Verwaltungsgericht Göttingen
Urt. v. 22.11.2006, Az.: 1 A 40/06

Berufsbetreuung als Gewerbe; Versagung einer Gewerbeabmeldung; Begriff des Gewerbes

Bibliographie

Gericht
VG Göttingen
Datum
22.11.2006
Aktenzeichen
1 A 40/06
Entscheidungsform
Endurteil
Referenz
WKRS 2006, 33669
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:VGGOETT:2006:1122.1A40.06.0A

Fundstellen

  • BtMan 2007, 202
  • GewArch 2007, 161-163
  • GewArch 2008, 34-37

Verfahrensgegenstand

Gewerbeanmeldung

In der Verwaltungsrechtssache
hat das Verwaltungsgericht Göttingen - 1. Kammer -
ohne mündliche Verhandlung am 22. November 2006
durch
die Präsidentin des Verwaltungsgerichts D.,
den Richter am Verwaltungsgericht E.,
die Richterin am Verwaltungsgericht F. sowie
die ehrenamtlichen Richter G. und H.
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Der Kläger führt im Gebiet der Beklagten ein Büro für soziale Dienstleistungen und ist als hauptberuflicher Betreuer (sog. Berufsbetreuer) selbständig tätig.

2

Mit Schreiben vom 7. März 2005 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass die Tätigkeit als hauptberuflicher Betreuer nach einem Urteil des Bundesfinanzhofs dem Gewerberecht zuzuordnen sei, und forderte den Kläger auf, das Gewerbe bis zum 19. März 2005 anzumelden, wozu er gemäß § 14 Gewerbeordnung verpflichtet sei. Demgegenüber machte der Kläger geltend, dass die Berufsbetreuung nicht dem Gewerberecht unterfalle. Der Gewerbebegriff nach der Gewerbeordnung sei nicht mit dem des Steuerrechts identisch. Während es im Steuerrecht um die Abgrenzung des Steuergegenstandes gehe, knüpfe der Gewerbebegriff der Gewerbeordnung an die Erfordernisse der Überwachung und Aufsicht an. Gegenüber Berufsbetreuern stehe den Ordnungsbehörden diese Aufgabe jedoch nicht zu. Nach den spezialgesetzlichen Regelungen des Betreuungsrechts werde die Aufsicht für die gesamte Tätigkeit vom Vormundschaftsgericht ausgeübt. Außerdem nehme er nicht am freien Wettbewerb teil, sondern werde vom Amtsgericht bestellt. Eine typische Gewinnerzielungsabsicht sei bei ihm nicht zu erkennen. Auf die weitere Aufforderung der Beklagten vom 31. Mai 2005, in der diese die Einstufung als Gewerbe im Gegensatz zur Pflegetätigkeit, zur freiberuflichen Tätigkeit und zur selbständigen Verwaltung fremden Vermögens bekräftigte, meldete der Kläger seine Tätigkeit als Berufsbetreuer unter dem 7. Juni 2005 rückwirkend zum 1. Mai 2005 als Gewerbe an.

3

Am 5. August 2005 bat der Kläger die Beklagte, ihren Standpunkt noch einmal zu überdenken und ihm die Möglichkeit zu geben, die Gewerbeanmeldung rückgängig zu machen. Vermutlich sei er der einzige Berufsbetreuer in Deutschland, der ein Gewerbe angemeldet habe. Nach nochmaliger Überprüfung teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass eine Abmeldung nicht möglich sei.

4

Am 21. November 2005 meldete der Kläger sein Gewerbe "Büro für soziale Dienstleistungen..." ab sofort ab. Dies lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 13. Dezember 2005 ab. Eine Abmeldung sei nur möglich, wenn der Betrieb verlegt, der Gegenstand des Gewerbes wechsele oder der Betrieb aufgegeben werde.

5

Der Kläger hat am 5. Januar 2006 Klage erhoben. Er trägt vor, er sei als Berufsbetreuer tätig und werde von den Vormundschaftsgerichten in Einbeck, Bad Gandersheim, Herzberg, Osterode am Harz und Northeim eingesetzt und überwacht. Außerdem vertieft er sein Vorbringen, dass die Berufsbetreuung kein Gewerbe sei. Hierfür habe er aus Unkenntnis und wegen der Androhung eines Zwangsgeldes von 1.000,00 Euro durch die Beklagte ein Gewerbe angemeldet.

6

Der Kläger beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 13. Dezember 2005 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, das von ihm angemeldete Gewerbe als Berufsbetreuer wieder abzumelden.

