II.

Mit der rechtzeitig eingelegten Berufung verfolgt der Kläger das Begehren aus dem ersten Rechtszug weiter, das in der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts sachdienlich als Verpflichtungsantrag, gerichtet auf Bewilligung von Erziehungsurlaub sowie entsprechende Änderung der Beurlaubung nach § 87 a NBG, formuliert worden ist.

Die Berufung ist zum Teil begründet. Die Beklagte kann allerdings nicht antragsgemäß zur Gewährung des Erziehungsurlaubs an den Kläger verpflichtet werden, weil die Sache noch nicht spruchreif im Sinne des § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist. Die ablehnenden Bescheide sind aber rechtsfehlerhaft, weil sie den grundsätzlich bestehenden Anspruch des Klägers auf Erziehungsurlaub nicht in Rechnung gestellt und insofern bei der Anwendung des Ermessens nicht alle für die Abwägung wesentlichen Gesichtspunkte einbezogen haben. Daher ist die Beklagte zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

1.

Der im Vordergrund stehende Anspruch auf Bewilligung von Erziehungsurlaub ergibt sich aus § 88 Abs. 1 des Niedersächsischen Beamtengesetzes (hier i.d.F. v. 11.12.1985, Nds. GVBl. S. 493 - NBG -) in Verbindung mit der für Bundesbeamte geltenden Verordnung über Erziehungsurlaub (hier noch in der Fassung v. 17.12.1985, BGBl I, S. 2322, mit Änderungen, zuletzt durch Gesetz v. 30.06.1989, BGBl I, S. 1297 - ErzUrlV -). § 1 Abs. 1 ErzUrlV gewährt "Beamten" einen Anspruch auf Erziehungsurlaub, den § 1 Abs. 2 in bestimmten, hier nicht vorliegenden Fällen ausschließt. Das Verwaltungsgericht gelangt, übereinstimmend mit dem Kommentar von Weber/Banse (Urlaubsrecht des öffentlichen Dienstes, I/5, § 1 ErzUrlV Rdnr. 3), zu einer Versagung des Anspruchs, weil die Gewährung im Falle des Klägers den Zweck des Erziehungsurlaubs verfehlt hätte, da er bei Beginn des Anspruchszeitraums bereits nach § 87 a NBG beurlaubt gewesen sei. Damit wird die Anspruchsvoraussetzung "Beamter" einschränkend interpretiert oder die Ausnahme des § 1 Abs. 2 Nr. 2 auf den Fall erstreckt, daß der Antragsteller selbst bereits das ist, was er durch den Erziehungsurlaub erreichen will, nämlich (vorübergehend) "nicht erwerbstätig". Der Gesetzestext gibt für diese Einschränkungen nichts her. Regelungen für Beamte sind im allgemeinen statusbezogen zu verstehen; sonst werden andere Begriffe verwendet, z. B. "Beamter mit Dienstbezügen" (§§ 80 a, 87 a NBG). Es ist auch nicht - rechtlich, tatsächlich oder logisch - unmöglich, einem Beamten, der aus anderen Gründen beurlaubt ist, seinen Anspruch auf Erziehungsurlaub zu erfüllen. Es handelt sich nicht darum, ob jemand, der schon Urlaub hat, noch zusätzlich in den Urlaub geschickt werden kann, vielmehr geht es um die Frage, ob der rechtliche Grund dieses Urlaubs für eine bestimmte Zeit durch einen anderen Rechtsgrund ersetzt werden kann, eventuell muß. Das ist rechtlich und logisch in ähnlicher Weise möglich, wie ein Status, z. B. Beamter, die Übertragung eines anderen Status - z. B. Richter kraft Auftrags - zuläßt. Die Bedenken, die das Verwaltungsgericht insoweit der von ihm herangezogenen Literatur und der Verwaltungspraxis entnimmt, beruhen letztlich auf dem Gesichtspunkt, daß kein Bedürfnis für die Bewilligung des Erziehungsurlaubs bestehe, wenn das Kind durch einen schon beurlaubten Beamten erzogen werde. Das mag zutreffen. Ein Bedürfnis ist aber nicht Anspruchsvoraussetzung, auch wenn ähnliche Erwägungen hinter den Ausnahmen des § 2 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 stehen mögen, bei denen allerdings der Gesichtspunkt der Verfügbarkeit des jeweils anderen Ehepartners im Vordergrund steht. Diese Ausnahmen sind einer erweiternden Auslegung nicht zugänglich. Sie sind - in Kenntnis der Situation bei Geburt eines weiteren Kindes während eines familienbezogenen Urlaubs - bei mehreren Neufassungen der Verordnung nicht auf Fälle einer zuvor bewilligten Beurlaubung des Antragstellers erstreckt worden. Eher begründbar erschiene der Standpunkt des Verwaltungsgerichts in Fällen eines Mißbrauchs einer formalen Antragsbefugnis. So liegt es aber bei Antragstellung durch einen bereits Beurlaubten regelmäßig nicht. Ihm geht es darum, die gesetzlichen Vorteile aller Beamten zu erlangen, die sich vorübergehend der Kindererziehung widmen. Diese Vorteile sind Beamten als Berufsgruppe zugedacht, ähnlich wie den Arbeitnehmern durch den zweiten Abschnitt des Bundes-Erziehungsgeldgesetzes (v. 05.12.1985, BGBl. I, S. 2154 - BErzGG -). Zu den Berufstätigen, die bei vorübergehender Konzentration ihrer Tätigkeit auf die Pflege und Betreuung eines Kleinkindes neben dem Bezug von Erziehungsgeld durch den Erziehungsurlaub als zusätzliche Sozialleistung gefördert werden sollen, gehören alle Beamten (vgl. § 30 BErzGG), auch diejenigen, die vorübergehend von ihrer Dienstleistungspflicht freigestellt sind, sei es mit oder ohne Bezüge. Ein Beamter, der sich für längere Zeit dauernd zu Hause aufhalten kann, z. B. ein Hochschulangehöriger während der Semesterferien, ein Referendar während des Wartens auf die mündliche Prüfung oder ein vom Dienst suspendierter Beamter, braucht sich nicht darauf verweisen zu lassen, daß er währenddessen seine Elternpflichten auch ohne Erziehungsurlaub erfüllen könne. Die eng begrenzte Ausnahme des § 1 Abs. 2 Nr. 1 ErzUrlV rechtfertigt keine erweiternde Auslegung, weil davon auszugehen ist, daß bei Einwirkung der mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbote die Betreuung des Kindes durch eine sozial voll abgesicherte Person gewährleistet ist, so daß Erziehungsurlaub nur in Ausnahmefällen erforderlich ist (§ 1 Abs. 2 Sätze 2 und 3 ErzUrlV).

