Gründe

I.

Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn abgetretenem Recht der B. Bau GmbH.

Am 7. Mai 2001 schlossen "B. Bü. und D. Bü." einerseits sowie "J. B. als Generalunternehmer" andererseits einen Vertrag über die Errichtung eines Zweifamilienhauses auf dem Grundstück M.-weg in L. zum Pauschalpreis von brutto 895.000 DM (Anlage K 1, Bl. 12 d. A.). In dem Vertrag heißt es weiter: "Firma B. tritt als Generalunternehmer auf." Die Klägerin war für den Generalunternehmer als Subunternehmerin für die Gewerke Sanitär, Heizung und Lüftung tätig. Am 23. Juli 2002 nahmen die Bauherren das Gewerk des Generalunternehmers "Bauunternehmer: J. B." ab (vgl. Bauabnahmeprotokoll vom 23. Juli 2002, Anlage K 12, Bl. 80 ff. d. A.). Am selben Tage trat die Klägerin alle Forderungen aus ihrer Geschäftstätigkeit und alle Nebenansprüche zu diesen Forderungen an die Kreissparkasse W.- H. ab. Die B. Bau GmbH, die seit 15. April 1999 im Handelsregister eingetragen ist, erteilte am 2. November 2002 den Bauherren Schlussrechnung über restliche 165.524,70 € (Anlage K 24, Bl. 140 d. A.). Am 22. Januar 2003 trat die B. Bau GmbH der Klägerin wegen deren Werklohnanspruchs gegen sie in Höhe von 37.311,98 € einen erstrangigen Teilbetrag ihres Werklohnanspruchs gegen den Beklagten in dieser Höhe ab (Anlage K 23, Bl. 139 d. A.). Am 14. März trat die B. Bau GmbH der Klägerin wegen deren weiterer Forderungen gegen sie nächstrangige Teilbeträge ihres Werklohnanspruchs gegen den Beklagten in Höhe von 28.121,06 € und 8.691,96 € ab (Anlage K 25, Bl. 141 f. d. A.). Mit der dem Beklagten am 30. September 2003 zugestellten Klagerweiterung hat die Klägerin 74.125 € nebst Zinsen aus abgetretenem Recht der B. Bau GmbH geltend gemacht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf die Feststellungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klägerin auf diese Forderung 42.186,67 €, teils nur ohne Zinsen Zug um Zug gegen Beseitigung von Mängeln, zuerkannt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Wegen der Begründung des Ausspruches wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen das Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren selbstständigen Berufungen. Die Klägerin verfolgt ihr Klageziel in vollem Umfang weiter. Der Beklagte erstrebt vollständige Abweisung der Klage. Nachdem der Beklagte mit Schriftsatz vom 9. April 2008 (Bl. 1005 d. A.) die Abtretung seitens der Klägerin an die Kreissparkasse W.-H. aufgedeckt hat, stützt die Klägerin ihre Forderung mit Schriftsatz vom 7. Mai 2008 (Bl. 133 d. A.) hilfsweise auf der Sparkasse abgetretenes Recht, das geltend zumachen diese sie ermächtigt habe (vgl. Globalzession vom 23. Juli 2002, K 59 Bl. 1040 d. A.), und legt eine Abtretung der Forderung in Höhe von 74.125 € seitens J. B. an sie vom 6. Mai 2008 (K 70, Bl. 1043 d. A.) vor. Der Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.

Der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle hat durch Schlussurteil vom 25. September 2008 (Bl. 1102 ff. d. A.) die nach seinem Teilurteil verbliebene Klage insgesamt abgewiesen. Er hat gemeint, die Forderung sei verjährt. Auf Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat der Bundesgerichtshof dieses Urteil aufgehoben und die Sache an den 6. Zivilsenat zurückverwiesen (vgl. Beschluss vom 8. Juli 2010, VII ZR 195/08). Er hat ausgeführt, Hemmung der Verjährung sei eingetreten. Es gehöre zum Wesen der hier vorliegenden stillen Zession seitens der Klägerin an die Sparkasse, dass die Klägerin die Zession nicht habe offenlegen müssen.

Während des weiteren Verfahrens hat der Beklagte diverse Bauverträge vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass B. persönlich zwischen dem 13. Juli 1999 und 16. Mai 2001 Verträge mit verschiedenen Bauherren geschlossen habe und die GmbH erst ab September 2001 als Vertragspartnerin in Erscheinung getreten sei.

Die Klägerin hat demgegenüber gemeint, dass gleichwohl die GmbH Vertragspartnerin des Beklagten geworden sei, weil diese die Rechnung an ihn gestellt, das bei Baubeginn aufgestellte Bauschild auf ihren Namen gelautet habe und B. selbst kein Unternehmen habe führen dürfen.

Mit Schlussurteil vom 16. Dezember 2010 hat der 6. Zivilsenat erneut die nach seinem Teilurteil verbliebene Klage insgesamt mit der Begründung abgewiesen, die B. Bau GmbH sei nicht Gläubiger des Beklagten der am 22. Januar und 14. März 2003 an die Klägerin abgetretenen Ansprüche.

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat der Bundesgerichtshof auch dieses Urteil aufgehoben und die Sache gemäß § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO an einen anderen Senat des Oberlandesgerichts zurückverwiesen (vgl. Beschluss vom 13. Oktober 2011, VII ZR 222/10).

Der Beklagte trägt nunmehr vor, aus prozesstaktischen Überlegungen sei die Aktivlegitimation erst mit Schriftsatz vom 9. Januar 2007 bestritten worden, da ansonsten der Zeuge B. die ihm persönlich gegen den Beklagten zustehenden Ansprüche aus dem geschlossenen Vertrag an die Klägerseite hätte abtreten können.

Der Beklagte beantragt,

Die Klägerin beantragt,

Die Klägerin meint, die Bezahlung der von der B. Bau GmbH gestellten Rechnungen lasse nur den Schluss zu, dass das Vertragsverhältnis mit der B. Bau GmbH bestanden habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen bis zur mündlichen Verhandlung am 17. Oktober 2012 gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Der Senat hat gemäß Beschlüssen vom 24. Mai 2012 (Bl. 1237 d. A.) und 31. Juli 2012 (Bl. 1255 d. A.) Beweis durch Vernehmung der Zeugen R. S. und J. B. sowie durch Inaugenscheinnahme des notariellen Kaufvertrages vom 09. Mai 2001 (Urkunden-Nr. 740/2001 des Notars D. K., Bl. 1308 d. A.) erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 29. August 2012 (Bl. 1277 d. A.) sowie 17. Oktober 2012 (Bl. 1308 d. A.) Bezug genommen.

II.

Soweit die Klägerin ihre Klagforderung aus abgetretenem Recht herleitet, ist ihre Berufung unbegründet. Die Berufung des Beklagten ist dagegen begründet.

Der Klägerin steht kein Anspruch aus abgetretenem Recht der B. Bau GmbH oder des J. B. persönlich in Höhe von 74.125 € gegen den Beklagten zu. Das steht zur Überzeugung des Senats aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme fest.

1. Die B. Bau GmbH war nicht Vertragspartner des Beklagten. Ihr standen daher auch keine Werklohnforderungen gegen den Beklagten aus dem Bauvorhaben M.weg in L. zu, die sie hätte abtreten können. Die Abtretungen vom 22. Januar und 14. März 2003 haben daher keine rechtliche Bedeutung. Vertragspartner und daher Gläubiger der Werklohnforderung war J. B. persönlich.

Zwar mag das nachträgliche Verhalten der Parteien bei der Auslegung eines Rechtsgeschäfts in dem Sinne berücksichtigt werden, dass spätere Vorgänge Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen und das tatsächliche Verständnis der am Rechtsgeschäft Beteiligten zulassen können. Vorliegend gibt es aber nicht nur die von der Klägerin aufgeführten Umstände, wie z. B das Bezahlen der von der B. Bau GmbH ausgestellten Rechnung durch den Beklagten, das Berufen des Beklagten darauf, dass die B. Bau GmbH nicht mehr in der Lage sei, das Vertragsverhältnis zu erfüllen oder dass sie gegenüber der Klägerin zum Ausdruck gebracht hat, dass nicht er, der Beklagte, sondern die B. Bau GmbH Auftraggeber der Lüftungsanlage sei, die den Schluss darauf rechtfertigen, dass die B. Bau GmbH Vertragspartner sei.

Vielmehr hat sich auch der Zeuge B. nicht durchgängig so verhalten, dass daraus zu entnehmen wäre, dass aus seiner Sicht nur die B. Bau GmbH Vertragspartei sei. So hat er z. B. keine Einwände dagegen erhoben, dass er persönlich in dem Bauabnahmeprotokoll als Generalunternehmer ausgewiesen worden ist. Er habe auch, wie er in der Beweisaufnahme vor dem Senat eingeräumt hat, bei den von dem Zeugen S. erhobenen Mangelrügen (Bl. 552 ff d. A.), die an Herrn B. gerichtet sind, nie beanstandet, dass die nicht an die GmbH gerichtet seien.

Nicht unberücksichtigt bleiben darf auch, dass B. persönlich durch seinen Anwalt Dr. E. mit Schreiben vom 04. Dezember 2002 (Anlage B 7, Bl. 178 d.A.) die restliche Werklohnforderung gegenüber den Eheleuten Bü. angemahnt hat. Damit bei der Beweisaufnahme konfrontiert, hat er ausgesagt, dass dies wohl daran liege, dass er -der Anwalt - nur den Bauvertrag gesehen und das übernommen habe. Er könne sich nicht daran erinnern, mit ihm im Einzelnen über dieses Mahnschreiben gesprochen zu haben.

Der Zeuge J. B. hat bei seiner Vernehmung vor dem Senat den Eindruck eines redlichen Handwerkers gemacht, dem nach eigenem Bekunden zwar der Unterschied zwischen GmbH und einer persönlichen Haftung bekannt war. Das sei ihm auch seinerzeit bekannt gewesen, aber er habe es nicht so ernst gesehen wie heute.

Dass er dem ihm bekannten Unterschied eines Vertragsschlusses zwischen der juristischen Person und ihm persönlich keine sonderliche Bedeutung beigemessen hat, wird auch daraus deutlich, dass er auf Vorhalt diverser Bauverträge, Bl. 1143 ff. d. A., nach denen immer er persönlich als Vertragspartner und Generalunternehmer aufgeführt worden, ausgesagt hat, dass er, wenn er das Angebot von zuhause abgegeben habe, den GmbH-Stempel verwendet habe, und bei Vertragsverhandlungen immer so unterschrieben habe. Man sollte davon ausgehen, dass auch diese Vertragspartner jeweils aufgrund des vorherigen Angebotes davon gewusst hätten, dass die GmbH Vertragspartner sei. Seine vermeintliche Unbedarftheit in rechtlichen Dingen gipfelt nach Vorhalt des hier streitgegenständlichen Vertrages in der Äußerung: "Wenn jetzt dort J. B. und nicht die B.-Bau GmbH als Vertragspartner drinsteht, kann ich sagen, das war schon immer so gewesen. 'Mal so - mal so' kann man auch sagen. Das bedeutet, das mal die B. GmbH und mal ich als Naturalpartei aufgeführt worden sind."

Der Zeuge B. hat vorliegend zwar das Angebot (Anl. B 22, Bl. 308 d. A.) mit dem GmbH Stempel versehen, er hat aber bei der Vertragsunterzeichnung nicht darauf hingewirkt, dass im Vertragstext eine Änderung vorgenommen wird und an seiner Stelle die B. Bau GmbH aufgenommen wird. Er hat auch nicht mit einem entsprechenden Zusatz unterschrieben. Darauf bei seiner Vernehmung hingewiesen, hat er ausgesagt, dass er in den Vertragsverhandlungen nicht darauf hingewiesen habe, dass die B.-Bau GmbH Vertragspartner sei und für ihn sein sollte, weil das die Vertragsparteien, also Herr Bü. gewusst hätten, weil er das Angebot ja unter "GmbH" abgegeben hatte. Auch der Zeuge S. habe das gewusst.

Die Aussage und Auffassung des Zeugen mag möglicherweise für andere Verträge zutreffend sein; für den vorliegenden Vertrag ist dies aber nicht nachvollziehbar. Die Angabe steht zunächst im Widerspruch zu der Aussage des Zeugen S., der bekundet hat, dass er sich an den Vertragsabschluss im Einzelnen zwischen dem Zeugen B. und dem Beklagten zwar nicht genau erinnern könne. Wenn ihm aber jetzt der Kaufvertrag Bl. 12 d. A. vorgehalten werde, und sich darin "J. B." als Vertragspartei befindet, könne er dazu sagen, dass B. persönlich nach seiner Auffassung auch die vertragliche Vereinbarung eingegangen sei. Für ihn sei seinerzeit wichtig gewesen, dass Herr B. der Vertragspartner sei. Der Zeuge B. habe sich bei ihm auch nie im Rahmen von Vertragsverhandlungen darüber beschwert, dass sein Name und nicht der seiner GmbH als Vertragspartner auftaucht sei. Wenn das so gewesen wäre, hätte er den Bauherrn auch entsprechend auf die unterschiedlichen Haftungsrisiken hingewiesen. Für ihn sei eigentlich immer von Bedeutung gewesen, dass Herr B. als persönlich Haftender im Bauvertrag gestanden habe.

Die Aussage des Zeugen B. ist aber auch mit den Besonderheiten des vorliegenden Falles nicht in Einklang zu bringen, dass es zu einer Auftragsvergabe an den Zeugen B. nur deshalb gekommen ist, weil er bereit war, ein Kopplungsgeschäft mit dem Beklagten einzugehen, nämlich dass ein Teil des Werklohnes durch Übernahme eines für den Beklagten uninteressant gewordenen Grundstücks ausgeglichen werde.

Dazu im Einzelnen:

Der Zeuge Reiner S. hat lebhaft und detailreich bekundet, zu dem Auftrag von dem Beklagten sei er deshalb gekommen, weil sich die Frau des Beklagten und seine Schwägerin kennen. Er habe die Bauplanung und Zeichnung für den Beklagten gemacht. Er habe sodann jemanden suchen sollen, der das Objekt auch baue. Das sei so abgelaufen, dass er dem Beklagten potentielle Auftragnehmer empfohlen habe. An diese habe der Beklagte sich mit dem von ihm - dem Zeugen S. - bereits im Wesentlichen vorgefertigten Bauvertrag gewandt und mit ihnen verhandelt. So sei der Beklagte auch an Zeugen B. gekommen. Er selbst - der Zeuge S. - kenne B. seit langem. Über B. habe er eine erkleckliche Anzahl von Bauvorhaben vermittelt bekommen, weil dieser in irgendeiner Glaubensgemeinschaft von Russlanddeutschen verankert sei. B. sei für ihn als Generalunternehmer tätig gewesen.

Der Zeuge J. B. hat diese Angaben des Zeugen S. bestätigt. Er hat bekundet, dass das Bauvorhaben Bü. seines Erachtens nach sicherlich nicht eines der ersten gewesen sei, das er mit dem Zeugen S. zusammen abgewickelt habe. Das Verhältnis zu Herrn S. sei eigentlich relativ locker gewesen. Wenn es um Fachfragen auf dem Bau gegangen sei, habe es von ihm aber eine klare Ansage gegeben. Es habe ein gegenseitiges Vertrauensverhältnis bestanden.

Der Zeuge S. hat zur Auftragsvergabe weiter nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass der Beklagte ein Grundstück erworben gehabt habe und dieses eigentlich habe bebauen wollen. Das sei aber verkehrstechnisch irgendwie nicht günstig gewesen; deshalb habe er später ein anderes Grundstück erworben, welches dann auch bebaut worden sei. B. habe seinerzeit den Auftrag nur deshalb bekommen, weil der Beklagte gewollt habe, dass ein Teil des Werklohnes über den Kaufpreis für das Grundstück, welches er zu Eigentum hatte und von dem Auftragnehmer erworben werde sollte, ausgeglichen werden sollte. Er wisse noch, dass der Beklagte selbst einen Bauunternehmer gehabt habe, der erheblich günstiger als B. gewesen sei. Der habe aber das von Beklagten zu verkaufende Grundstück nicht gewollt.

Die Angaben des Zeugen S. sind durch den Zeugen B. bestätigt worden. Er hat ebenfalls bekundet, dass ein Teil des Werklohnes mit dem Kaufpreis für ein Grundstück verrechnet worden sei. Allerdings konnte er nicht erinnern, ob er persönlich oder die B. Bau GmbH das Grundstück erworben habe.

Darüber gibt indessen der Vertrag über den Verkauf eines Grundstücks des Beklagten an B. Aufschluss. In dem notariellen Grundstückskaufvertrag vom 09. Mai 2001 (Nummer 740 der Urkundenrolle für 2001 des Notars D. K. mit Amtssitz in L., Bl. 1285 d. A.) verkauft der Beklagte D. Bü. ein 500 qm großes Grundstück an J. B.. Käufer des Grundstücks ist mithin J. B. und nicht die B. Bau GmbH.

In § 4 des Vertrages heißt es:

" Der Kaufpreis ist in folgender Weise zu entrichten:

Der Käufer wird vereinbarungsgemäß auf einem anderen und dem Verkäufer gehörenden Bauplatz am M.-weg ein Wohnhaus für diesen errichten. Dabei soll der vereinbarte Kaufpreis mit der dem Käufer zustehenden Werklohnforderung verrechnet werden.

...

Die Parteien erklären, dass sie über die vom Käufer zu erbringende Bauleistung einen privatschriftlichen Werkvertrag geschlossen haben."

In dem notariellen Vertrag wird ausdrücklich auf den zuvor am 07. Mai 2001 (Anl. K 1, Bl. 12 d. A.) zwischen dem Beklagten und J. B. persönlich geschlossenen Bauvertrag verwiesen. Der Käufer des Grundstücks, J. B., erklärt gegenüber dem Notar, einen Werkvertrag persönlich mit dem Beklagten geschlossen zu haben. Dies ist eindeutig und zeigt unmissverständlich, dass ein Bauvertragsabschluss zwischen dem Beklagten und J. B. persönlich erfolgt war, wovon dieser auch ausging, weil es ansonsten nahegelegen hätte darauf hinzuweisen, dass Generalunternehmer die GmbH sei und dann der notarielle Kaufvertrag hätte anders gestaltet werden müssen. Denn Schuldner des zu verrechnenden Kaufpreises hätte die B. GmbH sein müssen. Insgesamt zeigen die Bekundungen der Zeugen S. und B., dass Vertragspartner des Beklagten und seiner Ehefrau B. persönlich gewesen ist. Denn es wäre für den Zeugen B. unproblematisch möglich gewesen, sowohl bei Abschluss des Bauvertrages als auch bei Abschluss des notariellen Kaufvertrages mit dem Ziel der Begleichung eines Teiles des Werklohnes auf die Aufnahme der GmbH als Vertragspartner hinzuwirken. Dass der Zeuge B. dies trotz der ihm hinlänglich bekannten rechtlichen Relevanz (vgl. insoweit auch die Abtretungsvereinbarungen vom 22. Januar 2003 und 14. März 2003, [Bl.139 ff. d. A.], in denen säuberlich zwischen GmbH und B. persönlich unterschieden wird), nicht getan hat, lässt den Schluss zu, er hat sich entsprechend den Bekundungen des Zeugen S. einen Vorteil davon versprochen, wenn er dem Bauherrn als haftender Naturalpartei und nicht als "haftungskritische" GmbH als Vertragspartner gegenüber tritt.

Unter Abwägung aller Umstände ist der Senat davon überzeugt, dass auch nach der Intention des Zeugen B. er Vertragspartner der Eheleute Bü. sein wollte, wobei er aber bereits vor hatte, die spätere Abwicklung des Bauvorhabens soweit als möglich über die GmbH laufen zu lassen, dieses aber den Eheleuten im Eigeninteresse nicht offengelegt hat.

2. Die Klägerin hat gegen den Beklagten auch keinen Anspruch aus abgetretenem Recht des J. B. (vgl. Abtretungsvereinbarung vom 06. Mai 2008, Anl. K 70, Bl. 1043 d. A.) auf Zahlung von 74.125,00 €, denn der Beklagte ist aufgrund der von ihm erhobenen Einrede der Verjährung berechtigt, die Leistung zu verweigern (§§ 214 Abs. 1, 404 BGB). Die Zustellung des Schriftsatzes vom 07. Mai 2008 (Bl.1033 d. A.) an den Beklagten, mit welchem die Klägerin ihren Anspruch erstmals auf abgetretenes Recht des J. B. persönlich gestützt hat, konnte die Verjährung nicht hemmen (§ 204 Abs.1 Nr. 1 BGB, § 261 Abs. 2, 2. Alt, § 525 S. 1 ZPO). Aufgrund der am 23. Juli 2002 erfolgten Abnahme des Werkes durch den Beklagten (vgl. Abnahmeprotokoll vom 23. Juli 2002, Anl. K 12, Bl. 80 d. A.) war mit Ablauf des 31. Dezember 2004 bereits Verjährung eingetreten (§ 196 Abs. 1 Nr. 1 HS. 1 BGB a. F., § 199 Abs. 1, § 641 Abs. 1 S. 1 BGB Art 229 § 5 S. 1, § 6 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 EGBGB). Anhaltspunkte dafür, die Erhebung der Einrede der Verjährung als treuwidrig anzusehen, liegen nicht vor.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. ZPO sowie § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.