Die Klage ist begründet.

Dem Kläger steht für den Zeitraum Juni 1998 bis August 2000 Kindergeld für die Tochter Z. zu. Der Beklagte hat deshalb zu Unrecht den Kindergeldbescheid aufgehoben und das bereits gezahlte Kindergeld zurückgefordert.

Das ergibt sich allerdings noch nicht, wie der Kläger meint, schon aus verfahrensrechtlichen Gründen. Dem Beklagten war im Zeitpunkt der Kindergeldgewährung im März 1998 noch nicht bekannt, dass der Kläger und Frau K. nach deutschem Zivilrecht nicht verheiratet waren. Da er von diesem Umstand erst im Jahre 2001 erfuhr, wäre er an sich verfahrensrechtlich befugt, den Kindergeldbescheid gem. § 173 Abs. 1 Nr.1 AO wegen einer nachträglich bekannt gewordenen Tatsache zu ändern. Davon ist der Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme überzeugt. Die Kindergeldakte enthält keinen Anhaltspunkt dafür, dass die "Heiratsurkunde" des islamischen Zentrums Hamburg dem Beklagten bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung vorgelegt wurde. Aus den Zeugenaussagen lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten. So leuchtet die Aussage der Zeugen C. und F. ein, dass im Hinblick auf die Regelung des § 62 Abs. 2 EStG bei Ausländern regelmäßig der ausländerrechtliche Status überprüft werde und Kopien der entsprechenden Passeintragungen zu den Akten genommen würden, hinsichtlich des familienrechtlichen Status hingegen bei Ausländern keine Besonderheiten gelten und diese Angaben genauso wenig wie bei Deutschen gesondert überprüft würden. Die Aussage der Zeugin K. widerspricht dem nicht. Zwar mag es sein, dass sie und der Kläger die"Heiratsurkunde" seinerzeit in das Arbeitsamt mitgebracht haben. Die Zeugin hat sich aber nicht dahingehend eingelassen, dass der Sachbearbeiter des Arbeitsamtes von deren Inhalt Kenntnis genommen hat bzw. hätte haben müssen. Dieses Beweisergebnis geht zu Lasten des Klägers, der die Feststellungslast dafür trägt, dass die "Heiratsurkunde" tatsächlich bei Antragstellung eingereicht wurde.

Der Kläger hat jedoch für das Kind Z. einen Kindergeldanspruch gem. § 62 Abs. 1, 63 Abs. 1 Nr. 1, 32 Abs. 1 Nr. 2 Einkommensteuergesetz (EStG). Danach besteht ein Kindergeldanspruch für Pflegekinder. Pflegekinder werden in § 32 Abs. 1 Nr. 2 EStG definiert als Personen, mit denen der Steuerpflichtige durch ein familienähnliches, auf längere Dauer berechnetes Band verbunden ist, sofern er sie in seinen Haushalt aufgenommen hat und das Obhuts- und Pflegeverhältnis zu den Eltern nicht mehr besteht und der Steuerpflichtige sie mindestens zu einem nicht unwesentlichen Teil auf seine Kosten unterhält.

Im Streitfall war die Tochter Z. wie ein Familienmitglied langfristig in den Haushalt des Klägers eingegliedert, außerdem ist er für ihren Unterhalt aufgekommen. Allerdings bestand das Obhuts- und Pflegeverhältnis zu Z.s Mutter, die in dem gleichen Haushalt lebte, fort, sodass nach dem Gesetzeswortlaut ein Kindergeldanspruch an sich ausgeschlossen wäre.

Hintergrund für die Beschränkung des Kreises der berücksichtigungsfähigen Pflegekinder durch das Erfordernis der Beendigung des Obhuts- und Pflegeverhältnisses zu den leiblichen Eltern ist nach den Gesetzesmotiven, dass eine Doppelberücksichtigung des Kindes sowohl bei den Pflegeeltern als auch leiblichen Eltern weitgehend ausgeschlossen werden soll (Bundestagsdrucksachen 10/2884 S. 102).

Der Streitfall weist die Besonderheit auf, dass die leibliche Mutter des Kindes Z., Frau K., durch eine andere anspruchsbeschränkende Rechtsnorm von der Gewährung von Kindergeld ausgeschlossen ist. Gem. § 62 Abs. 2 EStG hat ein Ausländer nur Anspruch auf Kindergeld, wenn er im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis ist. Frau K. verfügt jedoch nur über eine Aufenthaltsbefugnis. Das Zusammenspiel von § 32 Abs. 1 Nr. 2 EStG und § 62 Abs. 2 EStG würde hier dazu führen, dass nicht nur eine Doppelberücksichtigung des Kindes Z. bei Pflegevater und leiblicher Mutter ausgeschlossen wird, sondern darüber hinausgehend für Z. überhaupt kein Kindergeld gewährt werden könnte. Dieses Auslegungsergebnis erscheint ungereimt, weil Kindergeld dann zu gewähren wäre, wenn Frau K. statt im gemeinsamen Haushalt weiterhin im Iran leben würde oder aber der Kläger das Kind einer ihm ferner stehenden Person, z.B. einer Schwester von Frau K., in seinen Haushalt aufgenommen hätte. Obwohl im Streitfall ein engeres Familienleben stattfinden würde, wäre der Bezug von Kindergeld ausgeschlossen.

Bei einer am Gesetzeszweck orientierten einschränkenden Auslegung des § 32 Abs. 1 Nr. 2 EStG ist deshalb die Gewährung von Kindergeld an die Pflegeeltern nur dann ausgeschlossen, wenn der im gemeinsamen Haushalt lebende leibliche Elternteil kraft Gesetzes anspruchsberechtigt ist. Ist eine Doppelberücksichtigung des Kindes hingegen nicht möglich, weil die leiblichen Eltern aus Rechtsgründen nicht anspruchsberechtigt sind, steht das Zusammenleben mit einem leiblichen Elternteil der Gewährung von Kindergeld an den Pflegeelternteil nicht entgegen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 FGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 Abs. 3 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).