Hiernach erscheint es folgerichtig - und nicht systemfremd (vgl. Weber/Banse, aaO, RdNr. 8) -, wenn auch ein zur Hälfte teilzeitbeschäftigter Beamter nach § 1 Abs. 3 ErzUrlV Erziehungsurlaub beanspruchen kann, mit anderen Worten die damit verbundenen Vorteile voll in Anspruch nehmen kann, unabhängig davon, ob er bisher vollbeschäftigt war oder ob seine Arbeitszeit schon bisher nach § 80 a oder § 87 a NBG reduziert war. Gerade die in § 1 Abs. 3 ErzUrlV gewählte rechtliche Konstruktion zeigt, daß der Verordnungsgeber in Kenntnis der unterschiedlichen Regelungen zur Reduzierung der beamtenrechtlichen Dienstleistungspflicht dafür Sorge tragen wollte, daß möglichst alle Angehörigen der Berufsgruppe an den Vergünstigungen beteiligt werden sollten, wenn sie eine die Kinderziehung ermöglichende Reduzierung ihrer Dienstleistungspflicht um mindestens die Hälfte in Anspruch nehmen. Hätte diese Möglichkeit bei denjenigen ausgeschlossen werden sollen, deren Dienstleistungspflicht vorübergehend in vollem Umfang ruht, so hätte dies in § 1 ErzUrlV, gerade gegenüber der für Teilzeitfälle getroffenen positiven Regelung, klargestellt werden müssen.

