I.

Von der Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und die Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen wird gemäß §§ 313 a I, 540 II ZPO abgesehen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.

Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 1, 910 Abs. 1 Satz 2 BGB die Entfernung des von dem Grundstück der Beklagten Gemarkung K., Flur 8, Flurstück 177/6 auf die Grundstücke des Klägers Gemarkung K., Flur 8, Flurstücke 177/3, 177/4 und 177/5 eingedrungenen Überwuchses beanspruchen. Nach den von den Parteien nicht angegriffenen auch den Senat überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. W., Vermessungs- und Katasterbehörde H., in dem schriftlichen Gutachten vom 24. März 2004 ragen auf einer Fläche von ca. 2.663 qm bis zu 15 cm starke Äste von dem im Eigentum der Beklagten stehenden Waldflächen bis zu 8,3 m auf die als Ackerland genutzten streitbefangenen Grundstücksflächen des Klägers. Daran liegt eine Beeinträchtigung der landwirtschaftlichen Nutzung dieser Grundstücke.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist der Kläger zur Duldung dieser Beeinträchtigung nicht gemäß § 1004 Abs. 2 BGB verpflichtet.

1.

a)

Die von dem Landgericht aufgrund der Vernehmung von Zeugen getroffene tatsächliche Feststellung, dass im Gebiet der Beklagten die ständige Übung herrsche, dass jeder Ackerflächeninhaber gemeindlichen Überwuchs selbst zurückschneide, auch wenn Angestellte der Beklagten bei den Zeugen H. und E. in der Zeit zwischen 1984 und 1995 bzw. vor 7 oder 8 Jahren jeweils einmal einen Rückschnitt des Bewuchses vorgenommen hätten, rechtfertigt schon aus Rechtsgründen nicht die Annahme, der Beseitigungsanspruch sei aufgrund einer gewohnheitsrechtlichen Übung ausgeschlossen. Aus diesem Grund kann dahin stehen, ob aus der Vernehmung von lediglich sieben Zeugen überhaupt ein verlässlicher Rückschluss auf eine entsprechende tatsächliche Übung möglich ist, zumal die Bekundung einzelner Zeugen sich nicht einmal auf längere Zeiträume bezieht.

Das Landgericht hat nämlich schon nicht festgestellt, dass die von Überwuchs betroffenen Grundstückseigentümer und die Beklagte die festgestellte tatsächliche Übung in dem Bewusstsein praktiziert hätten, damit in Anwendung geltenden Rechts gehandelt zu haben, was Voraussetzung für die Annahme von Gewohnheitsrecht wäre (vgl. Staudinger-Coing, BGB, 13. Bearb. Einl. Rdnr 240; BGHZ 37, 219[BGH 19.06.1962 - I ZB 10/61]). Als naheliegender Beweggrund der betroffenen Landwirte für die Beseitigung des Überwuchses kommt auch das praktisches Bedürfnis in Betracht, die Einschaltung der Verwaltung der Beklagten zu vermeiden, zumal auch das Gesetz ein Selbsthilferecht des betroffenen Grundstückseigentümers in § 910 Abs. 1 Satz 2 BGB vorsieht. Die bloße Nichtbeachtung der im Gesetz vor der Selbsthilfe vorgesehenen fruchtlosen Fristsetzung zur Beseitigung lässt nicht die Schlussfolgerung zu, dass die betroffenen Landwirte sich zur Selbstbeseitigung des Überwuchses nicht nur für berechtigt, sondern der Beklagten gegenüber für verpflichtet hielten.

Entgegen der Ansicht der Beklagten nimmt der Senat mit dieser Beurteilung keine von dem Landgericht abweichende Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme vor. Das Landgericht hat lediglich eine bestehende Übung festgestellt, ohne das für die Annahme von Gewohnheitsrecht notwendige weitere Tatbestandsmerkmal der gemeinsamen Rechtsüberzeugung auch nur in Erwägung zu ziehen, zu dem sich die Aussagen der vernommenen Zeugen nicht verhalten.

Für den Senat besteht auch keine Veranlassung wegen Zweifeln an der Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen hierzu weiter Beweis zu erheben.

