I.

Die Klägerin macht gegen den Beklagten als Insolvenzverwalter Schadensersatzansprüche nach § 61 InsO geltend, weil dieser das Mietverhältnis über die Geschäftsräume der Schuldnerin nicht gekündigt hat und sie, die Klägerin, infolge Masseunzulänglichkeit mit den nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens angefallenen Mieten teilweise ausgefallen ist.

Unstreitig hatte die Klägerin wegen Zahlungsverzuges das Mietverhältnis selbst gekündigt. Sie vertritt jedoch die Auffassung, diese fristlose Kündigung sei unwirksam gewesen, weil durch eine teilweise Zahlung des Mietzinses aufgrund einer direkten Leistung an sie durch den Untermieter R. die Rückstände (vgl. Bl. 224 d. A.) nicht ausgereicht hätten, um den gesetzlichen Kündigungsgrund nach § 543 Abs. 2 Ziffer 3 a BGB zu erfüllen.

Selbst wenn man von einer wirksamen Kündigung ausgehe, sei das Mietverhältnis tatsächlich nicht beendet, sondern zumindest stillschweigend fortgesetzt worden. So habe der Beklagte das in den Mieträumen abgestellte Mobiliar der Schuldnerin dort belassen, anstatt die Etage zu räumen und an sie, die Klägerin, herauszugeben. Auch habe sie den Untermieter R. in den Räumen belassen. Dieses Untermietverhältnis setze aber denknotwendig das Fortbestehen des Hauptmietverhältnisses zwischen ihr, der Klägerin, und der Schuldnerin bzw. dem Beklagten als Insolvenzverwalter voraus.

Die Klägerin ist der Auffassung, nach § 61 InsO werde auf das positive Interesse gehaftet, d. h. der Beklagte sei unter Berücksichtigung der Masseunzulänglichkeit nach Maßgabe von § 61 InsO verpflichtet, die in dem fraglichen Zeitraum aufgelaufenen Mietschulden abzüglich der vom Untermieter R. geleisteten Teilbeträge zu zahlen.

Das Landgericht hat der ursprünglich über 27.712,44 EUR erhobenen Klage stattgegeben, soweit diese über einen Teilbetrag von 22.433,88 DM aufrechterhalten worden ist. Hinsichtlich des Restbetrages von 3.958,92 EUR (Miete Juni bis Dezember 2001) hat die Klägerin, wenn auch ohne Zustimmung des Beklagten, die Klage zurückgenommen.

Wegen des Sachverhaltes im Einzelnen sowie der Gründe der Verurteilung wird auf das angefochtene landgerichtliche Urteil Bezug genommen (Bl. 159 ff. d. A.).

Gegen dieses wendet sich der beklagte Konkursverwalter mit seiner Berufung. Er führt aus, dass eine Haftung hinsichtlich der in dem ausgeurteilten Betrag enthaltenen Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 8.691,93 EUR ohnehin nicht in Betracht komme. Denn mehr als ein Jahr nach Ablauf der Abrechnungsperiode sei nach der mietrechtlichen Rechtsprechung ein Anspruch auf rückständige Vorauszahlungen nicht mehr gegeben. Vielmehr könne die Klägerin rückständige Betriebskosten nur auf der Grundlage einer konkreten Jahresabrechnung beanspruchen.

Darüber hinaus sei eine Haftung aber bereits dem Grunde nach zu verneinen, weil die von der Klägerin selbst erklärte fristlose Kündigung sehr wohl wirksam gewesen sei. Denn wegen der in vollem Umfang rückständigen Miete für Mai 2000 sowie des zur Hälfte rückständigen Betrages für Juni 2000 seien die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung nach § 543 BGB erfüllt gewesen.

Weiterhin vertritt der Beklagte die Auffassung, nur auf das negative Interesse zu haften. Er sei, wenn eine Haftung dem Grunde nach bestünde, lediglich verpflichtet, die Klägerin so zu stellen, wie sie gestanden hätte, wenn er, der Beklagte, das Mietverhältnis gekündigt hätte. In diesem Fall wäre der Klägerin aber nur dann ein Schaden entstanden, wenn sie die Möglichkeit gehabt hätte, die Gewerberäume anderweitig zu vermieten, was die Klägerin nicht vorgetragen hat.

Von der Möglichkeit einer anderweitigen Vermietung könne auch nicht ausgegangen werden, da der Gewerbemietraummarkt (mit der Konjunktur) seit der zweiten Hälfte der 1990er Jahre praktisch zusammengebrochen sei.

Der Beklagte beantragt,

Die Klägerin beantragt,

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt die Auffassung, der Beklagte hafte auf das positive Interesse.

II.

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen die Verurteilung des Beklagten nicht. Vielmehr ist die Klage abzuweisen.

1.

Zunächst ist das Landgericht davon ausgegangen, dass nach § 61 InsO auf das positive Interesse gehaftet wird, also die Klägerin einen Anspruch hätte, ihren vertraglichen Mietzinsanspruch gegen den Beklagten durchzusetzen. Indes ist nach der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung, von der abzuweichen kein Anlass besteht, davon auszugehen, dass nach § 61 InsO nur auf das negative Interesse gehaftet wird. Insoweit wird auf das Urteil des 9. Zivilsenats des BGH vom 6. Mai 2004 (AZ.: IX ZR 48/03; zit. n. Juris), in dem dies im Einzelnen ausgeführt wird, Bezug genommen.

Da die Mietnebenkosten, jedenfalls hinsichtlich der verbrauchsabhängigen Positionen, ein Durchlaufposten sind, weil nur das auf den Mieter umgelegt wird, was tatsächlich an Kosten anfällt, könnte die Klägerin für ihren Schadensersatzanspruch mithin nicht die gesamte "Warmmiete", sondern lediglich den Nettomietzins (zuzüglich verbrauchsunabhängige Betriebskosten) zugrunde legen. Hinzu kommt, dass ein Schaden in dieser Höhe voraussetzen würde, dass die Klägerin im Falle der Kündigung durch den Beklagten einen anderen Mieter gefunden hätte. Denn nur dann wäre die unterbliebene Kündigung kausal für den Mietzinsausfall. Die Klägerin hat indes nicht dargelegt, dass sie anderweitig hätte vermieten können. Sie hat vielmehr im nachgelassenen Schriftsatz vom 30. Juni 2004 erklärt, zu derartigem Vortrag nicht in der Lage zu sein.

Danach muss die Klage allein schon daran scheitern, dass ein Schaden nicht dargelegt worden ist.

2.

Unabhängig davon fehlt es aber bereits an einer Haftung dem Grunde nach.

a)

Der Beklagte hat sich nicht nach § 61 InsO schadensersatzpflichtig gemacht. § 61 InsO setzt voraus, dass durch den Verwalter Masseverbindlichkeiten begründet worden sind. Darlegungs- und beweispflichtig ist insoweit der Gläubiger, hier also die Klägerin, denn es handelt sich um anspruchsbegründende Tatsachen, für die die allgemein anerkannte Regel gilt, dass derjenige beweisbelastet ist, der den Anspruch geltend macht. Erst wenn die Klägerin die Entstehung von Masseverbindlichkeiten durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses dargelegt und bewiesen hätte, würde der Beklagte den Entlastungsbeweis führen müssen, dass er davon ausgehen durfte, diese aus der Masse erfüllen zu können.

Die Klägerin ist indes darlegungs- und beweisfällig dafür geblieben, dass dies der Fall war, nämlich das Mietverhältnis fortgesetzt worden und hierdurch ein Mietzinsanspruch entstanden ist. Vielmehr ist der Vertrag von der Klägerin selbst am 6. Juni 2000 fristlos gekündigt und hierdurch das Mietverhältnis beendet worden. Die fristlose Kündigung der Klägerin wegen der Mietzinsrückstände war wirksam, weil nach § 543 Abs. 2 Ziffer 3 a BGB nicht erforderlich ist, dass der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine jeweils mit dem vollen Mietzins in Rückstand gerät. Entsprechend dem Gesetzeswortlautes reicht es aus, dass "der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung ... eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist". Dabei kommt es auf den Gesamtbetrag für beide Monate an. Im vorliegenden Fall ist die Schuldnerin, auch nach Auffassung der Klägerin, für Mai 2000 mit dem gesamten Mietzins in Höhe von 2.541,42 EUR und für Juni 2000 mit etwas mehr als dem hälftigen Betrag, nämlich mit 1.319,64 EUR in Verzug gewesen (vgl. Bl. 224 d. A.). Der Rückstand mit 1,5 Monatsmieten, von dem also auch die Klägerin ausgeht, ist für gewerblichen Mietraum jedenfalls als erheblicher Teil der Miete im Sinne des § 543 Abs. 2 Ziffer 3 a BGB anzusehen, wie ein Vergleich mit den strengeren Vorschriften im Wohnraummietrecht zeigt (jetzt § 569 Abs. 3 Ziff. 1 BGB). Dieser Rückstand berechtigte die Klägerin im Übrigen auch unter Berücksichtigung der insolvenzrechtlichen Kündigungssperre nach § 112 InsO zur Kündigung. Denn der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens war am 2. Mai 2000 gestellt worden, während der Mietzins für den Monat Mai nach § 3 Ziff. 3. des Mietvertrags (Bl. 11 d. A.) erst am 3. Werktag, mithin am 4. Mai 2000, im Voraus fällig war.

Von einer stillschweigenden Fortsetzung des Mietverhältnisses, nachdem dieses zunächst durch die wirksame Kündigung beendet worden war, kann nicht ausgegangen werden. Denn die Geschäftsräume sind vom Auktionator, den der Beklagte beauftragt hatte, geräumt worden (Anlage B 11; Bl. 96 d. A.). Die Geschäftsräume sind anschließend weder vom Beklagten persönlich noch von der Schuldnerin weitergenutzt worden. Jedenfalls konnten entsprechende Feststellungen, dass dies der Fall gewesen wäre, nicht getroffen worden.

Allerdings ist der Untermieter R. in den Räumen verblieben und hat den auf ihn entfallenden Mietzins direkt an die Klägerin geleistet. Hieraus kann jedoch nicht zwanglos geschlossen werden, dass die Schuldnerin bzw. der Beklagte von einem Fortbestand des Hauptmietverhältnisses einerseits und des Untermietverhältnisses andererseits ausging. Vielmehr ist der Sachverhalt insoweit vor dem Hintergrund des Schreibens der Schuldnerin an die Klägerin vom 15. Mai 2000 zu sehen. Mit diesem Schreiben (Anlage B 1; Bl. 47 d. A.) hatte der Geschäftsführer M. der Schuldnerin der Klägerin mitgeteilt, dass sie wegen mittelfristiger Finanzierungsschwierigkeiten vorsorglich einen Insolvenzantrag gestellt hatte, über den noch nicht entschieden war. Er habe deshalb mit den Untermietern R. und H. über die Möglichkeit gesprochen, den Mietvertrag umzuschreiben. Die Miete sei weiterhin gesichert und werde ab dem 1. Juni 2000 direkt auf das Konto der B. eingezahlt. Der Geschäftsführer M. der Schuldnerin war also bemüht, gegenüber der Klägerin die Untermieter R. und H. als direkt zahlende Untermieter zu präsentieren und auf diese Weise seine eigene Verpflichtung zur Mietzinszahlung zu erfüllen. Es konnte dann lediglich der Untermieter R. gehalten werden, der den Mietzins, den er an die Schuldnerin zu zahlen gehabt hätte, direkt an die Klägerin leistete. Die Leistung des Untermieters R. direkt an die Klägerin als Hauptvermieterin trug im Übrigen auch § 9 Ziff. 2. des Mietvertrags Rechnung (Bl. 16 d. A.). Denn danach waren die Forderungen der Schuldnerin aus Untermietverhältnissen an die Klägerin sicherungshalber abgetreten. Der Sicherungsfall war durch den Insolvenzantrag eingetreten, sodass es für den Geschäftsführer M. der Schuldnerin nahe lag, in "vorauseilendem Gehorsam" eine direkte Zahlung von R. an die Klägerin zu veranlassen.

Als sich die Klägerin gleichwohl zur Kündigung des notleidend gewordenen Mietverhältnisses gegenüber der Schuldnerin entschloss, machte sie unmissverständlich deutlich, dass sie mit einer Fortsetzung des Mietverhältnisses zu diesen Konditionen (Absicherung lediglich eines Teils des Mietzinses durch Direktzahlungen des Untermieters R.) nicht einverstanden war. Sie verlangte nämlich eine Herausgabe der Mietflächen zum 19. Juni 2000 und erklärte weiterhin (Bl. 68 d. A.):

"Einer Fortsetzung des Mietverhältnisses über den 19.06.2000 hinaus widersprechen wir schon jetzt ausdrücklich."

Damit hatte die Klägerin, zumal es einer solchen nochmaligen Erklärung im Hinblick auf die Regelung in § 2 Ziff. 13 des Mietvertrages (Bl. 10 d. A.), mit der § 568 BGB a. F. (Stillschweigende Verlängerung) abgedungen worden war, gar nicht bedurft hätte, deutlich gemacht, dass sie den Mietvertrag mit der insolventen Schuldnerin unter keinen Umständen fortsetzen wollte. Weder die Schuldnerin noch der Beklagte als Verwalter konnten unter diesen Umständen davon ausgehen, die Klägerin werde aus der Nichtbefolgung der aufgegebenen Räumungsfrist zum 19. Juni 2000 eine stillschweigende Fortsetzung des fristlos gekündigten Mietverhältnisses herleiten.

Hinzu kommt, dass die Klägerin gegenüber dem Untermieter R. auch direkt einen Räumungsanspruch hätte geltend machen können (§ 546 Abs. 2 BGB), dies jedoch unterlassen und den von R. zu leistenden Untermietzins kassiert hat. Der Beklagte durfte daher glauben, dass die Klägerin im eigenen wirtschaftlichen Interesse so handelte, nämlich in Ermangelung eines geeigneten Ersatzmieters für das Gesamtobjekt mit dem Teilmietzins von R. zufrieden war.

Gegen die Annahme einer Beendigung des Mietverhältnisses sprach aus Sicht des Beklagten auch nicht, dass die Klägerin dem Beklagten durch Schreiben vom 8. Februar 2000 (Bl. 64 f. d. A.) sowie durch Anmeldung weiterer Monate zur Insolvenztabelle (Schreiben vom 20. Juni 2001; Bl. 72 f. d. A.) Mietzinsen bis einschließlich Juli 2001 geltend gemacht und der Beklagte diese bis Mai 2001 akzeptiert und zur Insolvenztabelle genommen hat. Denn die Klägerin hatte in ihrem erstgenannten Schreiben vom 8. Februar 2000 die fehlende Rückgabe der Räume gegenüber dem Beklagten gerügt. In diesen Räumen befand sich aber zunächst noch Mobiliar der Schuldnerin, welches erst zu einem späteren Zeitpunkt durch den Auktionator entfernt wurde, wie oben bereits erwähnt. So hatte der Beklagte den Auktionator S. erst durch Schreiben vom 17. Mai 2001 - vorher war das Insolvenzverfahren noch nicht eröffnet und der Beklagte zu Handlungen zur Beendigung des Geschäftsbetriebs nicht ohne weiteres ermächtigt - gebeten, die in den Geschäftsräumen noch vorhandenen Vermögensgegenstände sicherzustellen (Bl. 96 d. A.). Bereits von dieser Sachlage her ist es nachvollziehbar, dass der Beklagte die Forderungen der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Nutzungsentschädigung (§ 546 a BGB) eingestuft und akzeptiert hat. Hinzu kommt aber noch, dass die Klägerin sich in ihrem Schreiben vom 8. Februar 2000 eben nicht auf eine Fortsetzung des Mietvertrages berufen, sondern auf die nach wie vor nicht stattgefundene Rückgabe der Mieträume abgestellt hatte (Bl. 64 d. A.), sodass ihr Begehren auch von dieser Wortwahl her als Geltendmachung einer Nutzungsentschädigung wegen Vorenthaltung der Mietsache aufgefasst werden durfte. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin von ihrem Empfängerhorizont aus die Reaktion und das Verhalten des Beklagten gleichwohl als Fortsetzung des Mietverhältnisses hätte auffassen dürfen, sind demgegenüber nicht ersichtlich.

b)

In Betracht käme daher allenfalls eine Haftung nach § 60 InsO. Insoweit fehlt es allerdings an einem pflichtwidrigen Verhalten des Beklagten. Zwar könnte man ihm auf den ersten Blick vorwerfen, dass er nach Erhalt des Schreibens vom 8. Februar 2000 (Bl. 64 f. d. A.) sowie der Anmeldung weiterer Monate zur Insolvenztabelle (Schr. d. Kl. v. 20. Juni 2001; Bl. 72 f. d. A.) nicht wenigstens vorsorglich gekündigt oder jedenfalls die Klägerin auf die aus seiner Sicht gegebene Beendigung des Mietverhältnisses aufgrund der wirksamen Kündigung vom 6. Juni 2000 (Bl. 67 f. d. A.) hingewiesen hat (§ 60 InsO). Hierzu hätte er allerdings nur dann Anlass gehabt, wenn er mit hinreichender Sicherheit hätte erkennen können, dass die Klägerin nicht nur eine Nutzungsentschädigung wegen einer Nichtrückgabe der Mieträume bis einschließlich Juni 2001 begehrte, sondern darüber hinaus von einem Fortbestand des Mietverhältnisses entgegen der von ihr selbst erklärten fristlosen Kündigung ausging und insoweit glaubte, es würde eine Masseverbindlichkeit begründet, welche der Beklagte erfüllen könnte. Daran fehlt es indes, zumal die Klägerin die Anfrage nach dem Fortbestand des Mietverhältnisses nicht beantwortet und in ihrem Schreiben vom 8. Februar 2000, welches sich mit der Anfrage des Beklagten vom selben Tage gekreuzt hatte, eben nicht erkennbar eine Verlängerung des Mietvertrages zugrundegelegt, sondern, wie oben bereits ausgeführt, auf die nach wie vor nicht stattgefundene Rückgabe der Mieträume abgestellt hatte (Bl. 64 d. A.), sodass ihr Begehren auf die Geltendmachung einer Nutzungsentschädigung wegen Vorenthaltung der Mietsache gerichtet zu sein schien. Da die Höhe der Nutzungsentschädigung in der Regel dem vertraglich vereinbarten Mietzinses entspricht, war auch aus der Wortwahl der Klägerin, die "Mieterückstände", "Miete" und "Mietzinsreste" geltend machte (Bl. 64, 72 d. A.), nichts gegenteiliges herzuleiten.

Sollte es zwischen den Parteien hinsichtlich der Fortsetzung des Mietverhältnisses zu einem Missverständnis gekommen sein, müsste die Klägerin sich dies im Übrigen in erster Linie selbst zurechnen. Denn sie hatte den Beklagten falsch informiert und ihm nicht mitgeteilt hat, dass sie zum einen ursprünglich selbst fristlos gekündigt hatte, zum anderen diese Kündigung aber nicht für wirksam hielt und am Mietvertrag nun doch weiter festhalten wollte und aus welchen Gründen sie sich nicht an ihre eigene Kündigung halten wollte. Es stellt daher die Dinge gerade zu auf den Kopf, nun dem Beklagten als Insolvenzverwalter den Vorwurf zu machen, er habe die Sachlage nicht durchschaut und die Vermögensinteressen der Klägerin verletzt. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin als gewerbliche Mieterin mit sicherlich einer eigenen Rechtsabteilung ihrerseits nicht nur über alle Informationen, sondern auch über den juristischen Sachverstand verfügte, um die Sach- und Rechtslage ohne Hilfe des Beklagten zutreffend zu beurteilen. Es war im Übrigen ihre Entscheidung und ihr Risiko, die Nichtzahlung der Miete Monat für Monat hinzunehmen, anstatt (erneut) zu kündigen, obwohl der Beklagte als seinerzeit vorläufiger Verwalter bereits durch Schreiben vom 14. Februar 2001 angezeigt hatte, dass aus der Masse keine Mietzinszahlungen möglich sein würden (Bl. 252 d. A.).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach § 3 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.