Nach alledem ist der von Nothacker in ZBR 1989, 336, 1990, 207 vertretenen Auffassung zu folgen, die darauf hinausläuft, daß die ErzUrlV als Spezialvorschrift einen Rechtsanspruch auch zugunsten derjenigen begründet, zu deren Gunsten zuvor von §§ 80 a und 87 a NBG Gebrauch gemacht worden ist. Die Gegenansicht (Weber in ZBR 1990, 205, näher ausgeführt im Kommentar Weber/Banse, aaO), befaßt sich nicht so sehr mit dem Anspruch auf Erziehungsurlaub wie mit der Frage, ob einem Antrag auf vorzeitige Beendigung eines nach §§ 72 a oder 79 a BBG gewährten Urlaubs entsprochen werden sollte, wenn stattdessen Erziehungsurlaub beansprucht wird (dazu unter 3.).

2.

Der grundsätzliche Anspruch auf Erziehungsurlaub ist allerdings in seinem Umfang begrenzt, was sich auch im Falle des Klägers auswirkt.

a)

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 ErzUrlV (a.F.) wurde Erziehungsurlaub für denselben Zeitraum wie das Erziehungsgeld gewährt, so daß die Zahlung von Erziehungsgeld an die Ehefrau des Klägers bis zum Ablauf des 9. Lebensmonats des Kindes, in dem sie eine volle Berufstätigkeit aufnahm (vgl. § 4 Abs. 3 BErzGG), bis zum selben Zeitpunkt (02.09.1990) einen Anspruch des Klägers auf Erziehungsgeld und damit auch auf Erziehungsurlaub ausschloß.

b)

Nach § 2 ErzUrlV muß der Beamte den Erziehungsurlaub bis spätestens vier Wochen vor dem Zeitpunkt beantragen, von dem ab er ihn in Anspruch nehmen will. Die Ausnahme hiervon, die in § 2 Abs. 2 ErzUrlV geregelt ist, trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Der Kläger hat den Anspruch mit Schreiben vom 3. September 1990, bei der Schule eingegangen am 10. September 1990, gestellt und dabei als Anfangszeitpunkt den 23. August 1990, den Beginn der Erwerbstätigkeit seiner Ehefrau, angegeben. Die Bewilligung wäre hiernach frühestens mit dem 8. Oktober 1990 möglich gewesen. Eine Abweichung zugunsten des Klägers kam nicht schon deshalb in Betracht kam, weil sein Anspruch, wie er richtig vorbringt, mit Rücksicht auf § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ErzUrlV erstmals nach Aufnahme der Erwerbstätigkeit der Ehefrau (23.08.1990) entstand und eine vorherige Antragstellung wegen der damaligen Ungewißheit über die Begründung eines Dienstverhältnisses der Ehefrau von ihm nicht erwartet werden konnte. Dennoch kann der Kläger eine Freistellung von der Antragsfrist nicht beanspruchen, weil das Verordnungsrecht die Ausnahmen von der Antragsfrist ausdrücklich begrenzt hat (§ 2 Abs. 2 ErzUrlV) und dies aus Gründen der Gleichbehandlung auch gelten muß, wenn der Antragsteller bei Entstehen der Anspruchsvoraussetzung tatsächlich schon aus anderen Gründen beurlaubt war. Die Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 2 ErzUrlV begünstigt zwar den Wechsel in der Anspruchsberechtigung, kann aber nicht dahin verstanden werden, daß bei einem kurzfristigen Eintritt des Zweiten Anspruchsberechtigten in eine Berufstätigkeit die Antragsfrist für den ersten verkürzt wird.