Insoweit fehlt es trotz des mit der Verfügung des Vorsitzenden vom 29. November 2004 erteilten Hinweises schon an ausreichendem Tatsachenvortrag, dass die Beklagte und die betroffenen Landwirte die von dem Landgericht festgestellte Übung in dem Bewusstsein praktiziert haben, damit in Anwendung geltenden Rechts zu handeln.

b)

Vor allem aber verkennt die Beklagte, dass im vorliegenden Fall keine ständige Übung in einem Bereich in Rede steht, der durch Ortssatzung geregelt werden kann, wie z. B. die Art der Einfriedung von Grundstücken. Vielmehr stützt der Kläger seine Klage auf eine bundesgesetzliche Regelung. Auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts kann sich aber grundsätzlich nur Bundesgewohnheitsrecht bilden, so dass die hier von dem Landgericht festgestellte örtlich beschränkte ständige Übung für die Annahme einer gewohnheitsrechtlich begründeten Duldungspflicht nicht genügen dürfte (vgl. auch Palandt-Heinrichs, 63. Aufl. Einl. Rdnr. 32). Der Senat (Urteil vom 21. Oktober 2004 - 4 U 78/04) hat für Ansprüche auf Beseitigung von Überwuchs, der von Straßenbäumen ausgeht, erst kürzlich entschieden, dass die landesrechtliche Regelung des § 32 NStrG keine Duldungspflicht des betroffenen Grundstückseigentümers aus § 1004 Abs. 2 BGB gegenüber dem Anspruch auf Beseitigung überhängender Zweige aus §§ 1004, 910 BGB begründet. Dann ist für einen Vorrang örtlichen Gewohnheitsrechts gegenüber bundesgesetzlichen Regelungen erst Recht kein Raum. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB und das Selbsthilferecht aus § 910 Abs. 1 BGB bestehen im übrigen ohne Vorrangverhältnis selbständig nebeneinander.

Eine § 59 Nds.NachbarRG entsprechende Ausschlussregelung besteht für den Beseitigungsanspruch aus § 1004 BGB aus gutem Grund nicht, weil es nicht um den Pflanzenbewuchs auf dem Nachbargrundstück und um dessen mittelbare Auswirkungen auf das betroffene Grundstück, sondern um die Abwehr des auf das betroffene Grundstück vordringenden Bewuchses geht. Der bundesgesetzliche Beseitigungsanspruch besteht daher selbst dann fort, wenn Ansprüche auf Beseitigung und/oder Rückschnitt von Pflanzen auf dem Nachbargrundstück infolge der Verwirklichung des landesgesetzlichen Ausschlusstatbestands nicht mehr durchgesetzt werden können (vgl. BGH NJW 2004, 1035, 1037 [BGH 12.12.2003 - V ZR 98/03]) [BGH 12.12.2003 - V ZR 98/03]. Eine Beschränkung diese Grundsatzes allein auf die Konkurrenz des BGB zu dem HessNachbG hat die höchstrichterliche Rechtsprechung (a. a. O.) weder angenommen noch wäre dafür ein vernünftiger Grund ersichtlich.

Ohne Erfolg verweist die Beklagte auf die Regelung in Art 124 EGBGB, derzufolge landesgesetzliche Regelungen unberührt bleiben, welche das Eigentum zugunsten des Nachbarn noch anderen als den im BGB genannten bestimmten Beschränkungen unterwerfen. Selbst wenn diese Vorschrift auch auf das in einem Bundesland geltende Gewohnheitsrecht entsprechend Anwendung fände, ergäbe sich daraus für den vorliegenden Fall keine andere Beurteilung. Zum einen hat die Beklagte nur für den "Ostkreis H." eine entsprechende ständige Übung behauptet, deren Geltung für das gesamte Bundesland Niedersachsen jedoch offen gelassen. Zum anderen kann selbst im unmittelbaren Anwendungsbereich des Art. 124 EGBGB Landesrecht nur weitere Beschränkungen des Eigentums einführen, nicht aber das BGBändern (vgl. Palandt, BGB, 64. Aufl. Art. 124 EGBGB Rdnr. 1).

