Die Antragstellerin begehrt im vorliegenden Verfahren die Feststellung verschiedener Mängel sowie deren Ursachen und Mangelbeseitigungskosten.

Die Antragsgegnerin errichtete für die Antragstellerin 1998/99 eine Doppelhaushälfte auf dem Grundstück H. v. F. in C. Die Mängelgewährleistung richtete sich nach Allgemeinem Recht.

Die Antragstellerin rügte verschiedene Mängel u. a. das Auftreten von Feuchtigkeitsflecken in dem unter dem Badezimmer liegenden GästeWC. Sie beantragte u. a. insoweit im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens die Einholung eines Sachverständigengutachtens insbesondere zur Ursache sowie zu den Mängelbeseitigungskosten.

Die Antragsgegnerin berief sich auf Verjährung und bestritt, für die im GästeWC aufgetretene Feuchtigkeit verantwortlich zu sein.

Das Landgericht erließ unter dem 4. März 2004 antragsgemäß Beweisbeschluss und bestimmte zum Sachverständigen den Dipl.-Ing. H. G.. Dieser erstattete zunächst unter dem 19. April 2004 sein Sachverständigengutachten, in dem er Feuchtigkeitsflecken im GästeWC des Hauses der Antragstellerin bestätigte. Er führte aus, die Versiegelung der Duschwanne müsse nachgearbeitet werden, sie sei aber nicht so schadhaft, dass sie für die aufgetretenen Feuchtigkeitsschäden in Betracht komme. Da weder Duschwanne noch Badewanne im Badezimmer des Obergeschosses eine Revisionsklappe aufwiesen, sei es ihm nicht möglich festzustellen, worauf der Feuchtigkeitsmangel beruhe.

Die Antragsgegnerin beantragte daraufhin,

Durch Beschluss vom 3. Juni 2004 ordnete das Landgericht an, der Sachverständige solle sich mit den Einwendungen der Antragsgegnerin gegen sein Gutachten auseinandersetzen und zu den von ihr aufgeworfenen Fragen Stellung nehmen.

In dem hierauf erstatteten Ergänzungsgutachten vom 16. Juli 2004 führte der Sachverständige u. a. aus:

"Ich sehe es nicht als meine Aufgabe an, im Zuge eines Beweissicherungsverfahrens derartige Untersuchungen durchzuführen, denn dem Gericht als auch der Kanzlei G. u. P. ist bekannt, dass derartige Öffnungsarbeiten bei keinem öffentlich bestellten Sachverständigen bei eventuellen Schäden durch die Haftpflichtversicherung gedeckt sind.

Aus diesem Grunde werden grundsätzlich derartige Öffnungsarbeiten nicht von mir ausgeführt."

Daraufhin beantragte die Antragsgegnerin erneut,

Das Landgericht ordnete sodann durch Beschluss vom 9. September 2004 an, es solle ein weiteres Ergänzungsgutachten zu der Frage eingeholt werden, auf welche Ursachen die im GästeWC des Hauses der Antragstellerin festgestellten Nässeschäden zurückzuführen seien. In seinem zweiten Ergänzungsgutachten vom 30. September 2004 nahm der Sachverständige G. insoweit Bezug auf sein erstes Ergänzungsgutachten vom 16. Juli 2004.

Nunmehr beantragte die Antragsgegnerin,

Sie hat die Auffassung vertreten, es sei Aufgabe des Sachverständigen, die für die Beantwortung erforderlichen Untersuchungen vorzunehmen.

Das Landgericht hat durch Beschluss vom 15. November 2004 die Anträge zurückgewiesen. Das Gericht sei grundsätzlich nicht verpflichtet, den Sachverständigen gegen seinen Willen anzuweisen, die zur Herstellung von Bauteilöffnungen erforderlichen Werkverträge abzuschließen. Den Antrag, den Gutachter zur mündlichen Erläuterung seines Gutachtens zu einer mündlichen Verhandlung zu laden, hat es als rechtsmissbräuchlich zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin, der das Landgericht nicht abgeholfen hat. Sie vertritt die Auffassung, das selbständige Beweisverfahren sei zum einen keineswegs beendet, zum anderen seien ihre Anträge keineswegs mutwillig gestellt.

Darüber hinaus könne und müsse das Landgericht den Gutachter sehr wohl anweisen, die Bauteilöffnung vorzunehmen oder vornehmen zu lassen.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat insoweit Erfolg, als das Landgericht es zu Unrecht abgelehnt hat, den Sachverständigen G. anzuweisen, die für die Feststellung der Ursache der im GästeWC des Hauses der Antragstellerin aufgetretene Feuchtigkeitsschäden sowie der Maßnahmen und Kosten der Mängelbeseitigung erforderliche Bauteilöffnung vorzunehmen.

Soweit es um die Weisung der Bauteilöffnung geht, ergibt sich die Zulässigkeit des Rechtsmittels aus §§ 490 Abs. 1, 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, weil die Ablehnung der Weisungserteilung der Aufhebung des Beschlusses des Landgerichtes vom 09. September 2004 gleichkommt und damit einer Zurückweisung des Beweissicherungsantrages (Zöller-Herget, ZPO, 25. Aufl. 2004, § 490 Rn. 4).

1.

Das selbständige Beweisverfahren ist entgegen der Auffassung des Landgerichtes nicht beendet.

Durch Beschluss vom 9. September 2004 hatte das Landgericht selbst angeordnet, der Sachverständige solle ein weiteres Ergänzungsgutachten zu den Ursachen der im GästeWC aufgetretenen Feuchtigkeit erstatten. Das hat der Sachverständige indes nicht getan. Er hat lediglich auf sein erstes Ergänzungsgutachten verwiesen und die Beweisfrage weiterhin offen gelassen.

Das selbständige Beweisverfahren endet nicht durch einen richterlichen Akt. Im vorliegenden Fall richtet sich die Beendigung nach den §§ 492 Abs. 1, 411 Abs. 4 ZPO. Die Antragsgegnerin hatte jedoch fristgerecht ihre Anträge zu dem zweiten Ergänzungsgutachten des Sachverständigen gestellt, die schon im Hinblick darauf, dass die Frage zu der Ursache der Feuchtigkeit nicht beantwortet war, auch nicht rechtsmissbräuchlich waren.

2.

In Literatur und Rechtsprechung ist streitig, ob ein Gericht befugt ist, gemäß § 404 a Abs. 1 ZPO einem Sachverständigen die Weisung zu erteilen, die von ihm zur Erstattung seines Gutachtens für erforderlich erachteten Bauteilöffnungen auf eigene Verantwortung vorzunehmen.

Zum Teil wird die Auffassung vertreten, das Gericht sei grundsätzlich nicht verpflichtet, einen Sachverständigen gegen seinen Willen anzuweisen, die zur Herstellung von Bauteilöffnungen erforderlichen Werkverträge abzuschließen (vgl. OLG Bamberg Baurecht 2002, 829 f.; OLG Rostock Baurecht 2003, 757 ff.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rn. 91). Als Begründung für diese Meinung wird u. a. angeführt, von einem Bausachverständigen könne in der Regel aufgrund seiner Ausbildung und infolge des Zuschnittes seines Gewerbes nicht erwartete werden, dass er die für die Erstellung eines Gutachtens erforderliche Öffnung von Bauteilen selbst vornehme. Dieser Eingriff in die Bausubstanz könne nämlich im Hinblick auf Schadensersatzforderungen des Eigentümers mit erheblichen finanziellen Risiken verbunden sein. Sachgerecht sei es deshalb, dem Antragsteller direkt aufzugeben, die Voraussetzungen für eine Gutachtenerstattung zu schaffen. In diesem Sinne sei eine Weisung im Sinne des § 404 a ZPO gegenüber dem Sachverständigen auch nicht "erforderlich".

Diese Auffassung verkennt indes grundlegend die Aufgaben des Sachverständigen. Der vom Gericht zur Beantwortung einer bestimmten Beweisfrage bestellte Sachverständige hat gemäß § 407 Abs. 1 ZPO unter den dort genannten Voraussetzungen das erforderte Gutachten zu erstatten. Es ist dabei grundsätzlich seine Aufgabe, das Gutachten persönlich zu erstatten (§ 407a Abs. 2 Satz 1 ZPO) oder mitzuteilen, er sei hierzu nicht oder nicht allein im Stande (§ 407a Abs. 1 ZPO).

Zulässig ist die Zuziehung von Gehilfen durch den Sachverständigen, sofern dadurch nicht die Eigenverantwortlichkeit nicht in Frage gestellt wird (Zöller-Greger, ZPO, 24. Aufl., § 404 Rn. 1a, § 407a Rn. 2). Bei Hilfsdiensten nicht lediglich untergeordneter Bedeutung hat er Mitarbeiter namhaft zu machen und den Umfang ihrer Tätigkeit anzugeben (§ 407a Abs. 2 Satz 2 ZPO). Neben dem Ablehnungsgrund mangelnder eigener Sachkunde für die Beantwortung der Beweisfrage (§ 407a Abs. 1 ZPO) sieht das Gesetz ein Gutachtenverweigerungsrecht lediglich noch unter den Voraussetzungen des § 408 ZPO vor.

Aus der Systematik der §§ 404, 404a, 407, 407a und 408 ZPO ergibt sich danach ohne weiteres die Verpflichtung des Sachverständigen, gutachterliche Fragen, deren Beantwortung in sein Fachgebiet fallen, zu beantworten und sich hierfür erforderlichenfalls der Mithilfe anderer Personen zu bedienen, wenn und soweit notwendige Arbeiten nicht von ihm verrichtet werden können. Dies stellt den klassischen Aufgabenbereich eines gerichtlichen Sachverständigen dar. Zur Verweigerung der Zuziehung von Hilfspersonen ist der Sachverständige hingegen weder nach § 407a noch nach der Vorschrift des § 408 ZPO berechtigt.

Zutreffend haben deshalb das OLG Frankfurt (Baurecht 1998, 1052) sowie das OLG Brandenburg (Baurecht 1976, 432 ff.) in Übereinstimmung mit der überwiegenden Auffassung in der Literatur ausgeführt, der Sachverständige habe als seine ureigenste Aufgabe dafür zu sorgen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für die Erledigung des Gutachtenauftrages geschaffen werden. Es kann offen bleiben, ob sich ein Gutachtenauftrag bereits ohne besondere Ermächtigung auf unabdingbar notwendige Maßnahmen wie im vorliegenden Fall das Öffnen der Bade und/oder Duschwanne erstreckt (vgl. OLG Frankfurt a. a. O.; Zöller-Greger a. a. O. § 404a Rn. 4). Weigert sich ein Gutachter, seinen Gutachtenauftrag vollständig zu erfüllen, so ist jedenfalls dann, wenn - wie hier - der Eigentümer einem Eingriff in die Bausubstanz zugestimmt hat, eine Weisung i. S. des § 404a Abs. 4 ZPO entgegen der Auffassung des OLG Bamberg zulässig und geboten (Thomas/ Putzo, ZPO, 24. Aufl. 2002, § 404 a Rn. 1; Kniffka/ Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl. 2004, 20. Teil, Rn. 367; OLG Brandenburg BauR 1996, 432 [OLG Brandenburg 09.08.1995 - 8 W 125/95]).

Demgegenüber verfängt auch nicht das Argument des Sachverständigen, er könne sich gegen das Risiko derartiger Substanzeingriffe nicht versichern (so auch OLG Rostock a. a. O., Seite 559). Der Sachverständige hat grundsätzlich in eigener Verantwortung das Gutachten zu erstatten und die hierfür erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen. Es ist jedoch im Rahmen der ihm eingeräumten Befugnisse, insbesondere des § 407a ZPO wiederum seine eigenverantwortliche Entscheidung, wie er dies bewerkstelligt. Er kann hierzu direkt an die Partei herantreten, wenn diese Eigentümer oder Verfügungsberechtigter der vom Gutachtenauftrag betroffenen Sache oder des Bauwerkes ist und dabei in der Tat auch die Partei selbst um Vornahme des Substanzeingriffes bitten. In diesem Falle haftet er lediglich für eine grob fehlerhafte Einschätzung bezüglich der Notwendigkeit der Beschädigung oder Zerstörung. Dies ist aber unmittelbare Folge seiner Beauftragung zur Erstattung eines Gutachtens.

