Gründe

I.

Die Beteiligten streiten im Erbscheinsverfahren über die Erbfolge nach dem am … 2010 verstorbenen H. M. H. M. war bei seinem Tode u. a. Eigentümer des im Grundbuch von B. Blatt …1 eingetragenen und mit einem Hofvermerk nach der Höfeordnung versehenen Grundbesitzes zur Gesamtgröße von 14,8613 ha (Liegenschaftsbuch Bl. 35 der Nachlassakten 22 IV 564/09; Grundbuchauszug Bl. 18 ff. d. A.). Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Beteiligten zu 1 ist der landwirtschaftliche Besitz seit etwa 1980 aus der Eigenbewirtschaftung genommen; der Erblasser nutzte das Hofhaus ausschließlich zu Wohnzwecken und arbeitete bis zum Eintritt ins Rentenalter in einer Motorenfabrik. Sämtliche landwirtschaftlichen Geräte und Maschinen wurden vom Erblasser veräußert oder anderweitig abgeschafft. Alle Acker- und Grünflächen waren verpachtet; der Erblasser hat den Pachtvertrag noch im Oktober 2008 selbst um weitere 20 Jahre verlängert.

Der Erblasser war ledig und kinderlos. Seine einzigen, alle noch lebenden Geschwister sind G. L. geb. M., die Mutter des Beteiligten zu 1, H. M., der Beteiligte zu 2, sowie F. M.

Der Erblasser errichtete am 11. Juni 2009 zu UR-Nr. …5/2009 des Notars E. W. in B. ein notarielles Testament. Nach einleitenden Angaben und Aufführung seiner drei Geschwister bestimmte er Folgendes:

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Erbeinsetzung

Ich verfüge folgendes:

Ich setze zu meinem Erben meinen Neffen O. L., geb. am … 1952, Sohn meiner Schwester G. L., wohnhaft: …, ein, ersatzweise seine Abkömmlinge nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge.

Ich lege ihm auf, meine Beerdigung durchzuführen und die Kosten dafür zu übernehmen.

§ 4

Vermächtnisse

Folgende Vermächtnisse setze ich aus:

1. Mein Bruder F. erhält meine ca. 20 ha Ländereien;

2. meine Schwester G. erhält das hinterlassene Geldvermögen von z. Zt. ca. 20.000,00 €.

Beide Vermächtnisse gelten nur soweit, als das Vermachte im Zeitpunkt meines Todes noch vorhanden ist.

§ 5

Sonstiges

Weitere Verfügungen will ich heute nicht treffen.

Zu meinem Vermögen gebe ich an:

Ich besitze Haus und Grundstück … in R., 20 ha Ländereien und Geldvermögen von z. Zt. 20.000,00 €. Den gesamten Netto-Nachlasswert gebe ich mit 250.000,00 € an.“

Das ehemalige Hofhaus unter der Anschrift … ist mit Deichschutzfläche unter lfd. Nr. 2 des Bestandsverzeichnisses im Grundbuch eingetragen zur Größe von 0,4411 sowie (Schutzfläche) 0,0025 ha.

Der Antragsteller hat beim Nachlassgericht die Eröffnung des Testaments beantragt, verbunden mit der Erklärung, zum Nachlass gehöre kein Hof i. S. d. Höfeordnung. Er hat dann im laufenden Verfahren allerdings zu Protokoll des Gerichts ein Hoffolgezeugnis beantragt mit dem Bemerken, dass er Alleinerbe sei und bitte das Landwirtschaftsgericht zu prüfen, ob der Hofvermerk im Grundbuch gelöscht werden könne.

Der Beteiligte zu 2 hat dem Antrag widersprochen mit der Begründung, dass der Hof durch die Auskehrung der Ländereien an F. M. ohnehin zerschlagen werde und er, der Beteiligte zu 2, seinerzeit von seinem elterlichen Hof keine Abfindung bzw. kein Erbteil erhalten habe. Der Beteilige zu 2 hat ferner gemeint, das notarielle Testament sei unvollständig, weil er - der Beteilige - in der Erbregelung in keiner Form erscheine.

Mit dem angefochtenen Feststellungsbescheid nach § 352 FamFG hat das Landwirtschaftsgericht entschieden, dass die für den Antrag des Beteiligten zu 1 auf Erteilung eines Hoffolgezeugnisses/Erbscheins erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet werden mit der Folge, dass nach Rechtskraft dieses Beschlusses das Hoffolgezeugnis/der Erbschein wie beantragt erteilt werde.

Dagegen wendet sich der Beteilige zu 2 mit seiner Beschwerde. Er macht geltend, der Erblasser sei zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments am 11. Juni 2009 testierunfähig i. S. v. § 2229 Abs. 4 BGB gewesen. Er verweist zu diesem Zweck auf die Anregung einer Betreuung gemäß § 1896 BGB für den Erblasser des behandelnden Arztes der D. Klinik in B. B. vom 30. April 2007 sowie auf ein ärztliches Attest des Hausarztes des Erblassers vom 5. Juni 2007.

Der Antragsgegner ist dem entgegen getreten mit der Begründung, dass die vorläufige Betreuung für den Erblasser bereits durch Beschluss des Vormundschaftsgerichts vom 3. August 2007 aufgehoben worden sei; außerdem hat er einen Auszug aus der Krankenakte des Hausarztes vorgelegt.

II.

Die zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 2 erweist sich nur dahin als begründet, dass dem Beteiligten zu 1 kein Hoffolgezeugnis erteilt werden kann. Vielmehr ist dem Beteiligten zu 1 auf seinen entsprechend auszulegenden Antrag hin ein Erbschein über das Gesamtvermögen nach BGB-Erbrecht zu erteilen.

1. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2 ist zulässig.

Die formellen Voraussetzungen der §§ 61, 63 und 64 FamFG sind erfüllt.

Der Beteiligte zu 2 ist auch beschwerdeberechtigt nach § 59 FamFG, da er bei Richtigkeit seines Vorbringens zur Testierunfähigkeit des Erblassers in seinen Rechten beeinträchtigt ist. Er behauptet, der Erblasser sei im Zeitpunkt der Errichtung des notariellen Testamentes testierunfähig gewesen und beruft sich dazu auf ein zwei Jahre vor der Testamentserrichtung durchgeführtes Betreuungsverfahren. Sollte der Erblasser tatsächlich testierunfähig gewesen sei, träte gesetzliche Erbfolge ein mit dem Ergebnis, dass der Beteiligte zu 2 Miterbe zu 1/3 wäre. Gemäß § 65 Abs. 3 FamFG kann die Beschwerde auch auf neue Tatsachen und Beweismittel gestützt werden.

2. In der Sache erweist sich jedoch die Beschwerde überwiegend als unbegründet.

a) Das notarielle Testament des Erblassers ist wirksam.

Es sind nicht genügend Anknüpfungstatsachen dargetan, die dem Senat im Rahmen der Amtsermittlung hinreichend Anlass geben, die Testierfähigkeit des Erblassers unter Auswertung der Krankenunterlagen durch ein geriatrisch-psychiatrisches Sachverständigengutachten klären zu lassen. Der Erblasser hat im Frühjahr 2007 einen (weiteren) Schlaganfall erlitten (Hirninfarkt), der zunächst zur halbseitigen Lähmung führte. Bei Entlassung aus der Rehabilitation bestand eine schlaffe linksseitige Lähmung. Diese Umstände führten in der Tat dazu, dass der Erblasser mit Beschluss des Vormundschaftsgerichts Lüneburg vom 18. Mai 2007 unter vorläufige Betreuung gestellt wurde; zur Betreuerin wurde die Mutter des Beteiligten zu 1 bestellt. Wie aus dem vom Beteiligten zu 2 selbst vorgelegten ärztlichen Attest des Hausarztes vom 5. Juni 2007 ersichtlich ist, hatte sich zu diesem Zeitpunkt der Zustand des Erblassers schon soweit gebessert, dass der Erblasser „teilweise geschäftsfähig“ war. Die Betreuung wurde durch Beschluss vom 3. August 2007 aufgehoben. Der Erblasser kehrte aus dem Pflegeheim in sein Haus zurück, wo er nach eigenem Vorbringen des Beteiligten zu 2 im Rollstuhl durch eine polnische Pflegekraft unter Kontrolle seiner Schwester G. und seines Bruders F. versorgt wurde. Noch im Mai 2010 hielt der Hausarzt im Krankenblatt fest: „Patient bewusstseinsklar, allseits orientiert, offenbar voll geschäftsfähig“ (Bl. 69 d. A.). Der Notar hat zu Beginn der Testamentsbeurkundung festgehalten: „Der Notar überzeugte sich zunächst in einem Vorgespräch und dann durch die heutige Verhandlung von der erforderlichen Testierfähigkeit des Erblassers. Daran bestanden keine Zweifel: Der Erschienenen war zeitlich und örtlich orientiert und erinnerte auch seine persönlichen Umstände genau. Er erklärte weiter: Ich wünsche nicht, dass Zeugen zu dieser Verhandlung hinzugezogen werden.“

Danach hat der Senat keine Zweifel, dass der Erblasser seine volle Geschäftsfähigkeit bis zur Testamentserrichtung wiedererlangt hatte. Nun fordert allerdings die Testierfähigkeit über eine bloße Geschäftsfähigkeit hinaus die Fähigkeit, sich über die für und gegen die sittliche Berechtigung einer letztwilligen Verfügung sprechenden Gründe ein klares Urteil zu bilden und nach diesem Urteil frei von Einflüssen etwaiger interessierter Dritter zu handeln (BayObLG NJW-RR 2005, 1025 [BayObLG 09.03.2005 - 1 Z BR 112/04]). Aber auch insoweit hat der Senat keine ernstlichen Zweifel an der Testierfähigkeit des Erblassers, was zum Nachteil des feststellungsbelasteten (s. Palandt/Weidlich, BGB, 70. Aufl. 2011, § 2358, Rn. 12) Beteiligten zu 2 geht. Die von der Mutter des Beteiligten zu 1 angeregte Aufhebung der vorläufigen Betreuung geschah ersichtlich nicht mit dem Ziel, dass der Erblasser noch schnell ein Testament machen konnte. Bis zur Testamentserrichtung vergingen vielmehr noch zwei Jahre. Es mag sein, dass der Erblasser vom Beteiligten zu 1 oder von dessen Mutter zum Notar transportiert wurde; bei der Aufnahme des Testamentes war er jedoch mit dem Notar allein und erklärte ausdrücklich, dass er keine Zeugen dabei haben wollte. Diese Umstände sprechen dafür, dass er hinreichend frei von Einflüssen Dritter war.

b) Das wirksame Testament führt zur Alleinerbenstellung des Beteiligten zu 1.

Das Testament ist vollständig. Der Erblasser hat den Beteiligten zu 2 nicht vergessen; vielmehr ist der Beteiligte zu 2 als gesetzlich Erbberechtigter ausdrücklich im Testament angeführt. Da Geschwister nicht pflichtteilsberechtigt sind, war der Erblasser in seiner Entscheidung frei; der Beteiligte zu 2 musste nicht ausdrücklich enterbt werden.

Das Landwirtschaftsgericht hat außerdem zu Recht festgehalten, dass der vom Beteiligten zu 2 angeführte Umstand, er sei seinerzeit bei Umschreibung des ehemaligen Hofes auf den Erblasser am 29. November 1977 (Grundbuchauszug Bl. 22 d. A.) nicht abgefunden worden, ohne Einfluss auf die Beurteilung des hier in Rede stehenden Testamentes ist.

Zwar ist die Wertigkeit des unter lfd. Nr. 2 des Bestandsverzeichnisses eingetragenen Hausgrundstücks im Verhältnis zu den dem Bruder F. als Vermächtnis zugewendeten Stückländereien nicht näher geklärt. Gleichwohl führt das nicht dazu, dass der Beteiligte zu 1 und sein Onkel F. als Miterben und nur die Mutter des Beteiligten zu 1 als Vermächtnisnehmerin anzusehen ist. Der Erblasser hat ein notarielles Testament gemacht und deutlich zwischen Erbeinsetzung und Vermächtnis unterschieden. Der Erblasser hat dem Beteiligten zu 1 nicht nur einen einzelnen Gegenstand zugewendet, sondern ihn ausdrücklich als Alleinerben eingesetzt. Dass diese Erbeinsetzung nach Erfüllung der Vermächtnisse letztlich nur in dem Hausgrundstück besteht (s. § 5 des Testamentes) ist nur eine Nachlassbeschreibung. Auch unter Berücksichtigung von § 2087 BGB verbleibt es deshalb bei der Einsetzung des Beteiligten zu 1 als Alleinerbe.

c) Entgegen der Absicht des Landwirtschaftsgerichts kann dem Beteiligten zu 1 aber kein Hoffolgezeugnis nebst Erbschein erteilt werden, sondern nur ein einheitlicher Erbschein nach BGB-Erbrecht.

aa) Ein Hoffolgezeugnis im Wege der Nachlassspaltung kann nur erteilt werden, wenn im Zeitpunkt des Erbfalls noch ein Hof i. S. d. Höfeordnung vorhanden ist (Wöhrmann, Landwirtschaftserbrecht, 9. Aufl. 2008, § 18 HöfeO, Rn. 61). Das Landwirtschaftsgericht hat also bei jedem Hoffolgezeugnisantrag die Hofeseigenschaft und ggf. die Wirtschaftsfähigkeit zu prüfen und ggf. inzidenter festzustellen (s. beispielhaft OLG Oldenburg RdL 2010, 131).

Vorliegend war die Hofeseigenschaft zum Zeitpunkt des Erbfalls außerhalb des Grundbuchs entfallen. Der Erblasser hatte schon vor seiner Verrentung die Eigenbewirtschaftung aufgegeben und alles lebende und tote Inventar abgeschafft. Die verbliebenen Hofesflächen sind auch zu klein, um den landwirtschaftlichen Besitz aus eigenen Kräften wieder anzufahren. Der Erblasser wollte den Grundbesitz auch selbst nicht nach der Höfeordnung vererben. Im notariellen Testament findet sich keine Erwähnung von einem Hof oder von Hofesvermögen; vielmehr hat der Erblasser in seinem notariellen Testament die Zerschlagung des Grundbesitzes angeordnet. Unterläge der Erbfall der Höfeordnung, wäre das Grundstücksvermächtnis zugunsten des Bruders F. des Erblassers nach § 16 HöfeO auch gar nicht genehmigungsfähig.

Ist der Wegfall der Hofeseigenschaft derartig eindeutig, kann dem Antragsteller auch nicht die Einleitung eines kostenträchtigen negativen Hofesfeststellungsverfahrens nach der Höfeverfahrensordnung aufgegeben werden (Wöhrmann a. a. O., § 18 HöfeO, Rdnr.61). Vielmehr ist in derart eindeutigen Fällen trotz des noch nicht gelöschten Hofvermerkes ein allgemeiner Erbschein auch bezüglich des Grundvermögens zu erteilen. In solchen Fällen ist dann im Erbschein zum Ausdruck zu bringen, dass sich das BGB-Erbrecht auch auf das Grundvermögen erstreckt. Das hat dann zur Folge, dass das Grundbuchamt die Umschreibung trotz noch bestehenden Hofvermerkes nach allgemeinem Erbrecht vornehmen kann und vornehmen muss (Wöhrmann, a. a. O., § 18 HöfeO, Rn. 77).

bb) Ein solcher Erbschein über das Gesamtvermögen nach allgemeinem Erbrecht ist auch antragsgerecht. Denn die Auslegung des Antrags ergibt, dass der Beteiligte zu 1 einen solchen Erbschein jedenfalls hilfsweise erstrebt. Das folgt daraus, dass der Beteiligte zu 1 ursprünglich zutreffend ohnehin davon ausging, der Erbfall sei außerhalb der Höfeordung abzuwickeln, wie sich aus seinem Testamentseröffnungsantrag und seiner Bitte im Hoffolgezeugnisantrag vom 17.10.2010 ergibt.

d) Verfahrensmäßig davon ausgehend müsste an sich der Senat einen entsprechenden, geänderten Feststellungsbeschluss nach § 352 FamFG erlassen. Dieser Zwischenschritt entfällt jedoch, wenn der Beschwerdebeschluss rechtskräftig ist, wenn also das Oberlandesgericht eine Rechtsbeschwerde nicht zulässt. Wird die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen, entfällt die Aussetzung der sofortigen Wirksamkeit. Das Oberlandesgericht kann also im selben Beschluss das Nachlassgericht zur Erteilung eines bestimmten Erbscheins anweisen und die Zulassung der Rechtsbeschwerde verweigern; dann entfällt ein nicht mehr sinnvoller Feststellungsbeschluss trotz Widerspruchs eines anderen Beteiligten (Keidel/Zimmermann, FamFG, 16. Aufl. 2009, § 352, Rn. 157).

Da die Voraussetzungen für die Zulassung einer Rechtsbeschwerde nicht gegeben sind, hat der Senat das Landwirtschaftsgericht angewiesen, dem Beteiligten zu 1 einen allgemeinen Erbschein als Alleinerbe zu erteilen unter Einschluss des Grundbesitzes als ehemaliges Hofvermögen. Dafür verbleibt es bei der Zuständigkeit des Landwirtschaftsgerichts. Für die Begründung der Zuständigkeit des Landwirtschaftsgerichts aus § 18 II HöfeO reicht es nämlich aus, dass zum Nachlass eine Besitzung gehört, für die ein Hofvermerk im Zeitpunkt des Erbfalls eingetragen war (Wöhrmann, a. a. O., § 18 HöfeO, Rn. 53).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 131 KostO, 45 LwVG. Die Festsetzung des Geschäftswertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 107 Abs. 2 KostO i. V. m. der Nachlass-Wertangabe im notariellen Testament, die auch der gerichtlichen Kostenrechnung im Nachlassverfahren zugrunde gelegt worden ist (dort Vorblatt I). Da sich der Erbfall außerhalb der Höfeordnung vollzieht, war der Verkehrswert anzusetzen, nicht der Wert nach § 19 Abs. 4 KostO.