Die Annahme der Beklagten, § 1004 BGB werde wegen des in Absatz 2 enthaltenen Ausschlusstatbestandes in Fällen der Verpflichtung des Eigentümers zur Duldung von Beeinträchtigungen nicht von der Regelung des Art 124 EGBGB umfasst, so dass nicht nur Bundesgewohnheitsrecht, sondern auch das hier in rede stehende örtliche Gewohnheitsrecht eine Duldungspflicht begründen könne, teilt der Senat nicht. Die Beklagte übersieht, dass die Voraussetzungen für eine Duldung des Überwuchses gemäß § 1004 Abs. 2 BGB bereits bundesgesetzlich geregelt sind. Nach § 910 Abs. 2 BGB steht dem Grundstückseigentümer das Selbsthilferecht nach Absatz 1 nicht zu, wenn die herüberragenden Zweige die Benutzung des Grundstücks nicht beeinträchtigen. Diese Vorschrift gilt nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch für den Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 (vgl. BGH NJW 2004, 1037, 1038 [BGH 14.11.2003 - V ZR 102/03]) [BGH 14.11.2003 - V ZR 102/03].

c)

Die Voraussetzungen des § 910 Abs. 2 BGB sind im vorliegenden Fall nicht gegeben, weil die Beklagte nicht dargelegt hat, dass von dem streitbefangenen Überwuchs keine Beeinträchtigung ausgeht (zur Darlegungslast: BGH a. a. O. 1039). In welchen Fällen keine Beeinträchtigung vorliegt, entscheidet nicht das subjektive Empfinden des Eigentümers ; maßgebend ist vielmehr die objektive Beeinträchtigung der Grundstücksbenutzung (vgl. BGH a. a. O.). Nach dem von der Beklagten in der Berufungserwiderung zur Begründung des erhobenen Einwandes des Rechtsmissbrauchs in Bezug genommenen Gutachten des Dipl.-Ing. B. belief sich per 14. November 2002 der Schaden durch den infolge des Überwuchses reduzierten Anbauumfang im unmittelbaren Randbereich auf jährlich 198,79 EUR und durch Ertragsverluste im mittelbaren Randbereich durch Beschattung auf weitere 44,20 EUR. Über einen unbefristeten Zeitraum hat der von dem Kläger beauftragte Sachverständige bei einem Zinssatz von 4 % und einem Kapitalisierungsfaktor von 25 einen Gesamtschadensbetrag von 6.075 EUR ermittelt. Hinzu kommt, dass sich der Überwuchs auf eine erhebliche Grundstücksfläche von 2.663 qm erstreckt. Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte auch nicht ansatzweise dargelegt, dass der Kläger durch den vorhandenen Überwuchs nicht oder nur in ganz unerheblichem Umfang (vgl. OLG Köln NJWRR 1989, 1177) beeinträchtigt ist.

d)

In Anbetracht dieser nicht völlig unerheblichen objektiven Nachteile steht der Einwand des Rechtsmissbrauchs gemäß §§ 242, 226 BGB dem Anspruch des Klägers auf Beseitigung des Überwuchses erst Recht nicht entgegen.

Das von der Beklagten zitierte Urteil des Senats vom 11. Juni 2004 (4 U 55/04) spricht im Gegenteil gerade für diese Auffassung, weil in jenem Fall gerade keine messbare Ertragseinbuße für die betroffenen landwirtschaftlich genutzten Flächen durch die in einer Tiefe von 1,40 m noch vorhandenen Fundamentreste von Leitungsträgern vorgetragen worden war und weil nur ein völlig unbedeutender Teil des landwirtschaftlich genutzten Grundstücks betroffen war.

Die von dem Kläger bereits auf der Grundlage des im Jahre 2002 vorhandenen Überwuchses dargelegten Vermögensnachteile stehen auch nicht außer Verhältnis zu den von der Beklagten auf 6.000 EUR bezifferten Beseitigungskosten, deren Höhe auch gerade daraus resultiert, dass die Beklagte in der Vergangenheit ihrer Beseitigungspflicht nicht nachgekommen ist. Für die Frage, ob das privatrechtliche Beseitigungsverlangen des Klägers rechtsmissbräuchlich sein könnte, kommt es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht darauf an, in welchem Umfang die Beklagte möglicherweise Dritten gegenüber aus dem gleichen Rechtsgrund zur Beseitigung von Überwuchs verpflichtet sein mag. Der Kläger muss sich einen der Beklagten möglicherweise entstehenden hohen Kostenaufwand für die Erfüllung privatrechtlicher Ansprüche Dritter aus keinem Rechtsgrund als anspruchshindernde Einwendung entgegenhalten lassen.