3.

Obwohl nach dem Ausgeführten ein Anspruch auf Erziehungsurlaub grundsätzlich auch zu Gunsten eines nach § 87 a NBG beurlaubten Beamten entstehen kann, hängt doch die Verwirklichung dieses Anspruchs noch davon ab, daß die Beurlaubung, durch die das Beamtenverhältnis auf längere Sicht gestaltet worden ist, beseitigt wird. Denn der sie bewilligende Verwaltungsakt erlischt nicht von selbst infolge des Anspruchs auf Erziehungsurlaub oder dadurch, daß der Beamte diesen in Anspruch nimmt. Es ist auch nicht möglich, den Erziehungsurlaub zusätzlich zu der bereits bestehenden familienbezogenen Beurlaubung zu gewähren, weil wegen unterschiedlicher Rechtsfolgen Klarheit bestehen muß, welche Art. der Freistellung vom Dienst im jeweiligen Zeitpunkt maßgebend ist. Die dargestellte Rechtsansicht Webers trifft also in ihrem Ausgangspunkt zu - und dem widerspricht auch Nothacker nicht -, daß eine zuvor rechtswirksam bewilligte Beurlaubung nach § 87 a NBG fortwirkt, bis stattdessen durch einen ändernden Verwaltungsakt ein beantragter Erziehungsurlaub bewilligt wird. Dies kann dann allerdings auch für einen bereits zurückliegenden Zeitpunkt geschehen (BVerwG, Urt. v. 19.05.1988 - 2 A 4.87 - in BVerwGE 79, 336 ff., 337[BVerwG 19.05.1988 - 2 A 4/87], sowie Urt. v. 26.08.1993 - 2 C 14.92 -, DVBl. 1994, 113).

