I.

Der Antragsteller begehrt die Rückabwicklung einer von dem Antragsgegner vorgenommenen Aufrechnung von vermeintlichen Rückforderungsansprüchen mit laufenden Bezügen.

Der im ... 19.. geborene Antragsteller ist verheiratet und Vater einer im ... ... geborenen Tochter. Er ist als Polizeikommissar Beamter auf Lebenszeit im Dienste des Landeş seine ebenfalls als Polizeibeamtin bedienstete Ehefrau war in der Zeit vom März 2001 bis zum März 2004 im Erziehungsurlaub. Seit dem Anfang August 1999 wurde der Antragsteller im Bereich der Polizeiinspektion ... und dort im Polizeikommissariat ... dienstlich eingesetzt. Mit Bescheid der Bezirksregierung Weser-Ems vom 31. August 1999 wurde ihm eine Wechsel- bzw. Schichtdienstzulage nach § 20 Abs. 1 und 4 der Erschwerniszulagenverordnung in Höhe von monatlich  100 DM zuerkannt. In dem Bescheid heißt es weiter:

"Die monatliche Zahlung der Wechselschicht- und Schichtzulagen ist eine vorläufige Abschlagszahlung und steht unter dem Vorbehalt der späteren endgültigen Festsetzung; dies gilt insbesondere für die Überprüfung der Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen entsprechend der jeweils in Betracht kommenden Zeiträume. Ich weise darauf hin, dass überzahlte Zulagen gemäß § 12 Bundesbesoldungsgesetz zurückgefordert werden."

In der Folgezeit wurde dem Antragsteller im Zeitraum vom 2. August 1999 bis zum 31. Oktober 2002 die betreffende Zulage gezahlt. Anlässlich einer Krankmeldung des Antragstellers im September 2002 stellten Mitarbeiter der Bezirksregierung Weser-Ems fest, dass zu Unrecht die Zulage nach § 20 Abs. 1 und 4 der Erschwerniszulagenverordnung gewährt wurde, weil im Polizeikommissariat ... nicht ununterbrochen bei Tag und Nacht, Sonntags und Feiertags Dienst geleistet werde, so dass dem Antragsteller nur die allgemeine Schichtdienstzulage nach § 20 Abs. 2 c der Erschwerniszulagenverordnung zustehe. Mit Bescheid vom 7. Januar 2003 setzte daraufhin die Bezirksregierung Weser-Ems für den Zeitraum vom 2. August 1999 bis zum 31. Oktober 2002 die Zulage neu und geringer fest und wies den Antragsteller darauf hin, dass die überzahlte Zulage von ihm zurückgefordert werde. Dagegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 21. Januar 2003 Widerspruch ein, der mit Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Weser-Ems vom 9. September 2004 als unbegründet zurückgewiesen und die sofortige Vollziehung angeordnet wurde. Ob dieser Bescheid bestandskräftig wurde, ist zur Zeit dem Gericht nicht bekannt.

Mit Bescheid vom 9. Januar 2003 forderte der Antragsgegner von dem Antragsteller den Betrag von 1.043,18 € zurück, erklärte die Aufrechnung seines Rückforderungsanspruchs mit den laufenden Bezüge des Antragstellers und setzte im Wege der Aufrechnung monatliche Raten in Höhe von  350 € fest. In der Folgezeit wurde die Rückforderung durch Aufrechnung vollzogen. Dagegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 21. Januar 2003 Widerspruch ein, der von ihm mit Schreiben vom 17. Juni 2003 damit begründet wurde, dass er den überzahlten Betrag für den Urlaub mit seiner Familie verbraucht habe, so dass er entreichert sei. Zusätzlich legte er unter dem 9. September 2003 eine Aufstellung über seine Ausgaben für die allgemeinen Lebenshaltungskosten vor und machte geltend, dass er aufgrund der laufenden Bezüge keine Rücklagen bilden könne. Über den Widerspruch wurde, soweit ersichtlich, bislang nicht entschieden.

Am 22. September 2004 hat sich der Antragsteller an das Gericht mit der Bitte um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gewandt. Er macht geltend: Zu Unrecht habe der Antragsgegner die Rückforderung durch die Aufrechnung bereits realisiert. Die Rückforderung sei noch nicht bestandskräftig festgesetzt, sondern mit dem Widerspruch angegriffen und damit noch nicht vollziehbar. Ihm stehe ein Anordnungsanspruch auf Rückgewähr der einbehaltenen Beträge zur Seite, da er die ihm gewährten Überzahlungen für den Urlaub mit seiner Familie verbracht hat. Auch stehe ihm ein Anordnungsgrund zur Seite, weil er wegen der Höhe der Lebenshaltungskosten für sich und seine Familie und der notwendigen Finanzierung seines Eigenheims für den täglichen Lebensunterhalt äußerst knapp gestellt sei.

Der Antragsteller beantragt,

Der Antragsgegner beantragt,

Er macht geltend: Bei der Aufrechnung handele es sich nicht um einen Verwaltungsakt, sondern um die Ausübung eines schuldrechtlichen Gestaltungsrechts. Deswegen entfalte ein Widerspruch gegen die Aufrechnung, soweit sie im Bescheid vom 9. Januar 2003 erklärt sei, keine aufschiebende Wirkung. Auch sei in der Sache zu Recht die gewährte Wechselschichtzulage zurück gefordert worden. Denn die Voraussetzungen zur Gewährung dieser Zulage hätten nicht vorgelegen. Auch könne sich der Antragsteller nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen, denn in dem die Zulage gewährenden Bescheid vom 31. August 1999 sei ausdrücklich ein Vorbehalt ausgebracht worden, so dass sich der Antragsteller nicht auf den gutgläubigen Erhalt der Zulage berufen könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

II.

Entsprechend der Antragstellung des Antragstellers geht die Kammer davon aus, dass er den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO mit dem Ziel begehrt, den Antragsgegner zu verpflichten, die einbehaltenen und zurückgeforderten Bezüge an ihn auszuzahlen. Denn nur im Wege einer einstweiligen Anordnung ist das erkennbare Rechtsschutzziel des Antragstellers zu erreichen, da vorläufiger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO in Fällen der vorliegenden Art ins Leere geht.

Die Aufrechnung mit einer Gegenforderung stellt nämlich keine Vollziehung eines die betreffende Forderung konkretisierenden Leistungsbescheides dar. Eine Handlung, die - wie hier die Aufrechnungserklärung im Bescheid vom 9. Januar 2003 - der Erfüllung der eigenen Verbindlichkeit dient (hier Auskehrung der Bezüge an den Beamten) und dabei gleichzeitig die Befriedigung der eigenen Forderung bewirkt (hier die Rückforderung), ist keine Maßnahme, durch die der Verwaltungsakt vollzogen wird, durch den die zur Aufrechnung gestellte Forderung konkretisiert und fällig gemacht worden ist. Die Vollziehung eines Verwaltungsaktes durch die Behörde ist eine selbständige und grundsätzlich hoheitliche Maßnahme zur Durchsetzung einer getroffenen Anordnung im Wege des Zugriffs - auch in Form der Gestaltungswirkung - auf Rechtsgüter der Adressaten dieses Verwaltungsakts.

Die Aufrechnung ist hingegen ein im Ausgangspunkt von der Privatrechtsordnung gewährleistetes Mittel der Rechtsverteidigung gegenüber einem vom Gegner erhobenen Anspruch und dient gleichzeitig der Befriedigung des eigenen Anspruchs. Vollziehung einerseits und Aufrechnung andererseits sind zwei Rechtsinstitute mit verschiedener Zielrichtung und Wirkung. Das Bundesverwaltungsgericht hat ausdrücklich festgestellt, dass die Aufrechnung mit einer Gegenforderung keine Vollziehung eines die betreffende Forderung konkretisierenden Leistungsbescheides ist und diese Rechtsprechung auch später bestätigt (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Oktober 1982 - 3 C 6.82 - BVerwGE 66, 218 = NJW 1983, 776; Urteil vom 27. Januar 1994 - 2 C 19.92 - BVerwGE 95, 94; OVG Bremen, Beschluss vom 19. Juli 1999, - 2 B 93/99 - NVwZ RR 2000, 524 = NordÖR 2000, 31). Vorläufiger Rechtsschutz ist damit in Fällen der vorliegenden Art nach § 123 Abs. 1 VwGO mit dem Ziel zu begehren, bereits einbehaltene Bezüge auszuzahlen und ggf. von einer weiteren Einbehaltung abzusehen (vgl. Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, (4. Aufl. 1998, Rdnr. 1184 m.w.N.).

Der so verstandene Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO ist zulässig, jedoch nicht begründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes im Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine Regelung erlassen, wenn dies - vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen - nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist daher stets, dass ein Anordnungsgrund (die Eilbedürftigkeit der Regelung) und ein Anordnungsanspruch (der materielle Anspruch auf die begehrte Regelung) glaubhaft gemacht werden (vgl. § 123 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Falle nicht erfüllt.

Es fehlt bereits an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes. Der Antragsteller beschränkt sich insoweit darauf vorzubringen, dass er wegen der Finanzierung seines Eigenheims und der Lebenshaltungskosten darauf angewiesen sei, seine Bezüge uneingeschränkt zu erhalten. Weiter verweist er darauf, die Überzahlung im Rahmen der allgemeinen Lebensführung - hier für einen Urlaubsaufenthalt auf der Insel Borkum - verbraucht zu haben. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass er ohne den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung in eine wirtschaftliche Notlage geraten könnte oder geraten wäre, die die erforderliche Dringlichkeit einer gerichtlichen Entscheidung rechtfertigen könnten, sind weder ausreichend dargelegt noch ersichtlich. Tatsächlich wurden auch die Einbehaltungen der Überzahlung im Frühjahr des Jahres 2003 durchgeführt und abgeschlossen, so dass nunmehr eine nachteilige wirtschaftliche Auswirkung auf die gegenwärtige finanzielle Situation des Antragstellers im Herbst 2004 nicht ersichtlich ist.

Daneben hat der Antragsteller auch einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft dargetan. Vielmehr spricht überwiegendes dafür, dass der Rückforderungsbescheid des Antragsgegners vom 9. Januar 2003, wenn nicht bereits bestandskräftig geworden, so doch rechtmäßig ist. Zwar regelt sich die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge gemäß §12 Abs. 2 Satz 1 BBesG nach den Vorschriften des BGB über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Daher kann grundsätzlich der Einwand der Entreicherung nach § 818 Abs. 3 BGB dem Herausgabeverlangen entgegen gehalten werden.

Indessen bestimmt § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB, dass dann für die Herausgabe der Bereicherung eine verschärfte Haftung eintritt, wenn die Leistung aus einem Rechtsgrunde erfolgte, dessen Wegfall nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts als möglich angesehen wurde und später dieser Rechtsgrund wegfällt. Dies ist hier der Fall, denn die Leistung wurde unter dem Vorbehalt der endgültigen Festsetzung gewährt. Dies ergibt sich eindeutig aus dem Wortlaut des die Wechselschichtzulage gewährenden Bescheides vom 31. August 1999. Dies übersieht der Antragsteller offensichtlich. Hinzu kommt, dass unter Polizeibeamten durchaus allgemein bekannt ist, dass sich die Wechselschichtzulage vermindert, wenn nicht ständig "rund um die Uhr" in der betreffenden Dienststelle Dienst geleistet wird. Daher kann bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage für das vorliegende Verfahren davon ausgegangen werden, dass der Antragsgegner in der Sache zu Recht im Wege der Aufrechnung vorgehen durfte.

Der Antrag war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.