Der Gutachter kann darüber hinaus die Maßnahme selbst vornehmen, wenn er hierzu gewillt und im Stande ist. Von dieser Möglichkeit wird er regelmäßig dann Gebrauch machen, wenn er neben seiner gutachterlichen Tätigkeit auch noch einen entsprechenden Handwerksbetrieb führt, für dessen Leistungen dann auch eine Versicherung besteht.

Schließlich besteht die Möglichkeit, ein Drittunternehmen mit der erforderlichen Maßnahme zu beauftragen. Auch insoweit wird dem Sachverständigen kein unzumutbares Kosten oder Haftungsrisiko aufgebürdet. Soweit das beauftragte Drittunternehmen seine Leistung mangelhaft erbringen sollte, bestehen vertragliche Schadensersatzansprüche, die der Sachverständige ggf. an den Geschädigten abtreten kann. Auch das von dem Oberlandesgericht Rostock erörterte Insolvenzrisiko besteht bei sachgemäßer Auswahl des Drittunternehmens nicht. Es gehört nämlich zu den Aufgaben des Sachverständigen, den von ihm hinzugezogenen Dritten bei der Durchführung seiner Arbeiten zu überwachen. Im Übrigen steht es ihm frei, den Vertrag nur unter gleichzeitiger Stellung einer Vertragserfüllungs und/oder Gewährleistungsbürgschaft seitens des Unternehmers abzuschließen sowie darauf zu achten, dass der Dritte über eine ausreichende Haftpflichtversicherung verfügt.

Einem Sachverständigen wird hierdurch auch nicht unzulässigerweise ein Kontrahierungszwang auferlegt. Zum einen ist er in seiner Entscheidung frei, ob er die Maßnahme selbst durchführt, in geeigneten Fällen von einer der Parteien durchführen lässt oder einem Dritten in Auftrag gibt. Zum anderen unterliegt es seiner Entscheidung, mit wem er ggf. einen Vertrag über die Erbringung von Drittleistungen abschließt.

3.

Im derzeitigen Stand des Verfahrens ist eine Entscheidung über den weiteren Antrag der Antragsgegnerin auf Anhörung des Sachverständigen in einer mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht zur Klärung der noch streitigen Beweisfrage nicht erforderlich. Die Antragsgegnerin hat diesen Antrag zwar nicht ausdrücklich als Hilfsantrag gestellt. Die gebotene Auslegung ihres Begehrens führt jedoch dazu, dass sie vorrangig die Weisung an den Sachverständigen erstrebt und nur für den Fall, das sie damit keinen Erfolg hat (hilfsweise) beantragt, den Sachverständigen zu einer weiteren mündlichen Erläuterung seiner schriftlichen Gutachten zu einer Verhandlung zu laden und zu befragen.

Eine Kostenentscheidung findet im selbständigen Beweisverfahren zwar grundsätzlich nicht statt. Dies gilt jedoch nicht für das Beschwerdeverfahren (Zöller-Herget a. a. O. § 490 Rn. 5).

Im Fall einer erfolgreichen Beschwerde werden indes Gerichtskosten nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten werden im selbständigen Beweisverfahren nicht erstattet (Baumbach-Hartmann, ZPO, 60. Aufl. 2002, § 91 Rn. 193 ff.).

Im Hinblick auf die von einander abweichenden Entscheidungen mehrerer Oberlandesgerichte zu der Frage der Zulässigkeit einer Weisung des Gerichts gegenüber einem Bausachverständigen, eine für die Erstattung seines Gutachtens erforderliche Bauteilöffnung vorzunehmen, hat der Senat sich veranlasst gesehen, die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 1 Ziff. 2, Abs. 2 Ziff. 1 und 2 ZPO zuzulassen.