG, Urteil vom 24. April 2008 – B 9/9a SB 7/06 R – juris Rn. 15 – funktionelle Auswirkungen einer hinzutretenden Adipositas per magna). Insgesamt ist das Gehvermögen des Menschen keine statische Messgröße, sondern wird von verschiedenen Faktoren geprägt und variiert. Von diesen Faktoren bleiben all jene außer Betracht, welche die Bewegungsfähigkeit des schwerbehinderten Menschen im Straßenverkehr nicht infolge einer behinderungsbedingten Einschränkung des Gehvermögens, auch durch innere Leiden, oder infolge von Anfällen oder von Störungen der Orientierungsfähigkeit, sondern möglicherweise aus anderen Gründen erheblich beeinträchtigen (so bereits BSG, Urteil vom 13. August 1997 – 9 RVs 1/96 – juris Rn. 19, sowie aktuell Landessozialgericht – LSG – Berlin-Brandenburg, Urteil vom 27. September 2018 – L 13 SB 89/16 – juris Rn. 20; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 24. Oktober 2018 – L 3 SB 2660/16 – juris Rn. 45). Mit Hilfe der unter Teil D Nr. 1 Buchst. d bis f VMG aufgeführten Regelbeispiele ist der für die Feststellung des Merkzeichens G tatsächlich in Betracht kommende Personenkreis praxisgerecht von den Personen abzugrenzen, die lediglich behaupten, ortsübliche Wegstrecken nicht mehr zu Fuß zurücklegen zu können, oder die aus nicht behinderungsbedingten Gründen (wie z. B. mangelnder Trainingszustand oder fehlender Antrieb) ortsübliche Wegstrecken nicht zurücklegen. Entscheidend ist damit, ob ein Regelbeispiel gemäß Teil D Nr. 1 Buchst. d bis f VMG vorliegt oder ob die vorhandene Behinderung mit einem solchen Regelbeispiel vergleichbar ist (LSG Baden-Württemberg, a. a. O.).

Liegen – wie im Falle des Klägers – behinderungsbedingte Einschränkungen des Gehvermögens vor, die nicht bereits mit einem Einzel-GdB von 50 zu bewerten sind, so sind nach dem Zusammenhang der VMG die beispielhaft genannten Fälle etwa der Versteifung des Hüftgelenks oder der Versteifung des Knie- oder Fußgelenks in ungünstiger Stellung heranzuziehen.

In der zusammenfassenden Würdigung der komplexen medizinischen Unterlagen ist festzustellen, dass die Einschränkung der Gehstrecke glaubhaft ist, ebenso wie das Humpeln und die Schmerzsymptomatik des Klägers, während die Wirbelsäulenerkrankung mit einem Einzel-GdB von 30 günstig bewertet sein dürfte. Der Hodenkrebserkrankung kommt nach eingetretener Heilungsbewährung keine streitentscheidende Bedeutung zu, gleiches gilt in Bezug auf das Gehvermögen für die psychische Erkrankung, die in Verbindung mit dem Zustand des linken Fußes die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers rechtfertigt.

Die Anforderungen für die Feststellung des Merkzeichens G erfüllt der Kläger nicht, da er keinen GdB von 50 durch Erkrankungen der Wirbelsäule oder der unteren Extremitäten erreicht und auch keine volle Überzeugung des Senats vom Erfordernis einer Gleichstellung des Klägers nach den vorstehend beschriebenen Grundsätzen besteht. Die anspruchsbegründenden Tatsachen müssen zur vollen Überzeugung des Gerichts in der Weise nachgewiesen werden, dass vernünftige Zweifel nicht verbleiben und das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen zumindest mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden kann. Auch hinsichtlich des geltend gemachten Ausmaßes einer Gesundheitsstörung ist für den Ausspruch einer entsprechenden Feststellung eine jeden vernünftigen Zweifel ausschießende volle Überzeugung erforderlich, dass die Funktionsstörung in diesem Ausmaß vorliegt und die Möglichkeit einer lediglich mit einem geringeren GdB zu bewertenden Störung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausscheidet. Verbleiben insoweit Zweifel, ist auch im Falle überwiegender Wahrscheinlichkeit eines höher zu bewertenden Ausmaßes eine Höherbewertung nicht möglich, so lange deren Erforderlichkeit auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht mit dem entsprechenden Beweismaß der vollen richterlichen Überzeugung als erwiesen gelten kann. Insoweit verbleiben auch nach erschöpfender Ausermittlung des Rechtsstreits nicht überbrückbare Zweifel daran, dass der Kläger trotz Nichterreichens eines GdB von wenigstens 50 für auf die Gehfähigkeit sich auswirkende Funktionsstörungen der unteren Gliedmaßen und/oder der Lendenwirbelsäule und Nichterfüllung der weiteren Regelbeispiele den in Teil D Nr. 1 d VMG genannten Personengruppen gleichzustellen wäre. Zweifel ergeben sich insbesondere aus dem vom Senat eingeholten Sachverständigengutachten der Orthopädin Dr. K. vom 23. Mai 2019, das explizit die Gehfähigkeit des Klägers zum Gegenstand hat. Die Sachverständige hat eine gegenüber 2015 verbesserte Funktion im Bereich des linken oberen Sprunggelenks bei unauffälliger Hüft- und Kniegelenksbeweglichkeit festgestellt und einen mobilitätsbezogenen GdB von wenigstens 50 ebenso verneint wie das Vorliegen einer medizinischen Situation, die eine Gleichstellung des Klägers mit den in den Regelbeispielen des Teil D Nr. 1 d VMG genannten Personengruppen rechtfertigen würde. Der Senat erachtet dieses Gutachten für überzeugend und den geltend gemachten Klageanspruch auf Feststellung des Merkzeichens G nach alledem nicht für gegeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 1 und Abs. 2 SGG liegen nicht vor.