Die Entscheidung über die vorzeitige Beendigung eines bewilligten familienbezogenen Urlaubs liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Dienstbehörde (GKöD, K § 79 a Rndr. 23). Dieses Ermessen erfordert eine vollständige Abwägung der für und gegen einen Wechsel vom familienbezogenen Urlaub zum Erziehungsurlaub sprechenden Gesichtspunkte. Dabei darf der grundsätzliche Anspruch auf Erziehungsurlaub nicht außer Betracht bleiben. Insofern enthält die angegriffene Entscheidung der Beklagten einen Abwägungsfehler, weil sie davon ausgeht, daß ein bewilligter und bereits angetretener Urlaub aus familiären Gründen nicht in einen Erziehungsurlaub umgewandelt werden kann. Hiervon läßt sich auch der Widerspruchsbescheid leiten, der davon ausgeht, daß eine Rechtsgrundlage für die Umwandlung des Urlaubs nicht existiere. Es wird zwar die Möglichkeit einer Aufhebung des Urlaubs nach § 87 a NBG gesehen, aber nur unter Gesichtspunkten der Zweckmäßigkeit und der Vor- und Nachteile für den Kläger erörtert, nicht im Hinblick auf die Realisierung eines eventuell bestehenden Rechtsanspruchs. Dies war auch nicht aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur vorzeitigen Beendigung eines familienbezogenen Urlaubs entbehrlich. In dem schon erwähnten Urteil vom 19. Mai 1988 (BVerwGE 79, 336 f) wurde allerdings der klagenden Beamtin ein Rechtsanspruch auf vorzeitige Beendigung eines antragsgemäß nach § 79 a Abs. 1 Nr. 2 a BBG aus familiären Gründen gewährten Urlaubs abgesprochen; dazu wurde ausgeführt, daß der Dienstherr nicht ermessenswidrig handele, wenn er bei unverändert fortbestehenden Voraussetzungen für die Gewährung eines Urlaubs gemäß § 79 a Abs. 1 Nr. 2 a BBG einen auf einer Sinnesänderung des Beamten beruhenden Antrag auf vorzeitige Wiederaufnahme der Dienstleistung ablehne. Als entscheidend wurden hierbei die personalwirtschaftlichen Dispositionen des Dienstherrn angesehen und demgemäß einer werdenden Mutter, die im Falle der beantragten Wiederbeschäftigung demnächst in den Genuß der Mutterschutzfristen gekommen wäre, die Rückkehr in das Beschäftigungsverhältnis versagt. Dieser Fall ist dem vorliegenden nicht unähnlich, einerseits weil sich auch die Beklagte auf personalwirtschaftliche Dispositionen beruft, andererseits weil das Beschäftigungsverbot des Mutterschutzrechts wegen der Weiterzahlung der Dienstbezüge in seiner Wirkung einer einklagbaren sozialen Vergünstigung gleichkommt. Nach Auffassung des BVerwG ergibt sich daraus, auch in Anbetracht des Art. 6 Abs. 4 GG, noch keine Einschränkung des Ermessens des Dienstherrn bei der Entscheidung über eine vorläufige Beendigung der Beurlaubung. Die Auseinandersetzung zwischen Nothacker und Weber (aaO) und die die Auffassung des letzteren aufgreifenden Verwaltungsvorschriften (Rundschreiben vom 03.11.1986, zitiert bei Weber/Banse, aaO, Rndr. 3 zu § 1 ErzUrlV) zeigen, daß das Bestreben der Bundesverwaltung dahin geht, auch den an die Mutterschutzfrist zeitlich anknüpfenden Anspruch auf Erziehungsurlaub nicht gegenüber einer zuvor gewährten Beurlaubung durchgreifen zu lassen. Dies wird aber den Erwägungen in dem erwähnten Urteil des BVerwG nicht voll gerecht. Es heißt dort allerdings, daß der Dienstherr im Interesse der Funktionsfähigkeit der Verwaltung für die gesamte Dauer eines antragsgemäß gewährten Urlaubs personalwirtschaftliche Maßnahmen treffen müsse und deshalb in der Regel rechtmäßig handele, wenn er bei unverändert fortbestehenden Voraussetzungen für die Gewährung des Urlaubs eine vorzeitige Wiederaufnahme der Dienstleistungen ablehne. Er habe dabei aber der fortbestehenden Fürsorgepflicht Rechnung zu tragen. Beruhe der Antrag nicht nur auf einer Sinnesänderung des Beamten, sondern bringe dieser schwerwiegende Gründe vor, insbesondere eine unvorhergesehene Verschlechterung seiner finanziellen Verhältnisse, die eine Fortsetzung des Urlaubs unzumutbar oder als Härte erscheinen lasse, so habe der Dienstherr diese Gesichtspunkte gegenüber den dienstlichen Belangen abzuwägen. Das Entgehen eines Vorteils reiche hierfür nicht aus.

Nach Ansicht des Senats macht es einen Unterschied, ob jemandem ein Vorteil - die während eines demnächst eintretenden Beschäftigungsverbots bestehende Vergütungspflicht ohne korrespondierende Dienstleistung - entgeht, oder ob ihm die Realisierung eines Rechtsanspruchs verwehrt wird. Die Fürsorgepflicht umfaßt die Sorge für das Wohl und den Schutz der Rechtsstellung des Beamten. Das schließt es ein, dem Beamten aus sozialen Gründen gesetzlich zustehende Ansprüche möglichst zu realisieren und nicht an formellen Hindernissen scheitern zu lassen, die der Dienstherr nach seinem Ermessen beseitigen kann. Im vorliegenden Fall erscheint deshalb wesentlich, daß der Anspruch auf Erziehungsurlaub grundsätzlich allen Beamten in gleicher Situation gesetzlich zusteht, daß der Dienstherr sich auch organisatorisch darauf einstellen muß und daß es - auch bei anderweitiger Besetzung der durch Beurlaubungen für jeweils ein Schuljahr verfügbaren Planstellen - haushaltsmäßig nicht ausgeschlossen erscheint, die begrenzten Leistungen, die an Beamte während eines Erziehungsurlaubs zu erbringen sind, aus dem Personalhaushalt auch gegenüber den auf Leerstellen geführten Beamten zu zahlen, etwa aus eingeplanten, aber wegen vorzeitigen Ausscheidens nicht mehr zu zahlenden Sonderzuwendungen.

Nun mag dem Kläger noch entgegengehalten werden, daß er seinen Anspruch auf Erziehungsurlaub ohne weiteres hätte realisieren können, wenn er sich nicht schon zum 1. August 1990 hätte beurlauben lassen, sondern seinen Antrag auf Erziehungsurlaub erst bei Bestätigung der beabsichtigten Einstellung seiner Ehefrau zu dem danach nächstmöglichen Zeitpunkt, dem 3. September 1990, gestellt hätte. Nach der damaligen Rechtslage verblieb für den Erziehungsurlaub nur die Zeit vom Ende des 9. bis zum Ende des 15. Lebensmonats des jüngsten Kindes, also bis zum 2. März 1991, so daß der Kläger während des Schuljahres den Dienst wieder hätte aufnehmen müssen, falls nicht eine anschließende Beurlaubung nach § 87 a NBG für den Rest des Schuljahres bewilligt worden wäre. Da es dem Kläger um eine längerfristige Entlastung seiner Ehefrau ging, erschien ein Beurlaubungsantrag, der termingerecht für das gesamte Schuljahr 1990/91 gestellt wurde, sachlich gerechtfertigt. Für die personalwirtschaftlichen Dispositionen der Beklagten war es nicht ungünstig, daß der Kläger für ein volles Schuljahr beurlaubt wurde.

Der Kläger mag sich unzureichend über die Rechtslage informiert haben, da er bis Anfang September 1990 von seinem Anspruch auf Erziehungsurlaub keine Kenntnis gehabt haben will. Auch wenn der Kläger das Merkblatt erhalten haben sollte, nach dem die Umwandlung eines Urlaubs aus familiären Gründen in einen Erziehungsurlaub ausgeschlossen ist (Runderlaß vom 09.06.1987, Nds. MBl. S. 670), könnte die Möglichkeit der Kenntnisnahme hiervon für sich allein die ablehnende Ermessensentscheidung nicht tragen. Es war jedenfalls nicht rechtsmißbräuchlich, nach späterer Kenntnisnahme den Erziehungsurlaub noch in Anspruch zu nehmen.

Auch wird dem Kläger das "Taktieren", das aus seinen Eingaben hervorgeht, bei der Ermessensanwendung nicht zum Nachteil gereichen können. Wenn er mit dem Antrag auf diese Beurlaubung nach seinen subjektiven Vorstellungen auch die Einstellung seiner Ehefrau zu fördern beabsichtigte, kann ihm dies nicht vorgehalten werden; das sogenannte "job-sharing" ist als Motivation zu Anträgen nach § 87 a und § 88 Abs. 1 NBG nicht zu mißbilligen; vielmehr wird ein Wechsel mehrerer Anspruchsberechtigter nach § 2 Abs. 1 Satz 2 ErzUrlV sogar gefördert.

Die Ermessensentscheidung selbst muß indessen der Beklagten überlassen bleiben (§ 114 VwGO). Da der Kläger mit dem geltend gemachten Anspruch nicht voll durchdringen kann, vielmehr nur eine Neubescheidungsverpftichtung auszusprechen ist (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO), sind nach § 155 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu teilen, wobei zu Lasten des Klägers auch der begrenzte Umfang des Anspruchs auf Erziehungsurlaub (oben zu 2.) zu berücksichtigen ist.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO.

Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO, § 193 NBG) liegen nicht vor. Die Ermessenserwägungen, die hier letztlich zu überprüfen sind, betreffen einen Einzelfall und führen nicht zu Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung.