Oberlandesgericht Celle
Urt. v. 21.07.2004, Az.: 3 U 34/04

Aufgabeentscheidung; Aufklärungspflicht; Beratungspflicht; Dritter; Eigentumserwerb; Eigentumswohnung; Einspruchsfrist; Fristversäumung; Gewerbepark; Grundstückskaufvertrag; Informationspflicht; Mandant; positive Vertragsverletzung; rechtliche Gestaltung; Rechtsgrundlage; Sachverhaltsaufklärung; Schadenersatzanspruch; Selbstvermietungsabsicht; Steuerberaterpflicht; Steuerberatervertrag; Steuerberatungsvertrag; Umsatzsteuervoranmeldung; Umsatzsteueränderungsbescheid; Verantwortungsbereich; Vermietungsfirma; Vermietungsgesellschaft; Vertragspflichtverletzung; Veränderung; Vorsteueranmeldung; Wohnungseigentum; Zwischenschaltung; Änderungsentscheidung

Bibliographie

Gericht
OLG Celle
Datum
21.07.2004
Aktenzeichen
3 U 34/04
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 2004, 50902
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
LG - 09.01.2004 - AZ: 5 O 134/02

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 9. Januar 2004 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Hildesheim wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn der Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

1

Der Kläger nimmt den Beklagten wegen schuldhafter Verletzung der Pflichten aus einem Steuerberatervertrag in Anspruch. Aufgrund mehrerer Pflichtverletzungen des Beklagten habe der Kläger einen erheblichen Teil der Vorsteuern zurückzahlen müssen, die er nach dem in Vermietungsabsicht durchgeführten Erwerb des Gewerbeparks P. in Di. im Jahre 1993 erstattet bekommen habe.

2

Wegen des Vortrags der Parteien in erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

3

Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen, weil der Beklagte teils nicht pflichtwidrig gehandelt habe, teils die pflichtwidrige Handlung (verspätete Einspruchseinlegung; unzureichende Begründung des Wiedereinsetzungsantrags) nicht kausal für den geltend gemachten Schaden des Klägers sei.

4

Der Beklagte habe im Zusammenhang mit der Geltendmachung der Vorsteuern davon ausgehen können, dass der Kläger im eigenen Namen vermieten werde. Er habe keinen Anlass gehabt, an den konkreten Verwendungsangaben des Klägers in der Aktennotiz und dem Schreiben vom 22./23. März 1993 zu zweifeln (Bd. I Bl. 165 f. d.A.). Und wenn dieser sich später zur Zwischenschaltung der D. Vermietungs- und Verwaltungs GmbH (fortan: D.) entschieden habe, wäre es am Kläger gewesen, den Beklagten hierauf hinzuweisen.

5

Der verspätete Einspruch des Beklagten habe - so das Landgericht weiter - von vornherein keine Aussicht auf Erfolg gehabt. Die Entscheidung des Finanzamtes sei nämlich aus im Einzelnen dargelegten Gründen zutreffend gewesen. Angesichts dieser Rechtslage habe auch keine Aussicht auf eine Aussetzung der Vollziehung durch das Finanzgericht bestanden, sodass der Beklagte im Ergebnis auch nicht für die Säumniszuschläge und Zinsen pp. aufzukommen habe. Unter diesen Voraussetzungen könne nicht festgestellt werden, dass die - von vornherein unbegründete Klage - sich teilweise erledigt habe.

6

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.

7

Er meint, das Landgericht habe die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes nicht zutreffend auf den vorliegenden Fall angewandt und verweist auf die Entscheidung vom 8. März 2001 (Az. V R 24-98, BFHE 194, 522 = DStR 2001, 700). Das Landgericht habe verkannt, dass es im vorliegenden Fall sehr wohl objektive Anhaltspunkte dafür gebe, dass der Kläger seine 51 Einheiten des Gewerbeparks Di. anfänglich selbst habe vermieten wollen. Diese Absicht habe sich bereits in der Herstellung des Objekts manifestiert. In einem Schreiben des C. an den Kläger vom 15. Januar 1993, der Aktennotiz des Klägers vom 22. März 1993 sowie seiner handschriftlichen Anweisung an den Beklagten vom 23. März 1993, sei die Selbstvermietungsabsicht des Klägers zum Ausdruck gekommen.

8

Angesichts des - Jahre später rückdatierten - Schreibens mit Datum vom 15. Januar 1993 hätte das Landgericht zumindest C. dazu vernehmen müssen, dass die Einschaltung der D. erst 1994 beschlossen worden sei.

9

Die Feststellungen der Betriebsprüfung des Finanzamtes E. vom 3. September 1998 (Bd. I Bl. 41 ff. d. A.) hätten einer sachlich-rechtlichen Überprüfung durch den Bundesfinanzhof und den Europäischen Gerichtshof nicht Stand gehalten, wobei es nur deswegen zu dieser sachlich-rechtlichen Überprüfung nicht gekommen sei, weil der Beklagte die Einspruchsfrist gegen den Umsatzsteueränderungsbescheid versäumt und die Wiedereinsetzungsgründe nicht ordnungsgemäß glaubhaft gemacht habe.

10

Der Kläger ist darüber hinaus der Auffassung, die Feststellungen des Landgerichts zu Art und Umfang der Beratungspflicht des Beklagten seien rechtsfehlerhaft. Dieser habe aufgrund der Aktennotiz und der Mitteilung vom 22./23. März 1993 darum gewusst, dass der Kläger zur Mehrwertsteuer optieren wolle und war beauftragt worden, die Mehrwertsteuer beim Finanzamt geltend zu machen. Dann hätte ihm aber die Pflicht oblegen, zu überprüfen, ob ein Zusammenhang mit unternehmerischem Handeln bestand.

11

Jedenfalls hätte der Beklagte spätestens bei der endgültigen Umsatzsteuererklärung für die Jahre 1993 und 1994 dahingehend beraten müssen, dass die Vermietung vom Kläger selbst hätte erfolgen müssen, nachdem er sich zuvor davon hätte vergewissern müssen, wie die Vermietung konkret gestaltet war.

12

Auch anlässlich der „Prüfung“ der dem Beklagten hierzu vorgelegten Einkommensteuererklärungen für 1993 und die Folgejahre hätte die Problematik auffallen müssen.

13

Spätestens am 1. August 1996, als Mieterträge beim Finanzamt P. durch den Beklagten nachgemeldet worden seien, hätte dieser darauf hinwirken müssen, endgültig eine andere Vermietungsgestaltung zu wählen. Hätte der Beklagte im Jahre 1996 die Vermietungsgestaltung geändert und den Kläger unmittelbar als Vermieter eingesetzt, so wäre - wie der Kläger vorträgt - der belastende Umsatzsteueränderungsbescheid vom 16. April 1999 nicht erlassen worden.

14

Der Kläger beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten nach den Anträgen erster Instanz zu verurteilen, nämlich

16

1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 1.010.847,95 € zu zahlen, nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit aus dem Betrag in Höhe von 1.226.831,89 € bis zum 29. April 2002 und aus dem Betrag von 1.121.074,99 € ab dem 29. April 2002 bis zum 23. April 2003 und aus dem Betrag von 1.010.847,95 € ab dem 23. April 2003 gegen die Abtretung der für den Fall des Obsiegens fälligen Steuererstattungsansprüche des Klägers nebst Prozesszinsen und Kostenerstattungsanspruch bis zur Höhe der Klagforderung gegen das Finanzamt E.. wegen Umsatzsteuer 1993 in dem Klageverfahren beim Finanzgericht Schleswig Holstein (Az: 2 K 40210/00), gegen das vorsorglich Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesfinanzhof unter dem Az. V B 61/03 erhoben wurde,

17

2. festzustellen, dass der Beklagte auch alle weiteren Schäden des Klägers aus der Versagung der Vorsteueransprüche im (Jahre) 1993 bis einschließlich 1997 im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Vermietung von 51 Teileigentumseinheiten des Gewerbeparks P. in Di. aus Schadensersatz wegen der Schlechterfüllung des Steuerberatungsvertrages dem Kläger auszugleichen hat, insbesondere auch, soweit diese durch eine Änderung der Umsatzsteuerfestsetzungen der Jahre 1997 durch Versagung der Vorsteuerberichtigung gemäß § 15 a UStG wieder eintreten,

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3. festzustellen, dass der Rechtsstreit in Höhe von 218.023,24 € erledigt ist,

19

hilfsweise,

20

die Sache zur weiteren Aufklärung an das Landgericht zurückzuverweisen.

21

Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

23

Der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

24

Er habe den Kläger - obwohl er nur den eingeschränkten Auftrag gehabt habe, die Vorsteuer geltend zu machen - nach Erhalt des Vermerks vom 22. März 1993 vorsorglich über die Eckpunkte der umsatzsteuerpflichtigen gewerblichen Vermietung telefonisch unterrichtet.

25

Auch bei der - ohnehin nur als Schlüssigkeitsprüfung gedachten - Überprüfung der Einkommenssteuererklärungen habe der Kläger die steuerschädliche Gestaltung nicht erkennen können.

26

Die Umstellung der Mietverträge sei aus näher bezeichneten Gründen (Bd. III Bl. 133 f. d.A.) erst 1998 erfolgt. C. habe eine frühere Umgestaltung durch ungeschicktes Taktieren verhindert.

27

Im Übrigen verkenne der Kläger die zitierten Entscheidungen des Bundesfinanzhofes und des Europäischen Gerichtshofes. Es gebe eben keine durchgreifende tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger anfänglich eine Eigenvermietung geplant gehabt habe. Die von ihm selbst vorgelegten Unterlagen und sein Vortrag zu deren Entstehung sprächen dagegen.

28

Wegen des weiteren Vortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Feststellungen im landgerichtlichen Urteil Bezug genommen.

29

Bereits in erster Instanz hat der Kläger den Rechtsstreit teilweise für erledigt erklärt, weil er gemäß § 15a UStG Umsatzsteuererstattungen erhalten hat, und zwar für die Jahre 2001 und 2002 jeweils 110.227,04 €. Hinsichtlich der Erstattung für das Jahr 2001 hat er bei der Höhe der Erledigungserklärung indessen 4.920,14 € abgezogen, die zwischenzeitlich als weitere Rechtsverfolgungskosten angefallen waren und ist so für 2001 (rechnerisch falsch) auf eine Erledigung in Höhe von 107.796,20 € gekommen (vgl. Schriftsätze vom 10. Juli bzw. 5. September 2003, Bd II Bl. 102 f., Bd. IIa 164 d.A.).

B.

30

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Ein Schadensersatzanspruch aus schuldhafter Verletzung des Steuerberatervertrages steht dem Kläger nicht zu.

31

Die Feststellungsanträge sind zulässig; der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, es sei insbesondere noch nicht absehbar, in welcher Höhe weitere Rechtsverfolgungskosten anfallen würden. Die Anträge sind indessen aus den gleichen Gründen wie der Zahlungsantrag unbegründet.

32

Klar zu stellen ist, dass der Kläger - ungeachtet seiner Berechnungen - die Hauptsache der Sache nach in Höhe von 2 mal 110.227,04 € für erledigt erklärt hat, also insgesamt 220.454,08 €. Soweit er von der Steuererstattung für das Jahr 2001 einen Betrag von 4.920,14 € abgezogen hat, liegt eine Klagerhöhung vor. Auswirkungen auf die Entscheidung haben diese Umstände im Ergebnis nicht, weil die Klage von Anfang an unbegründet war.

I.

33

Der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz ist nicht begründet. Er ist vom Landgericht ohne Rechtsfehler abgewiesen worden.

34

1. Im Jahre 1995 hat der Beklagte die Umsatzsteueranmeldungen für die Jahre 1993 und 1994 bearbeitet und die Erklärungen am 30. Januar 1995 beim Finanzamt P. abgegeben (Bd. I Bl. 144, 177 ff.). Der Kläger vertritt die Auffassung, anlässlich dieser Prüfung hätte der Beklagte die Problematik erkennen und auf eine Gestaltung hinwirken müssen, die es ermöglichte, die Rückzahlungen an die Steuerbehörden zu verhindern.

35

Dem Kläger ist zuzugeben, dass ein Steuerberater sich von seinem Mandanten die für die Erstellung der Erklärung erforderlichen Unterlagen geben lassen muss (OLG Düsseldorf, ZIP 2002, 616). Es trifft auch zu, dass der Steuerberater den Mandanten im Rahmen seines Auftrags umfassend zu beraten und ungefragt über alle steuerlichen Einzelheiten und deren Folgen zu unterrichten hat (BGH WM 2004, 472).

36

Daraus kann indessen nicht geschlossen werden, dass der Berater alle denkbaren Möglichkeiten in Betracht ziehen und hinterfragen muss. Vielmehr obliegt es dem Mandanten, solche Umstände vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass bestimmte Gestaltungen nicht oder anders durchgeführt werden, als dies dem Steuerberater bis dahin mitgeteilt worden war. Dies folgt aus seiner Pflicht, den Steuerberater richtig und vollständig zu unterrichten. Eindeutige Sachverhalte sind von diesem nicht zu hinterfragen; sofern sich die tatsächliche Situation oder eine rechtliche Gestaltung ändert, ist der Mandant zur Information verpflichtet (vgl. nur Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 3. Aufl., Rn. 733 ff.).

37

Der Kläger hat dem Beklagten im März 1993 erklärt, er selbst werde seine Teileigentumseinheiten vermieten und zur Umsatzsteuer optieren. Das ist eindeutig, zumal der Kläger zwar kein Steuerfachmann ist, aber als erfahrener Geschäftsmann weiß, dass es steuerlich einen Unterschied machen kann, ob er selbst oder über eine Gesellschaft vermietet.

38

Der Beklagte hatte Anfang 1995 den Auftrag, die Umsatzsteueranmeldung für die Jahre 1993 und 1994 vorzunehmen. Dazu war er auf Grund der ihm vorliegenden Informationen und Unterlagen in der Lage. Keine der Parteien trägt etwa vor, die vom Beklagten gefertigten Erklärungen seien auf der Basis der ihm vorliegenden Informationen unzutreffend gewesen. Der Vortrag des Klägers lässt nicht erkennen, woraus der Beklagte im Januar 1995 hätte schließen sollen, dass die Angaben aus dem Jahre 1993 nicht (mehr) zutreffend waren.

39

Die Angaben in den Umsatzsteuererklärungen für 1993 und 1994 erfolgten mithin auf der Basis, die der Kläger dem Beklagten mitgeteilt hatte. Danach musste und durfte der Beklagte davon ausgehen, dass der Kläger selbst - das heißt persönlich - Vermieter war, wie es ihm im März 1993 mitgeteilt worden war. Er war nicht gehalten, ohne Anlass nach einer Änderung dieser Umstände zu fragen oder sich Unterlagen vorlegen zu lassen, um die Angaben des Beklagten zu kontrollieren. Die D. hat der Beklagte nicht steuerlich beraten, so dass er auch aus einer solchen Beratung keine Anhaltspunkte über deren Einschaltung erhalten hat. Auch wenn ein Steuerpflichtiger sachlich zusammenhängende Geschäftstätigkeiten durch verschiedene Rechtspersönlichkeiten vornimmt oder von der geplanten Durchführung abweicht, so muss er den Steuerberater auf diesen Umstand von sich aus hinweisen. Dies gilt umso mehr, wenn - wie hier - die Rechtspersönlichkeiten von unterschiedlichen Steuerberatern vertreten werden.

40

Offen bleiben kann, ob diese Frage anders zu beurteilen wäre, wenn der Beklagte ein umfassendes Dauermandat gehabt hätte. Ein solches hat der Kläger nicht schlüssig vorgetragen und unter Beweis gestellt. Auch aus den mit Schriftsatz vom 13. August 2002 (Bd. I Bl. 214 ff. d.A.) vorgelegten Anlagen lässt sich eine solche umfassende Beauftragung nicht entnehmen, zumal der Beklagte erst unter dem 1. August 1997 eine schriftliche Vollmacht des Klägers erhalten hat. Der Inhalt der vorgelegten Schreiben spricht für die vom Beklagten behauptete punktuelle und eingeschränkte Beauftragung. Sie betreffen jeweils ganz vereinzelte Aufgaben und liegen darüber hinaus in den Jahren 1988 und 1989. Hier geht es um die Jahre 1993 und danach.

41

Mit Blick auf das konkrete Projekt in Di. hat der Kläger lediglich pauschal vorgetragen, der Beklagte habe den Kauf des Areals für den Gewerbepark von Anfang an mit begleitet. Es ist nicht ansatzweise ausgeführt, in welcher Weise diese Einbeziehung erfolgt sein soll. Rechnungen dafür sind nicht vorgelegt, obwohl der Beklagte derartige begleitende Tätigkeiten ohne Frage berechnet hätte.

42

2. Aus dem Schreiben des Beklagten vom 17. März 2000 an das Finanzamt E. (Bd. I Bl. 55 d.A.) kann der Kläger nichts herleiten. Es ist nachträglich erstellt, als dem Beklagten insbesondere der vollständige Sachverhalt zur Kenntnis gebracht worden war. Der Inhalt ist naturgemäß von dem Ziel des Schreibens geprägt, so dass es für die Zeit davor keine Rückschlüsse zulässt.

43

3. Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass der Beklagte seine Einkommensteuererklärung für 1993 geprüft hat. Der Beklagte hat diese nicht selbst erstellt, sondern allein auf Schlüssigkeit überprüft, musste mithin keine ins Einzelne gehende steuerrechtliche Überprüfung und Wertung vornehmen. Dem Umfang dieser Tätigkeit entspricht es, dass der Kläger hierfür (nur) 3 Zeitgebühren zu 300 DM und eine Zeitgebühr zu 120 DM abgerechnet hat (Anlage B 4, Bd. I Bl. 163 d.A.).

44

Dass der Beklagte sich bei der gleichzeitig durchgeführten Ermittlung der Einkünfte des Klägers aus der Vermietung der Teileigentumseinheiten des Gewerbeparks Di. auf die Angaben des Klägers verlassen durfte, ist bereits ausgeführt worden. Der auch insoweit geringe Umfang der Tätigkeit des Beklagten ergibt sich aus dem Umstand, dass hierfür lediglich eine 1/20 Gebühr berechnet worden ist.

45

4. Soweit der Kläger der Auffassung ist, jedenfalls im Jahre 1996 hätte der Beklagte - nach der Außenprüfung - Anlass zur Korrektur gehabt, ist der Beklagte dem substantiiert entgegen getreten. Er hat vorgetragen, dass man sich mit C. und dessen Beratern auf eine gemeinsame Strategie geeinigt habe. Man habe nämlich versuchen wollen, den Vorsteuerabzug auch „rückwirkend“ zu retten. Dies habe dann dazu geführt, dass eine Änderung erst in 1998 habe vorgenommen werden können, weil näher bezeichnete Unterlagen erst Ende August 1997 hätten erstellt werden können. Dieser Vortrag wird dadurch gestützt, dass der Kläger dem Beklagten noch mit Fax vom 28. Dezember 1997 mitgeteilt hat, die weitere Vorgehensweise in dieser Angelegenheit müsse noch abgestimmt werden. Mit bestimmten Vorschlägen sei er nicht einverstanden (Anlage B 30, Bd. III Bl. 139). Und dass eine „Strategie“ erarbeitet worden ist, folgt schon daraus, dass die Beteiligten rückdatierte Urkunden erstellt haben.

46

Gegen diesen Vortrag führt der Kläger nichts Substantielles an.

47

5. Unstreitig ist, dass der Beklagte gegen den Umsatzsteueränderungsbescheid des Finanzamts E. vom 16. April 1999 verspätet Einspruch eingelegt und den nachfolgenden Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unzureichend begründet hat.

48

Einen Anspruch auf Schadensersatz hat er deshalb indessen nur dann, wenn der Bescheid ohne diese Pflichtverletzungen geändert worden wäre (a), oder das Schleswig-Holsteinische Finanzgericht zumindest den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung positiv beschieden hätte, so dass keine Säumnis- und Kreditkosten angefallen wären (b). Die Voraussetzungen hierfür sind nicht ersichtlich.

49

a) Der Änderungsbescheid vom 16. April 1999 wäre vom Finanzgericht aufgehoben worden, wenn der Kläger beim Kauf des Gewerbeparks im Juni 1992 und während der Baumaßnahmen durchgängig die Absicht gehabt hätte, seine Teileigentumseinheiten zur Ausführung besteuerter Vermietungsumsätze zu verwenden. Er hätte also die Absicht haben müssen, diese Einheiten selbst zu vermieten und die Umsatzsteueroption auszuüben.

50

Diese Absicht muss durch objektive Anhaltspunkte belegt sein (BFH, DStR 2001, 700, 701 [BFH 08.03.2001 - V R 24/98]). Damit folgt der Bundesfinanzhof der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, der ähnlich ausgeführt hat, dass es im hier interessierenden Zusammenhang ausreiche, wenn der Steuerpflichtige die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht hat, eine wirtschaftliche Tätigkeit selbständig auszuüben und erste Investitionsausgaben für diese Zwecke tätigt (Rechtssache C-400/98, Nr. 34; Sammlung der Rechtsprechung 2000 Seite I-04321).

51

Entgegen der Auffassung des Klägers rechtfertigen die vorliegenden tatsächlichen Anhaltspunkte nicht die Annahme, dass der Kläger tatsächlich - wie gegenüber dem Beklagten angegeben - selbst als Unternehmer vermieten und sich freiwillig der Umsatzsteuerpflicht unterwerfen wollte (zur Umsatzsteuer optieren wollte). Die vom Kläger in Bezug genommene Aktennotiz vom 22. März 1993 sowie die handschriftliche Anweisung an den Beklagten, die Mehrwertsteuer geltend zu machen, sind im Lichte der weiteren Umstände nicht geeignet, die Vermietungsabsicht des Klägers dazulegen. Nichts anderes gilt für das (rückdatierte) Schreiben mit Datum vom 19. Januar 1993.

52

Denn die Angaben des Steuerpflichtigen müssen - auch unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Einzelfalles - auf ihre Schlüssigkeit überprüft werden.

53

Schon unter dem 12. Juni 1992 hatten die Käufer - also der Kläger und C. - in einer Vereinbarung mit der Fa. J. GmbH erklärt, dass sie die noch zu erwerbenden Teileigentumseinheiten des Gewerbeparks nicht selbst vermieten, sondern eine Vermietungsgesellschaft einschalten wollten. Diese sollte die Exklusivrechte zur Vermietung erhalten (§ 3 des Vertrages, Bd. II Bl. 106 ff. d.A.). Dieser Vertrag macht deutlich, dass es - ungeachtet aller gegenteiligen Erklärungen - von Vornherein beabsichtigt war, die Vermietung über eine Gesellschaft vorzunehmen. Dass die vertragliche Gestaltung sich später durch die Insolvenz der J. GmbH geändert hat, vermag insoweit nichts zu ändern, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Der Kläger wollte danach von Vornherein gerade nicht selbst als Vermieter auftreten. Diese mit Dritten abgeschlossene Vereinbarung hat eine deutlich höhere Aussagekraft als die schlichte - und zweckgerichtete - Erklärung des Klägers gegenüber dem Beklagten als Steuerberater, er wolle zur Umsatzsteuer optieren.

54

Dass im Jahre 1996 auf Januar 1993 zurückdatierte Verträge und andere Urkunden nicht geeignet sind, den Vortrag des Klägers entscheidend zu stützen, bedarf keiner näheren Begründung. Eine derartige Vorgehensweise mindert indessen den Wert der vom Kläger erstellten Aktennotiz und des Schreibens vom 22./23. März 1993 weiter.

55

Für die Vermietungsabsicht des Klägers könnte - das hat das Landgericht zutreffend gesehen - sprechen, wenn dieser im Jahre 1993 und Anfang 1994 tatsächlich Mietverträge geschlossen hätte. Derartige Verträge hat er indessen nicht vorlegen können. Er hat auch nicht vorgetragen und belegt, welche Mieteinnahmen er insoweit konkret gehabt hat. Auch Mieter als Zeugen hat er nicht benannt. Er hat nicht einmal etwas zu seinen Bemühungen vorgetragen, Mieter für den Gewerbepark zu gewinnen. Ein derartiges Bemühen wäre indessen zu erwarten gewesen, wenn er seine Teileigentumsanteile selbst hätte vermieten wollen.

56

Unter diesen Voraussetzungen reicht die Erklärung gegenüber dem Steuerberater, er - der Kläger - wolle selbst vermieten und auf die Umsatzsteuer optieren, als Anhaltspunkt für eine tatsächliche Selbstvermietungsabsicht nicht aus.

57

Das gilt ungeachtet des Umstands, dass der Beklagte - der um die weiteren Umstände nicht wusste - davon ausgehen durfte, dass der Kläger selbst vermieten wollte.

58

Einer Vernehmung des Zeugen C. zu der Frage, ob die Poolbildung - also die Einschaltung der D. - erst in 1994 geplant worden ist, ist unter diesen Umständen - insbesondere wegen des unstreitigen Inhalts der Vereinbarung vom 12. Juni 1992 - entbehrlich. Wann die Poolbildung - die ohnehin nur die bis dahin als ungleich empfundene Verteilung der Mieteinnahmen auf die Eigentümer betraf - genau vereinbart worden ist, ist insoweit irrelevant. Zu den näheren Umständen der Vereinbarung über die Poolbildung trägt der Kläger ohnehin nicht vor, so dass eine Beweiserhebung auf eine Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen hinauslaufen würde.

59

b) Auch die Säumniszuschläge, Finanzierungs- und Rechtsverfolgungskosten hat der Beklagte dem Kläger nicht zu ersetzen. Seine Pflichtverletzung ist für den geltend gemachten Schaden nicht kausal. Das Finanzgericht hätte die Aussetzung der Vollziehung auch dann abgelehnt, wenn der Beklagte rechtzeitig einen Rechtsbehelf eingelegt hätte oder Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt worden wäre.

60

Die Aussetzung soll erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (§ 68 Abs. 2 und 3 FGO).

61

Ernstliche Zweifel sind zu bejahen, wenn bei überschlägiger Prüfung des angefochtenen Verwaltungsaktes im Aussetzungsverfahren neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung von Tatfragen bewirken (BFHE 199, 566 [BFH 27.08.2002 - XI B 94/02] unter II.1, zitiert nach juris).

62

Angesichts der oben geschilderten Rechtslage und der eindeutigen Steuerpflicht des Klägers bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Änderungsbescheides. Anhaltspunkte für eine unbillige Härte liegen ebenfalls nicht vor.

II.

63

Nach alledem sind auch die Feststellungsanträge nicht begründet.

III.

64

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 5. Juli 2004 gibt dem Senat keinen Anlass, wieder in die mündliche Verhandlung einzutreten (§ 156 ZPO).

C.

65

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

66

Es besteht kein Anlass, im vorliegenden Einzelfall die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).