I.

Die Klage ist unbegründet. Der Anteilserwerb der AG in Kenntnis der bestehenden Verbindlichkeiten und des Erwerbs durch die Aktionäre hat der Beklagte zu Recht als vGA erfasst.

1.

Nach § 8 Abs. 3 Satz 2 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) darf eine vGA das steuerlich zu erfassende Einkommen einer Körperschaft nicht mindern. VGA in diesem Sinne sind nach ständiger Rechtsprechung des BFH und des erkennenden Senats Vermögensminderungen und verhinderte Vermögensmehrungen, die nicht auf einer offenen Gewinnausschüttung beruhen, sich auf den Unterschiedsbetrag i.S. des § 4 Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) auswirken und durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sind (z.B. BFH-Urteile vom 19. Januar 2000 I R 24/99, BFHE 191, 107, BStBl II 2000, 545; vom 15. März 2000 I R 40/99, BFHE 191, 330, BStBl II 2000, 504; vom 9. August 2000 I R 12/99, BFHE 193, 274, BStBl II 2001, 140). Dementsprechend kann auch der Erwerb einer mit erheblichen Verbindlichkeiten belasteten Gesellschaft eine vGA sein, wenn hierdurch den Gesellschaftern erst wirtschaftlich ermöglicht wird, realisierbare Forderungen unter Preis zu erwerben. Unter Berücksichtigung des Verhaltens eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters liegt dann regelmäßig eine verhinderte Vermögensmehrung vor.

2.

Entgegen der Auffassung des Klägers kann eine vGA gegenüber einem Aktionär auch dann eintreten, wenn dieser nicht Mehrheitsaktionär ist. Nach der Rspr. des Senats können die für die Annahme von vGA geltenden Grundsätze für Gesellschaften mit beschränkter Haftung auch auf Aktiengesellschaften übertragen werden (vgl. FG Nds., EFG 2002, 220). Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass allgemein zwischen Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung wegen der unterschiedlichen Organe des jeweiligen Gesellschaftstyps und deren unterschiedlicher Einflussmöglichkeiten untereinander Strukturunterschiede bestehen (vgl. hierzu zuletzt BFH I R 93/01, BFH/NV 2003, 946). Aus diesem Grund verbietet sich jedoch nur eine gleichsetzende Übernahme der Rechtsgrundsätze zwischen GmbH und ihren Gesellschafter-Geschäftsführern auf die Rechtsverhältnisse zwischen einer AG und ihren Vorstandsmitgliedern oder Aufsichtsratsmitgliedern ohne dabei die im Gesellschaftsrecht bestehenden Strukturunterschiede im Einzelfall zu würdigen (vgl. BFH-Urteil vom 15. Dezember 1971, I R 5/69, BStBl. II 1972, 438).

Die bestehenden Strukturunterschiede schließen indes nicht die Möglichkeit aus, dass eine Gruppe von Aktionären in einer Familiengesellschaft die AG zu einem für die AG wirtschaftlich nachteiligen Geschäft veranlasst und sich hierdurch einen gesellschaftsrechtlich veranlassten Vorteil verschafft. Dies gilt zumindest dann, wenn - wie im Streitfall - die begünstigten Aktionäre zugleich den Aufsichtsrat der AG leiten und dieser dem für die AG nachteiligen Geschäft zustimmen muss.

3.

Nach diesen Grundsätzen ist durch den Erwerb der Forderungen durch die Hauptaktionäre unter gleichzeitigem Erwerb der Gesellschaftsanteile durch die AG eine durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasste verhinderte Vermögensmehrung bei der AG eingetreten. Die Gesellschaftsanteile der L-GmbH hätte ein ordentlicher Geschäftsleiter nicht erworben, da der Belastung mit Verbindlichkeiten von 2 Mio. DM kein realer Gegenwert gegenüber stand. Zugleich war der Erwerb der Forderungen für die Aktionäre wirtschaftlich nur sinnvoll, wenn sie damit rechnen konnten, dass die Schuldnerin ihren Geschäftsbetrieb wieder aufnahm und Gewinne erwirtschaftete.

a)

Dem vereinbarten Kaufpreis für die Gesellschaftsanteile der L-GmbH in Höhe von 125.000,00 DM stand ein Aktivvermögen von ca. 155.000,00 DM gegenüber. Der Vertreter der veräußernden Ltd., RA G, hatte in seiner Stellungnahme vom 15.12.1992 gegenüber dem Beklagten geäußert, dass es der Verkäuferin lediglich auf den Gesamtpreis von 145.000,00 DM ankäme. Der unter fremden Dritten ausgehandelte Verkaufspreis für die L-GmbH und damit zugleich der gemeine Wert war folglich insgesamt 145.000,00 DM, und zwar für den Fall, dass die gesamten Anteile und die der Verkäuferin zustehenden Forderungen auf den Erwerber übergingen. Dies entsprach annähernd dem verwertbaren Aktivvermögen der veräußerten Gesellschaft. Die nur vage Chance einer Verlustverrechnung, die sich zudem als nicht realisierbar herausstellte, wie das klageabweisende Urteil des Senats vom 27.07.1999 zu VI 364/95 zeigt, erhöhte den Wert der L-GmbH indes nicht. Bei einer derartigen Ausgangssituation wäre ein Dritter nicht bereit gewesen, eine Gesellschaft zu erwerben, dessen künftiger Gewinnanspruch durch eine Verbindlichkeit in Höhe von 2 Mio. DM belastet war. Denn bei Aufnahme des Geschäftsbetriebes der erworbenen Gesellschaft und Gewinnerzielung hätte der Gewinn zunächst zur Tilgung der Verbindlichkeiten in Höhe von 2 Mio. DM erfolgen müssen. Wirtschaftlich führte der Erwerb der Anteile im Falle der Fortführung der Gesellschaft folglich zu einer Belastung von 2,125 Mio. DM, da die Tilgungsverpflichtung eine Gewinnabführung in Höhe von 2 Mio. DM verhinderte.

b)

Der Forderungserwerb durch die Aktionäre machte wirtschaftlich lediglich Sinn, da ihnen aus ihrer Stellung als Vorsitzender und stellvertretender Vorsitzender des Aufsichtsrats der Erwerberin bekannt war, dass die Aufnahme des Geschäftsbetriebes beschlossen war und aus dem Betrieb des Unternehmens Gewinn zu erwarten waren. Die Durchsetzbarkeit der unverzinslichen Forderung hing von der Erzielung von Gewinnen durch die an die AG veräußerte Gesellschaft ab. Denn eine Tilgung durfte nur aus den erzielten Jahresüberschüssen erfolgen. Damit waren die Forderungen, soweit man nicht mit Sicherheit von der Aufnahme des Geschäftsbetriebes ausging, wertlos. Bei einer Liquidation der L-GmbH unter Verwertung der Aktivwerte hätten die Aktionäre keinen Anspruch auf Tilgung ihrer Forderungen gehabt.

c)

Die begünstigten Aktionäre beherrschten letztlich das Gesamtgeschehen, was zum einen die dargestellten wirtschaftlichen Konsequenzen der Transaktion nahe legen. Dies wird zum anderen dadurch deutlich, dass der Vorstand der AG für den Erwerb der Gesellschaftsanteile der Zustimmung des Aufsichtsrates bedurfte, dem die begünstigten Aktionäre als Vorsitzender und stellvertretender Vorsitzender vorstanden. Nach der Stellungnahme des Vertreters der Verkäuferin vom 15.12.1992 bot er als Bevollmächtigter der Verkäuferin die Anteile der L-GmbH sowie die ausstehenden Forderungen dem Aktionär H zum Kauf an. Dieser bekundete sein Interesse, wollte sich jedoch erst mit dem weiteren Aktionär A abstimmen. Erst als diese Abstimmung erfolgt war, schlug der Aktionär H dem Bevollmächtigten der AG vor, dass eine Veräußerung der Anteile an die AG und eine Abtretung der Forderung jeweils zur Hälfte an die Aktionäre H und A erfolgen sollte. Eine Abstimmung mit dem weiteren Aktionär A macht vor dem Hintergrund Sinn, dass beide Familienstämme jeweils zur Hälfte an der AG beteiligt sind. Bei einem alleinigen Erwerb der Anteile durch einen Aktionär war zu erwarten, dass dieser keine Mehrheit im Aufsichtsrat für eine Zustimmung zum Erwerb der Anteile erlangt hätte. Durch die Beteiligung des Aktionärs A war den wirtschaftlichen Interessen beider Aktionärsgruppen Genüge getan. Dementsprechend genehmigte auch der Aufsichtsrat den Erwerb der Anteile, obwohl ihm bekannt war, dass die L-GmbH mit einer entsprechenden Verbindlichkeit belastet und hierdurch der Erwerb aus Sicht der AG wirtschaftlich äußerst nachteilig war. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Zusammensetzung des Aufsichtsrats zumindest mehrheitlich, nämlich vier von sechs Mitgliedern, von den Aktionären bestimmt wurde. Hierdurch war sichergestellt, dass der Wille der Aktionäre bei zustimmungsbedürftigen Geschäften - wie den Erwerb von Gesellschaftsanteilen - durchgesetzt werden konnte. Eine Zustimmung des Aufsichtsrates lässt sich letztlich nur dadurch erklären, dass Begünstigte des Gesamtgeschehens die beiden Hauptaktionäre und damit mittelbar die beiden Familienstämme gleichermaßen waren.

d)

Schließlich passt in dieses Gesamtbild, dass die beiden Aktionäre bei dem Forderungserwerb vom Mitglied des Vorstandes, Herrn P B, der auch den Erwerb der Gesellschaftsanteile für die AG durch eine Vertreterin ohne Vertretungsmacht genehmigte, vertreten wurden. Folglich war dem Vorstand bekannt, dass die AG durch den Anteilserwerb mit einem Aktivvermögen von ca. 155.000,00 DM nicht nur mit dem Kaufpreis von 125.000,00 DM belastet wurde, sondern auch zu Gunsten der beiden Aufsichtsratsmitglieder und Aktionäre eine weiter Belastung von 2 Mio. DM übernahm. Diese für die AG wirtschaftlich unsinnige Handlungsweise zu ihren Lasten lässt sich letztlich nur dadurch erklären, dass der Vorstand das Geschäft nur mit Zustimmung des Aufsichtsrates durchführen konnte und die Begünstigung bei den Aktionären und mittelbar auch bei den beteiligten Familienangehörigen verblieb.

e)

Dem steht weder entgegen, dass - wie behauptet - der Vorstand der AG sich ernstlich um einen Erwerb der Forderungen bemüht hat und ggf. die Verkäuferin nicht an einem gemeinschaftlichen Verkauf interessiert gewesen ist. Ob diese Behauptung zutrifft, kann letztlich dahinstehen, da in diesem Fall ein ordentlicher Vorstand, der sich allein durch die Interessen der Gesellschaft leiten ließe, vom Erwerb der Gesellschaftsanteile Abstand genommen bzw. die Aktionäre verpflichtet hätte, die Forderungen unmittelbar nach ihrem Erwerb zu denselben Konditionen an die AG abzutreten. Diese Handlungsweise ergibt sich zwingend vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Auswirkungen einer anderen Verfahrensweise. Der Erwerb der Anteile mit der Erkenntnis der Belastung der Verbindlichkeiten zu Gunsten der Aktionäre lässt sich nur durch die gesellschaftsrechtliche Verbindung zu den Aktionären erklären.

4.

Der Eintritt einer verhinderten Vermögensmehrung ist weder durch einen Schadensersatzanspruch der AG noch durch die Wertlosigkeit der Forderungen ausgeschlossen.

a)

Nach der Rechtsprechung des BFH fehlt zwar eine bilanzielle Vermögensminderung, soweit eine Kapitalgesellschaft nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung eine Forderung gegen den Gesellschafter erfolgswirksam aktivieren muss (vgl. BFH-Urteile vom 13. November 1996 I R 126/95, BFHE 182, 358, Betriebs-Berater 1997, 1241; vom 14. September 1994 I R 6/94, BFHE 175, 412, BStBl II 1997, 89; BFH-Urteil vom 30.07.1997 - I R 65/96, BFHE 184, 297, BStBl II 1998, 402). Bestrittene Forderungen können indes erst am Schluss des Wirtschaftsjahres angesetzt werden, in dem über den Anspruch rechtskräftig entschieden wird bzw. in dem eine Einigung mit dem Schuldner zu Stande kommt. Bei Forderungen auf Grund einer Vertragsverletzung, einer unerlaubten Handlung oder einer ungerechtfertigten Bereicherung erscheint es geboten, zunächst nicht bestrittene Forderungen erst anzusetzen, wenn sie anerkannt sind bzw. über sie rechtskräftig entschieden ist (BFH-Urteil vom 26.04.1989 - I R 147/84, BFHE 157, 121, BStBl II 1991, 213).

Im Streitfall kann letztlich dahingestellt bleiben, ob der Vorstand gem. § 93 Abs. 2 AktG, der Aufsichtsrat gem. §§ 116 i.V.m. 93 AktG oder die beiden begünstigten Aktionäre nach § 117 AktG auf Grund ihres Verhaltens einzeln oder insgesamt schadensersatzpflichtig waren. Eine vGA könnte ohnehin nur ausgeschlossen sein, soweit die Vermögensminderung bzw. die Vermögenserhöhung durch eine Ersatzpflicht der Gesellschafter ausgeglichen wird. Insoweit könnte ein Anspruch gegen die nicht an der AG beteiligten Vorstandsmitglieder die Annahme einer vGA nicht ausschließen. Soweit eine Ersatzpflicht der Mitglieder des Aufsichtsrates oder der handelnden Aktionäre in Frage steht, käme eine Aktivierung frühestens in Betracht, wenn der Anspruch tatsächlich geltend gemacht worden wäre. Eine derartige Inanspruchnahme ist jedoch weder durch den Vorstand gegenüber dem Aufsichtsrat oder den Aktionären noch durch den Aufsichtsrat gegenüber dem Vorstand erfolgt. Aus dem klägerischen Vortrag ("unterstellt") lässt sich entnehmen, dass sie nicht vom Bestehen eines Schadensersatzanspruchs ausgeht, also einerseits nicht mit der Geltendmachung des Anspruchs ernsthaft zu rechnen war. Andererseits wären mögliche Schadensersatzansprüche der AG jedenfalls gem. §§ 93 Abs. 6, 117 Abs. 6 AktG bereits verjährt und sind folglich als solche nicht mehr zu aktivieren, da die Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche einheitlich 5 Jahre beträgt. Angesichts des bisherigen Verhaltens der begünstigten Aktionäre ist davon auszugehen, dass sie sich auf die Einrede der Verjährung gegenüber der AG berufen werden.

b)

Die von den Aktionären erworbenen Forderungen waren entgegen der Auffassung des Klägers werthaltig. Zwar muss bei isolierter Betrachtung der Forderungen - wie oben ausgeführt - von der völligen Wertlosigkeit ausgegangen werden. Diese Bewertung basiert aber auf der Annahme, dass die erworbene L-GmbH liquidiert werden würde. Da die AG nach eigenem Bekunden jedoch die L-GmbH erwarb, um mit ihr den Geschäftsbetrieb der AG (zumindest in Teilbereichen) fortzuführen, war im Zeitpunkt des Anteils- und Forderungserwerbs allen Beteiligten klar, dass die Forderungen zum Nennwert bedient werden würden. Die L-GmbH nahm - wie der Senat im Urteil vom 27.07.1999, VI 364/95 festgestellt hat - demgemäß den Geschäftsbetrieb auch bereits im Mai 1988, also knapp eineinhalb Monate nach Erwerb der Anteile durch die AG, wieder auf.

5.

Die Gewährung einer Frist zum weiteren Vortrag zur Aufnahme des Geschäftsbetriebs im Zeitpunkt des Forderungserwerbs war nicht erforderlich, da die Voraussetzungen des § 283 ZPO i.V.m. § 155 FGO nicht vorliegen. Danach ist einer Partei eine Frist zur Nachreichung eines Schriftsatzes zu gewähren, wenn sie sich in der mündlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners nicht erklären kann. Im Hinblick auf die angesprochene Sachverhaltsfrage wies indes der Senat in der mündlichen Verhandlung lediglich darauf hin, dass nach dem Tatbestand im Verfahren VI 364/95 - in dem die Prozessbevollmächtigten ebenfalls aufgetreten sind - die Aufnahme des Geschäftsbetriebs durch die L-GmbH bereits im Mai 1988 erfolgte und dies die Annahme nahe legt, dass die Fortführung des Geschäftsbetriebs bereits Ende März 1988 geplant war. Im Übrigen ergibt sich aus der Stellungnahme des Vorstandsmitgliedes P B im Vorverfahren, dass zur Abwicklung des"Asiengeschäftes" zunächst eine Tochtergesellschaft gegründet werden sollte, in diesem Zusammenhang sich dann aber der Erwerb der L-GmbH anbot. Zu diesen bekannten Sachverhaltsfragen bestand folglich hinreichend Gelegenheit Stellung zu nehmen. Die Prozessbevollmächtigten haben sich bis zur Abfassung der Entscheidungsgründe im Übrigen auch nicht geäußert, sodass nicht darüber zu befinden war, ob ein nachgereichter Schriftsatz zu berücksichtigen ist.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.