7

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

8

Sie erwidert, nach ihren Informationen sei der Kläger bereits seit dem Sommer 2004 als Berufsbetreuer tätig. Ein Zwangsgeld sei nicht angedroht worden. Für die vom Kläger ausgeübte Berufsbetreuung bestehe eine Anzeigepflicht gemäß § 14 Gewerbeordnung. Er betreue mehr als 20 Personen und erhalte hierfür ein Entgelt. Damit übe er eine auf Dauer angelegte und auf Gewinnerzielung gerichtete selbständige Tätigkeit aus, die nicht als freiberuflich zu bewerten sei. Der Bund-Länder-Ausschuss "Gewerberecht" gehe grundsätzlich davon aus, dass es sich bei der Berufsbetreuung um ein Gewerbe handele, falls nicht im Einzelfall dargelegte Gründe die Annahme einer Freiberuflichkeit nahe legten. Eine solche Ausnahme liege hier nicht vor. Auch der Bundesfinanzhof habe bei seiner Entscheidung zur Gewerbesteuerpflicht von Berufsbetreuern deren Tätigkeit als nicht freiberufliche im Sinne des Steuerrechts bewertet.

9

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der Beratung und Entscheidung gewesen.

Entscheidungsgründe

10

Die Klage, über die das Gericht mit Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheidet, ist zulässig, aber nicht begründet.

11

Soweit der Kläger die Aufhebung des Bescheides vom 13. Dezember 2005 beantragt, ist hierfür die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO die sachgerechte Klageart, denn die Beklagte hat die Abmeldung des Klägers durch einen Bescheid (Verwaltungsakt) abgelehnt. Der Kläger begehrt darüber hinaus die tatsächliche Abmeldung. Bei der Abmeldung handelt es sich wie bei der Entgegennahme der Anmeldung (hierzu: Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. § 14 Rdnr. 82) um schlicht hoheitliches Handeln der Behörde, so dass hier nicht die Verpflichtungsklage, sondern die allgemeine Leistungsklage die richtige Klageart sein dürfte. Dies kann aber offen bleiben, denn der Kläger kann weder eine Verpflichtung noch eine Verurteilung der Beklagten zur Abmeldung des Gewerbes beanspruchen.

12

Die angefochtene Versagung der Abmeldung ist rechtlich nicht zu beanstanden, denn der Kläger ist gemäß § 14 Abs. 1 GewO verpflichtet, seine Tätigkeit gewerberechtlich anzuzeigen. Die Kammer folgt der überzeugenden Begründung des den Beteiligten bekannten Urteils des Verwaltungsgerichts Lüneburg vom 10. Mai 2006 (Az.: 5 A 482/05) und macht sich die folgenden Ausführungen ausdrücklich zu eigen.

"Nach § 14 Abs. 1 GewO muss, wer den selbständigen Betrieb eines stehenden Gewerbes anfängt, dies der für den betreffenden Ort zuständigen Behörde gleichzeitig anzeigen. Gewerbe i.S. von § 1 GewO ist jede erlaubte, auf Gewinnerzielungsabsicht gerichtete und auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit, ausgenommen Urproduktion, freie Berufe (freie wissenschaftliche, künstlerische und schriftstellerische Tätigkeit höherer Art sowie persönliche Dienstleistungen höherer Art, die eine höhere Bildung erfordern) und bloße Verwaltung eigenen Vermögens (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.6.1976 - I C 56.74 -, GewArch 1976, 293; Urt. v. 1.7.1987 - 1 C 25.85 -GewArch 1987, 331; Beschl. v. 16.2.1995 - 1 B 205.93 -, GewArch 1995, 152).

Nach diesen Grundsätzen betreibt der Kläger selbständig ein stehendes Gewerbe i.S. von § 1 GewO. Ein Berufsbetreuer wird gemäß § 1897 Abs. 1 und 6 BGB vom Vormundschaftsgericht zum Betreuer bestellt. Zu den Pflichten des Berufsbetreuers gehören die Gesundheitsfürsorge, Vermögens- und Personensorge (vgl. § 1901 BGB). Seine Tätigkeit wird nach dem Vormünder- und Betreuervergütungsgesetz vergütet (vgl. § 1836 Abs. 1 BGB). Die Tätigkeit des Klägers ist mithin auf Dauer angelegt, erlaubt und dient der Gewinnerzielungsabsicht. Der Kläger ist zudem selbständig tätig, denn er handelt auf eigene Rechnung und eigene Gefahr.

Der Kläger ist entgegen der von ihm vertretenen Auffassung nicht freiberuflich tätig. Eine Definition des Begriffes "freier Beruf" enthält die GewO nicht. Nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören zu der freiberuflichen Tätigkeit die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit sowie die selbständige Berufstätigkeit der in dieser Vorschrift im Einzelnen aufgezählten Berufe. Der Beruf des "Berufsbetreuers" ist in dieser Aufzählung nicht enthalten. Der BFH hat dementsprechend in seinemUrteil vom 4. November 2004 (IV R 26/03, Juris) ausgeführt, dass ein Berufsbetreuer keine Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG erzielt. Die Begriffsbestimmung der freiberuflichen Tätigkeit in der steuerrechtlichen Vorschrift des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG ist jedoch für die gewerberechtliche Beurteilung nicht verbindlich (vgl. Tettinger/Wank, GewO, Kommentar, 7. Aufl. 2004, § 1 Rn. 5). Die Rechtsauffassung des BFH in der zitierten Entscheidung vom 4. November 2004, wonach ein berufsmäßiger Betreuer i.S. der §§ 1896 ff. BGB Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt, schließt deshalb grundsätzlich die Bewertung der Tätigkeit des Berufbetreuers als eine gewerberechtlich freiberufliche nicht von vornherein aus, sondern hat nur Indizwirkung.

Gewerberechtlich gilt - wie bereits oben ausgeführt - als freiberuflich eine wissenschaftliche, künstlerische und schriftstellerische Tätigkeit höherer Art sowie eine Dienstleistung höherer Art, die eine höhere Bildung, d.h. grundsätzlich ein abgeschlossenes Hochschul- oder Fachhochschulstudium erfordert (BVerwG, Urt. v. 24.6.1976, a.a.O.; Urt. v. 1.7.1987, a.a.O.; Nds. OVG, Beschl. v. 8.4.2002 - 7 LA 39/02 -, GewArch 2002, 293).

Danach stellt die Tätigkeit des Klägers als Berufsbetreuer keine freiberufliche Tätigkeit dar, denn sie ist keine Dienstleistung höherer Art, die eine "höhere Bildung" erfordert. Dabei ist unerheblich, über welche Kenntnisse und Fähigkeiten der Kläger aufgrund seines individuellen Bildungsweges verfügt. ... Vielmehr ist allein maßgeblich, ob die Ausübung der Tätigkeit als Berufsbetreuer den Besuch einer Hochschule, Fachhochschule oder Akademie objektiv voraussetzt. Dies ist nicht der Fall.

Nach § 1897 Abs. 1 BGB muss der Betreuer geeignet sein, in dem gerichtlich bestimmten Aufgabenkreis die Angelegenheiten des Betreuten zu besorgen und ihn in dem hierfür erforderlichen Umfang persönlich zu betreuen. Eine spezielle berufliche Ausbildung des Betreuers fordert das Gesetz mithin nicht. Vielmehr ist die Betreuungstätigkeit an sich - ähnlich der früheren Vormundschaft - eine höchstpersönliche Tätigkeit, die überwiegend von Verwandten, Familienmitgliedern oder Freunden gegen eventuellen Auslagenersatz übernommen wird (vgl. Schönleiter, Herbstsitzung 2004 des Bund-Länder-Ausschusses "Gewerberecht", GewArch 2005, 236, 239). Für komplizierte Vermögensangelegenheiten kann z.B. ein Kaufmann, für die Führung von Prozessen ein Rechtsanwalt die geeignete Person sein, wohingegen bei der Organisation ambulanter Dienste eher sozialarbeiterische Fähigkeiten gefordert sein können. Häufig handelt es sich aber vorwiegend um Angelegenheiten des täglichen Lebens, für die grundsätzlich jeder geeignet ist (siehe auch Jürgens, Betreuungsrecht, Kommentar, 3. Aufl. 2005, § 1897 BGB Rn. 6). Eine darüber hinausgehende besondere berufliche Qualifikation des Berufsbetreuers ist ebenfalls nicht gesetzlich vorgesehen. Gemäß § 1908i BGB i.V. mit § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB wird die Betreuung ausnahmsweise entgeltlich geführt, wenn das Gericht bei der Bestellung des Betreuers feststellt, dass der Betreuer die Betreuung berufsmäßig führt. Berufsmäßigkeit von Betreuern liegt nach § 1 und § 4 Abs. 3 Satz 2 des Vormünder- und Betreuervergütungsgesetzes - VBVG - im Regelfall vor, wenn der Betreuer mehr als zehn Betreuungen führt. Wesentliches Kriterium ist danach die Anzahl der geführten Betreuungen, nicht jedoch die Schwierigkeit der Betreuungsfälle oder die berufliche Qualifikation des Betreuers. Zwar kommt eine Feststellung der Berufsmäßigkeit auch in Betracht, wenn die gesetzlichen Regelvoraussetzungen nicht vorliegen, eine Berufsmäßigkeit aber aufgrund anderer Umstände angenommen werden kann. Dies kann vor allem dann der Fall sein, wenn der Betreuer zwar nur wenige Betreuungen führt, aber gerade wegen seiner besonderen beruflichen Qualifikation zum Betreuer bestellt wird (vgl. Jürgens, a.a.O., § 1 VBVG Rn. 6 m.w.N.). ... Dass Berufsbetreuer aber grundsätzlich eine besondere fachliche Qualifikation vorzuweisen hätten, ist jedoch nicht vorgeschrieben. Nach dem von den Mitgliederversammlungen des BdB und des VfB im Mai 2003 verabschiedeten "Berufsbild für Berufsbetreuer" muss der Berufsbetreuer personale, fachliche und methodische Kompetenzen zur professionellen Führung von Betreuungen mitbringen, eine zukünftige Qualitätssicherung in der Berufsbetreuung durch eine eigenständige Qualifikation auf dem Niveau eines Hochschulabschlusses werde angestrebt. Eine für die Tätigkeit des Berufsbetreuers gesetzlich vorgeschriebene Qualifikation höherer Art gibt es jedoch derzeit nicht.

Der Kläger kann nicht mit Erfolg einwenden, er übe als Berufsbetreuer einen ähnlichen wie in § 6 GewO genannten Beruf aus mit der Folge, dass für ihn die Gewerbeordnung nicht anwendbar sei; er unterliege bereits einer spezifischen gerichtlichen Aufsicht, einer Aufsicht durch die für das Gewerberecht zuständige Ordnungsbehörde bedürfe es deshalb nicht. Zwar hat das Vormundschaftsgericht gemäß § 1908i BGB i.V.m. § 1837 BGB über die gesamte Tätigkeit des Betreuers die Aufsicht zu führen und gegen Pflichtwidrigkeiten durch geeignete Gebote und Verbote einzuschreiten. Ferner hat der Betreuer gemäß § 1908i BGB i.V.m. 1840 BGB über die persönlichen Verhältnisse des Betreuten dem Vormundschaftsgericht mindest einmal jährlich zu berichten und über seine Vermögensverwaltung dem Vormundschaftsgericht Rechnung zu legen, das die Rechnung gemäß § 1843 BGB zu prüfen hat. Es kann jedoch dahinstehen, ob diese gerichtliche Aufsicht vergleichbar ist mit einer entsprechenden Kammeraufsicht der in § 6 GewO genannten Berufe. Denn Sinn und Zweck der Gewerbeanzeigepflicht des § 14 Abs. 1 GewO ist demgegenüber die Überwachung der Gewerbeausübung durch die staatliche Gewerbeaufsicht (vgl. Tettinger/Wank, GewO, a.a.O., § 14 Rn. 1). Die gewerberechtliche Anzeige nach § 14 GewO dient danach als Grundlage für eine Prüfung, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufnahme eines Gewerbes vorliegen. Ggf. kann z.B. eine Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO erfolgen. Während die Aufsicht durch das Vormundschaftsgericht die persönlichen Verhältnisse des Betreuten betrifft (vgl. §§ 1839 ff BGB) und in erster Linie dem Interesse des Betreuten sowie der Abrechnungsehrlichkeit ihm gegenüber dient, knüpft die von der Gewerbeaufsicht zu prüfende Zuverlässigkeit an die Person des Gewerbetreibenden selbst an und dient dem Schutz der Allgemeinheit vor unzuverlässigen Gewerbetreibenden. Die Aufsicht durch das Vormundschaftsgericht schließt deshalb nicht die Aufsicht durch die Gewerbeaufsicht aus, sondern betrifft einen anderen Bereich."

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Daneben ist hier zu berücksichtigen, dass der Kläger für die verschiedenen Betreuungsfälle nicht nur von einem, sondern von mehreren Gerichten jeweils zum Betreuer bestellt wird und so auch die umfassende Übersicht über die Tätigkeit des Klägers als Berufsbetreuer den einzelnen Gerichten gar nicht möglich ist.

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Nach alledem war der Kläger gemäß § 14 Abs. 1 GewO verpflichtet, seine Tätigkeit der Beklagten als Gewerbe anzuzeigen. Insbesondere übt der Kläger keine freiberufliche Tätigkeit aus, vielmehr liegen alle Merkmale für die Ausübung eines selbständigen Gewerbes vor. Da der Kläger seine berufsmäßige Betreuertätigkeit auch nicht aufgegeben hat, besteht die Anmeldepflicht fort und kann er eine Abmeldung nicht beanspruchen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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Die Berufung ist gemäß §§ 124 a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Die Frage, ob ein Berufsbetreuer seine Tätigkeit gemäß § 14 Abs. 1 GewO gewerberechtlich anzeigen muss, betrifft die Berufsgruppe der Berufsbetreuer und ist noch nicht höchstrichterlich entschieden worden.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,00 Euro festgesetzt.