Bei der mit finanziellen Zumutbarkeitserwägungen begründeten Verweisung des Klägers auf das Recht zur Selbstbeseitigung gemäß § 910 Abs. 1 Satz 2 BGB verkennt die Beklagte überdies, dass der Berechtigte, der den Überwuchs selbst beseitigt, von dem, der gemäß § 1004 BGB zur Beseitigung des Überwuchses verpflichtet war, nach §§ 812, 818 BGB Ersatz der von diesem ersparten Aufwendungen verlangen kann (vgl. BGH JZ 1992, 310 [BGH 08.02.1991 - V ZR 346/89]).

2.

Auch die Voraussetzungen für eine Verwirkung des geltend gemachten Anspruchs liegen nicht vor.

Unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung als Unterfall der Treuwidrigkeit widersprüchlichen Verhaltens kann der Eigentumsstörungsanspruch nur dann ausgeschlossen sein, wenn zu dem bloßen Gewährenlassen über längere Zeit hinweg weitere Umstände hinzutreten, die das Vertrauen in eine Einwilligung des Betroffenen begründen (vgl. OLG Köln NJW 1995, 3321 [OLG Köln 10.04.1995 - 8 U 62/94]). Derartige besondere Umstände hat die Beklagte im vorliegenden Fall gegenüber dem Landgericht nicht vorgetragen, obwohl sie sich ausdrücklich auf Verwirkung berufen und der Kläger in der Stellungnahme zur Klageerwiderung auf die Voraussetzungen der Verwirkung hingewiesen hatte. Insbesondere ist nicht einmal behauptet worden, dass der Kläger oder sein Rechtsvorgänger in der Vergangenheit den Rückschnitt regelmäßig selbst vorgenommen hätten, so dass offen bleiben kann, ob ein derartiges Verhalten mit Rücksicht auf § 910 Abs. 1 BGB das Umstandsmoment der Verwirkung erfüllen würde. Der Umstand, dass der Kläger und seine Rechtsvorgänger über lange Zeit hinweg die Beseitigung des Überwuchses von der Beklagten nicht verlangt haben, genügt jedenfalls nicht, weil die Passivität des Anspruchsberechtigten gegenüber dem Störer allenfalls für das Zeitmoment der Verwirkung von Bedeutung sein kann.

Entgegen der Ansicht der Beklagten besteht auch keine Veranlassung das Zeitmoment der Verwirkung mit Rücksicht auf das nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis so weit zu verstärken, dass demgegenüber das Umstandsmoment fast völlig zurücktritt. Ein Rückgriff auf das nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis kommt nämlich für die im BGB geregelten Tatbestände des Nachbarrechts (hier: § 910 BGB) regelmäßig nicht mehr in Betracht (vgl. Palandt a. a. O. § 903 Rdnr. 13 m. w. N.). Dieses Rechtsinstitut dient vielmehr nur in Extremfällen als Korrektiv zur einzelfallgerechten Bewältigung atypischer nachbarlicher Interessenkonflikte (vgl. BGH NJWRR 2001, 232, 233). Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor.

Hinzu kommt, dass der von der Beklagten durch den Überwuchs geschaffene Zustand nicht statischer Natur ist, wie etwa die Beschädigung einer Einfriedigung. Der Überwuchs schreitet vielmehr laufend und zwar exponentiell fort, so dass sich auch das Ausmaß der Beeinträchtigung fortlaufend erhöht. Bei dieser Sachlage kann aus dem Unterlassen der Geltendmachung des Beseitigungsanspruchs in der Vergangenheit bei verständiger Würdigung nicht darauf geschlossen werden, der Kläger werde auch künftig seinen Beseitigungsanspruch nicht mehr geltend machen. Unter diesen Umständen kann dahin stehen, dass die beklagte Gemeinde auch im Berufungsrechtszug nicht substantiiert dargetan hat, dass und wie sie sich - für den Kläger erkennbar - z. B durch Maßnahmen der Personalbewirtschaftung darauf eingerichtet hat, von den Eigentümern der an ihre Waldflächen angrenzenden Grundstücke nicht mehr auf die Beseitigung des Überwuchses in Anspruch genommen zu werden.

Nach alledem war die Beklagte auf die Berufung entsprechend dem Klagantrag zu verurteilen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung des Senats orientiert sich gerade an der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung.