I.

Der Kläger, Insolvenzverwalter über das Vermögen der G GmbH (im Folgenden: Schuldnerin, Insolvenzschuldnerin oder GmbH), nimmt den Beklagten aus eigenem und gepfändetem Recht der Geschäftsführer der Schuldnerin aus einem steuerlichen Mandat auf Schadensersatz in Anspruch.

Die Schuldnerin betrieb einen Blumeneinzelgroßhandel in angemieteten Räumlichkeiten, wobei sie Betriebsstätten in O und in R unterhielt. Ihre Geschäftsführer, die aus den N stammenden Zeugen R und H, waren zugleich Gesellschafter der G (im Folgenden nur GbR), die Eigentümerin des von der Schuldnerin zum Preis von 6.650 EUR monatlich angemieteten Betriebsgrundstücks in O war. Dort hatte die GbR im Jahr 2000 einen Neubau errichten lassen, für den sie staatliche Förderung in Anspruch genommen hatte. Für die für den Erwerb des Grundstücks aufgenommenen Kredite, die sie mit den monatlichen Mietzahlungen i.H.v. 6.650 EUR der Schuldnerin bedienten, hafteten die Brüder P Gesamtschuldner.

Der Beklagte war der Steuerberater sowohl der GmbH als auch der GbR. Neben der laufenden Beratung in steuerlichen Angelegenheiten erstellte er für die GmbH die Bilanzen, die betriebswirtschaftlichen Auswertungen sowie die Summen- und Saldenlisten.

Anders als die Betriebsstätte in R wirtschaftete diejenige in O defizitär. Aus der von dem Beklagten Mitte 2005 erstellten Bilanz für das Jahr 2004 ergab sich ein Fehlbetrag von rd. 500.000 EUR. Die mit dem Abschluss der Buchungen für den Monat Dezember 2005 erstellte konsolidierte betriebswirtschaftliche Auswertung für das Jahr 2005, die im Januar 2006 vorlag, ergab für das Jahr 2005 eine bilanzielle Überschuldung von 170.000 EUR - 180.000 EUR. Der Geschäftsbetrieb in O wurde Ende 2005 eingestellt und das Gewerbe abgemeldet. Die Schuldnerin zahlte gleichwohl den für die Betriebsstelle anfallenden Mietzins bis einschließlich Juni 2006 weiter an die GbR (insgesamt 39.900 EUR), wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob dies auf Rat des Beklagten hin geschah.

Am 25.1.2006 kam es zu einem Gespräch zwischen den Zeugen R und H und dem Zeugen G Mitarbeiter der S der Hausbank der Schuldnerin, an dem auch die bei der GmbH beschäftigte Zeugin E sowie der Beklagte teilnahmen. Der Inhalt des Gesprächs ist im Einzelnen streitig.

Auf Anraten des Mitte Juni 2006 von der Schuldnerin beauftragten Rechtsanwalts G stellte der Zeuge R am 26.7.2006 für die GmbH Insolvenzantrag. Der Kläger als Insolvenzverwalter nahm in der Folge in einem vor dem LG Buckeburg geführten Vorprozess (= Beiaktenverfahren, Az. 2 O 239/08, oder nur BA) die Zeugen R und H persönlich als Geschäftsführer der Schuldnerin auf Rückzahlung der bis einschließlich Juni 2006 an die GbR geflossenen Mietzahlungen in Anspruch und erstritt nach Beweisaufnahme am 1.9.2009 ein obsiegendes Urteil. Gegenstand der Beweisaufnahme, bei der der Beklagte und die Mitarbeiterin B als Zeugen vernommen wurden, waren der Inhalt des Gesprächs v. 25.1.2006 und die Frage, ob der jetzige Beklagte und damalige Zeuge gegenüber den Zeugen R und H erklärt hat, ein Insolvenzantrag sei mangels Überschuldung der Gesellschaft nicht erforderlich. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme im Vorprozess wird auf die Sitzungsniederschrift v. 10.8.2009 Bezug genommen. Das LG sah im Vorprozess einen Anspruch des Klägers gegenüber den damaligen Beklagten (und jetzigen Zeugen) H und R auf Rückzahlung der Mietzahlungen i.H.v. 39.900 EUR gem. § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. als gegeben an. Die Geschäftsführer der GmbH seien zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach Feststellung der Überschuldung geleistet worden seien, sofern diese Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns unvereinbar seien. Die Schuldnerin sei bereits Ende 2005 überschuldet gewesen. Daran änderten auch Eigenkapital ersetzende Darlehen der Zeugen P nichts. Einen Rangrücktritt mit der Wirkung, dass die Forderungen nur aus Jahresüberschüssen, aus Liquiditätsüberschüssen oder sonstigem Aktivvermögen der Schuldnerin beglichen werden sollten, habe es nicht gegeben. Ein schuldhaftes Verhalten der Geschäftsführer liege vor, wenn sie bei Anhaltspunkten für eine Krise der Gesellschaft nicht für die Aufstellung eines Vermögensstatus und eine Feststellung der Überschuldung sorgten, obwohl ihnen bekannt gewesen sei, dass Ende 2005 eine bilanzielle Überschuldung vorgelegen habe. Die weiter geflossenen Mietzahlungen hätten dazu gedient, die GbR ihrerseits in die Lage zu versetzen, ihre Darlehensverbindlichkeiten für den Erwerb des Betriebsgeländes bedienen zu können. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das landgerichtliche Urteil im Vorprozess Bezug genommen.

Die Zeugen P haben die Leistung, zu der sie verurteilt worden sind, bislang noch nicht erbracht. Pfändungsversuche sind erfolglos geblieben.

Der Kläger nimmt nunmehr den Beklagten auf Ersatz der an die GbR geflossenen Mietzahlungen i.H.v. 39.900 EUR auf Schadensersatz in Anspruch. Er hat die Auffassung vertreten, der Beklagte habe seine gegenüber der Schuldnerin bestehenden Pflichten nicht erfüllt, denn er habe sie im Januar 2006 nicht auf das Erfordernis, Insolvenzantrag zu stellen, aufmerksam gemacht. Außerdem stehe den Zeugen P ein Schadensersatzanspruch aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu. Ferner hafte der Beklagte aus unerlaubter Handlung aufgrund Beihilfe zur Insolvenzverschleppung. Bereits Mitte 2005 hätte der Beklagte erkennen müssen, dass sich die Schuldnerin in der Krise befunden habe. Nach Feststellung der bilanziellen Überschuldung hätte er die Brüder P auf ihre Pflicht, einen Insolvenzantrag zu stellen, hinweisen müssen. Stattdessen habe der Beklagte - so hat der Kläger behauptet - ausdrücklich erklärt, ein Insolvenzantrag müsse nicht gestellt werden. Diesen Vortrag hat der Kläger später dahin berichtigt, der Kläger (gemeint ist der Beklagte) habe nicht explizit gesagt, ein Insolvenzantrag müsse nicht gestellt werden, sondern er habe den Brüdern P vielmehr bedeutet, "alles sei gut" und "man könne weitermachen". Tatsächlich - so die Auffassung des Klägers - hätte der Beklagte eine Überschuldungsbilanz erstellen und eine Fortbestehensprognose abgeben müssen, auch wenn unstreitig ein entsprechender Auftrag nicht erteilt worden sei. Ein detailliertes schriftliches Konzept habe er aber weder den Zeugen P noch der Bank vorgelegt. Am 25.1.2006 sei - wie der Kläger behauptet hat - nicht über die bilanzielle Überschuldung oder eine sich daraus ableitende Antragspflicht gesprochen worden, vielmehr sei es allein um die Schließung des Standortes in O gegangen. Ein Hinweis des Beklagten, dass die Mieten für das Objekt in O nicht mehr hätten gezahlt werden dürfen, sei unterblieben. Im Gegenteil seien die Mieten auf Anraten des Beklagten weitergezahlt worden. Auf ausdrückliche Nachfrage der Zeugin B Anfang 2006, warum man denn immer noch die Mieten für den Standort O zahle, habe der Beklagte erklärt, dies müsse weiterlaufen, um die Forderungen der S zu bedienen, denn sonst wäre "noch eher Schluss". Auf Frage der Zeugin B, ob man insolvent sei, habe der Beklagte geantwortet: "Nein, Ihr seid ja nicht überschuldet, Ihr habt doch die Gebäude und die Mieteinnahmen." Der Beklagte habe überdies von einer vorzeitigen Schließung des Standorts in O abgeraten, weil man sonst Fördermittel zurückzahlen müsse, was man angesichts der finanziellen Situation nicht könne. Dies sei jedoch tatsächlich unzutreffend gewesen. Der Beklagte habe die Brüder P Anfang Januar 2006 schließlich auch nicht auf die Notwendigkeit, die Überschuldungssituation der Schuldnerin durch eine persönliche Haftungsübernahme durch die Zeugen P zu beseitigen, aufmerksam gemacht. Erstmals am 25.4.2006 habe der Beklagte auf die Überschuldung hingewiesen, gleichwohl aber dazu geraten, den Betrieb fortzuführen, weil "alles gut sei". Eine Schuldübernahme habe erst ein Ende Mai/Anfang Juni von dem Beklagten erstelltes Sanierungskonzept vorgesehen. Der Beklagte habe jedoch gewusst, dass die Zeugen P bereits ihr gesamtes Vermögen in das Unternehmen gesteckt hätten und daher die finanziellen Mittel ohnehin nicht gehabt hätten.

Auch wenn ein expliziter Auftrag nicht erteilt worden sei, habe sich der Beklagte - so hat der Kläger gemeint - als Wirtschafts- bzw. Sanierungsberater betätigt und Verhandlungen mit dem Großgläubiger, der S, geführt. Anwaltlichen Rat habe die GmbH in dieser Angelegenheit nicht bzw. erst später eingeholt.

Der Kläger hat beantragt,

Der Beklagte hat beantragt,

Er hat die Aktivlegitimation des Klägers bestritten und eine Pflichtverletzung in Abrede genommen. Die bilanzielle Überschuldung der GmbH sei den Zeugen P bestens bekannt gewesen. Aufgrund der aufgetretenen Verluste in O habe der Beklagte empfohlen, die Betriebsstätte so schnell wie möglich zu schließen. In der damaligen Situation Ende 2005/Anfang 2006 seien die Zeugen P außerdem zusätzlich durch gesellschaftsrechtlich und insolvenzrechtlich spezialisierte Rechtsanwälte (FAInsR in M, Rechtsanwalt G, Rechtsanwalt W aus W, Rechtsanwalt G Fachanwalt für Gesellschaftsrecht in R und Rechtsanwalt K) beraten worden. Zur Abwendung der Insolvenz sei die Übernahme von Verbindlichkeiten durch die Geschäftsführer P infrage gekommen. Aus diesem Grund hätten die Zeugen P versucht, unter Beteiligung der eingeschalteten Anwälte eine Einigung mit der S herbeizuführen. Der Beklagte habe seit Anfang 2006 stets darauf hingewiesen, dass die Überschuldungssituation bei der GmbH durch die persönliche Haftungsübernahme der Zeugen P beseitigt werden müsse, wenn die GmbH fortgeführt werden solle. Bei dem Gespräch v. 25.1.2006 habe der Beklagte die bilanzielle Situation der Gesellschaft aufgezeigt, habe die sich aus der Buchhaltung ergebenden Gründe für die Entwicklung erläutert und darauf hingewiesen, dass in Anbetracht der Krisensituation aufgrund der Überschuldung der GmbH eine Sanierung erfolgen und anderenfalls Insolvenzantrag gestellt werden müsse. Ferner sei die Schuldübernahme durch die Zeugen P zur Beseitigung der Überschuldung ausdrücklich erörtert worden. Die Zeugen P hätten jedoch an der Übernahme der Verbindlichkeiten kein Interesse gehabt. Die Schulden seien vor allem durch die hohe Miete für das unrentable Objekt in O entstanden, weil die Darlehen über die Miete hätten refinanziert werden sollen.

Das LG hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen ..., W, H, R und E. Wegen der Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschriften v. 20.7. und 17.8.2010 Bezug genommen. Es hat daraufhin der Klage in vollem Umfang stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dem Kläger stehe gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch aus vertraglicher Haftung wegen Verletzung einer Nebenpflicht gem. §§ 280 Abs. 1, 242 BGB zu. Zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten habe ein Steuerberatervertrag gem. § 611 BGB bestanden, in dessen Rahmen der Beklagte die Rechtsgüter der Gesellschaft zu wahren gehabt habe. Diese Nebenpflicht habe er verletzt. Zwar habe ein Steuerberater nicht die Pflicht, die Geschäftsführer einer GmbH auf die Verpflichtung zur Insolvenzanmeldung hinzuweisen, wenn diesen die bilanzielle Überschuldung der Gesellschaft positiv bekannt sei. Der Beklagte habe jedoch aktiv dazu beigetragen, dass die Zeugen P den Insolvenzantrag nicht bereits am 25.1., sondern erst am 26.7.2006 gestellt hätten. Zwar sei er nicht ausdrücklich mit der wirtschaftlichen Beratung der Schuldnerin beauftragt worden, tatsächlich habe er jedoch Wege aus der Krise aufgezeigt. Dies habe die Beweisaufnahme ergeben. Hiernach habe der Beklagte nach Einstellung des Betriebs in O u.a. erklärt, die Mieten müssten weiter gezahlt werden. Damit habe er entscheidend dazu beigetragen, dass die GmbH fortgeführt worden sei, ebenso durch Antworten wie: "Was willst Du denn machen, Du musst ja weitermachen" gegenüber dem Zeugen R. Das Wort "Insolvenz" habe der Beklagte - wie der Zeuge R erklärt habe - den Zeugen P gegenüber nicht in den Mund genommen. Die Zeugen P hätten ohne das Zutun des Beklagten auch bereits zu einem früheren Zeitpunkt den Insolvenzeröffnungsantrag gestellt. Hierdurch sei der Schuldnerin ein Schaden entstanden. Bei zutreffender Beratung hätten sie bei Einstellung des Betriebs in O die Miete nicht mehr weiter gezahlt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung, mit der er seinen erstinstanzlichen Klagabweisungsantrag weiterverfolgt. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorgehen und greift vor allem die vom LG vorgenommene Beweiswürdigung an. Er vertritt zudem die Auffassung, ein Steuerberater sei nicht verpflichtet, den Geschäftsführer einer GmbH darüber aufzuklären, dass eine Insolvenz für die Gesellschaft infolge Überschuldung unmittelbar drohe, oder zur Klärung dieser Frage eine Überschuldungsbilanz aufzustellen und darauf hinzuweisen, dass bei Feststellung der Überschuldung das Insolvenzverfahren zu beantragen sei. Dazu sei vielmehr der Geschäftsführer einer GmbH originär selbst verpflichtet. Die Zeugen F hätten den Jahresabschluss 2004 und den nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von rd. 500.000 EUR gekannt und dies mit ihren juristischen Beratern - Rechtsanwalt W und Rechtsanwalt G unabhängig von dem später eingeschalteten Rechtsanwalt G - erörtert. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass anlässlich der Besprechung v. 25.1.2006, bei der die betriebswirtschaftliche Auswertung für das Jahr 2005 vorgelegen habe, der Beklagte keine Empfehlung abgegeben, keine Lösungsmöglichkeit aufgezeigt und keine Entscheidung getroffen habe. Die Erklärung der Zeugin B, der Beklagte habe dazu geraten, die Mieten weiter zu zahlen, sei falsch. Soweit die Mieten tatsächlich geflossen seien, habe dies auf nicht gekündigten Daueraufträgen beruht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung verwiesen.

Der Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Er verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

II.

Die Berufung des Beklagten ist begründet.

1.

Der Kläger hat aus eigenem Recht der Schuldnerin (vgl. § 80 InsO) gegen den Beklagten keinen Anspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 611, 675 BGB. Dem Beklagten kann insoweit bereits keine Verletzung einer der Schuldnerin gegenüber bestehenden Pflicht aus dem Steuerberatervertrag vorgeworfen werden.

a)

Zweck der Steuerberatung ist es, dem Auftraggeber fehlende Sach- und Rechtskunde auf diesem Gebiet zu ersetzen. Die pflichtgemäße Steuerberatung verlangt daher sachgerechte Hinweise über die Art, die Größe und die mögliche Höhe eines Steuerrisikos, um den Auftraggeber in die Lage zu versetzen, eigenverantwortlich seine Rechte und Interessen zu wahren und Fehlentscheidungen zu vermeiden (BGH, Urt. v. 15.11.2007 - IX ZR 34/04). Welche konkreten Pflichten daraus abzuleiten sind, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (BGHZ 129, 386, 396).

Zu Tätigkeiten außerhalb des Berufsbildes des Steuerberaters gehört grds. die Wirtschaftsberatung gem. § 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG, zu der dieser aber grds. befugt ist ( Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 4. Aufl., Rn. 86). Dem Steuerberater erteilte Sonderaufträge hat indes der Mandat darzulegen und zu beweisen, denn grds. ist der Steuerberater nur zur steuerlichen Beratung verpflichtet.

b)

Unstreitig war der Beklagte im Verhältnis zur Schuldnerin insbesondere mit der Erstellung der Bilanzen sowie der betriebswirtschaftlichen Auswertungen und Summen- und Saldenlisten, aber auch mit der steuerlichen Beratung im Allgemeinen betraut.

Vorliegend wirft der Kläger dem Beklagten keinen Fehler im steuerrechtlichen Bereich vor, sondern eine unzureichende Beratung in wirtschaftlicher Hinsicht. Dabei geht es in erster Linie um die Frage, ob und wann aufgrund der eingetretenen Überschuldung der GmbH ein Insolvenzantrag gestellt werden musste und ob der Beklagte den Geschäftsführern und Zeugen P im Januar dazu hätte raten müssen. Dazu war der Beklagte aufgrund des bestehenden Steuerberatungsmandats nicht originär berufen. Der Hinweis auf eine Überschuldung und ein einzuleitendes Insolvenzverfahren betrifft vor allem die allgemeine wirtschaftliche Betreuung und hat mit der Steuerberatung als solcher nicht mehr unmittelbar etwas zu tun. Ein Mandat zur wirtschaftlichen Betreuung der Schuldnerin hatte der Beklagte jedoch nicht. Ebenso wenig ist er angesichts der schlechten Ergebnisse der Schuldnerin mit der Erstellung einer Überschuldungsbilanz, einer Sanierungsberatung oder der Entwicklung eines Sanierungskonzepts beauftragt worden.

Allerdings hat der Beklagte angesichts der bestehenden, sich aus der bilanziellen Überschuldung ergebenden Krise der Schuldnerin an Gesprächen mit der Hauptgläubigerin, der K teilgenommen. Soweit er in diesem Zusammenhang beraten hat, muss dies richtig sein. Denn wird ein Steuerberater im Zusammenhang mit einer drohenden Insolvenz eines Unternehmens um Rat angegangen und erteilt er einen solchen, muss er - wie das LG zu Recht angenommen hat - dafür einstehen. Dies muss auch dann gelten, wenn der Steuerberater in wirtschaftliche Sachverhalte mit einbezogen und er insoweit aktiv tätig wird, ohne dass es einen ausdrücklichen Auftrag gibt.

c)

Zunächst ist es aber originäre Aufgabe der Geschäftsführer einer GmbH selbst, gem. §§ 63, 64 GmbHG a.F. eine etwaige Überschuldung des Unternehmens im Auge zu behalten und rechtzeitig Insolvenzantrag zu stellen (vgl. OLG Schleswig, Urt. v. 28.5.1993 - 10 U 13/92, Gl 1993, 373 ff.). Gleichwohl liegt es nahe, dass der mit der Erstellung der Bilanz bzw. der betriebswirtschaftlichen Auswertungen beauftragte Steuerberater - jedenfalls bei einem umfassenden Beratungsvertrag - den Mandanten auch ungefragt auf eine bilanzielle Überschuldung hinweisen und die Prüfung der etwaigen Überschuldung gem. §§ 63, 64 GmbHG (a.F.) anregen muss ( Gräfe/Lenzen/Schmeer, a.a.O., Rn. 291 u.a. unter Hinw. auf BGH, Urt. v. 18.2.1987 - IVa ZR 232/85, in dem es um die fehlerhaft unterbliebene Feststellung einer Überschuldung durch den Steuerberater ging). Wird jedoch in der Bilanz die Überschuldung dokumentiert und ausgewiesen und werden bereits Gespräche mit der Bank zur Abwendung der Insolvenz geführt, so bestehen keine ausfüllungsbedürftigen Wissensdefizite (Gräfe/Lenzen/Schmeer, a.a.O., Rn. 219, Stichwort Überschuldung). Dass die GmbH bilanziell überschuldet war, war den Zeugen P, die die Bilanzen und die betriebswirtschaftliche Auswertung kannten, unstreitig bekannt.

Ob der Steuerberater zugleich auf die Insolvenzantragspflicht nach, §§ 63, 64 GmbHG (a.F.) hinweisen muss, wird in der Rechtsprechung jedenfalls dann verneint, wenn der Steuerberater lediglich mit der Erstellung der Bilanzen, der Gewinn- und Verlustrechnungen sowie der Steuererklärungen betraut ist (OLG Schleswig, a.a.O., S. 378 f.): Ob dies für den mit einem umfassenden Steuermandat versehenen Steuerberater gleichermaßen gilt, kann offenbleiben. Denn der Beklagte konnte ohne gesondertes Mandat zur Erstellung eines Überschuldungsstatus nicht hinreichend sicher feststellen, ob die Schuldnerin tatsächlich insolvenzreif war. Er war im Januar 2006 auch noch nicht dazu verpflichtetet, die Geschäftsführer der GmbH auf das Erfordernis eines solchen Status zur Feststellung der Insolvenz hinzuweisen.

aa)

Aufgrund der Anfang 2006 vorliegenden Bilanz für das Jahr 2004 sowie der betriebswirtschaftlichen Auswertung für das Jahr 2005 ist unstreitig von einer bilanziellen Überschuldung der Schuldnerin auszugehen. Gem. § 19 Abs. 1 InsO ist bei einer juristischen Person wie der Schuldnerin auch die Überschuldung ein Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Eine Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners seine Verbindlichkeiten nicht mehr deckt (§ 19 Abs. 2 Satz 1 InsO). Der Beklagte hat anlässlich seiner Vernehmung als Zeuge im Vorprozess vor dem LG Bückeburg erklärt, im Herbst 2005 habe sich abgezeichnet, dass das Jahr mit erheblichen Verlusten abschließen würde und das bilanzielle Ergebnis mit 170.000 EUR - 180.000 EUR ins Soll geraten sei. Seines Erachtens habe daher zunächst eine bilanzielle Überschuldung vorgelegen. Etwas anderes ergibt sich auch aus dem Klägervortrag nicht.

Die zur Insolvenzeröffnung führende Überschuldung kann jedoch erst aufgrund eines Überschuldungsstatus, der nach anderen Kriterien auszustellen ist als eine Handelsbilanz, festgestellt werden. Eine handelsbilanzielle Überschuldung zum maßgebenden Stichtag kann daher lediglich indizielle Bedeutung haben und belegt nicht zwangsläufig auch das Vorhandensein einer Überschuldung gem. § 19 InsO ( Bußhardt, in: Braun, InsO, 3. Aufl., § 19 Rn. 10). Die vorhandenen Vermögensgegenstände müssen im Rahmen des Überschuldungsstatus mit realistischen (sog. "wahren") Werten angesetzt werden, die sich prinzipiell an der Einzelverwertungsmöglichkeit orientieren. Auf der Passivseite eines Überschuldungsstatus sind auch Zahlungspflichten aus kapitalersetzenden Darlehen zu berücksichtigen, es sei denn, es besteht ein Fall des Rangrücktritts (Bußhardt, a.a.O., § 19 Rn. 12).

Da allerdings ein solcher Überschuldungsstatus von dem Beklagten nicht erstellt worden ist und er - wie ausgeführt - damit auch nicht beauftragt war, ließ sich bei der Besprechung am 25.1.2006 noch nicht abschließend sagen, ob die GmbH tatsächlich damals schon insolvenzreif war.

bb)

Dass der Beklagte den Geschäftsführern und Zeugen P in diesem Zusammenhang die Erstellung eines solchen Status hätte empfehlen müssen, kann ebenfalls nicht festgestellt werden. Um dies beurteilen zu können, hätte es näherer Angaben zum Inhalt der Bilanz bzw. der betriebswirtschaftlichen Auswertung bedurft. Gegen die schon damals bestehende Insolvenzreife spricht jedoch, dass der Beklagte - vom Kläger unwidersprochen - im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat angegeben hat, die Schuldnerin habe über stille Reserven - etwa mit Blick auf den Fuhrpark des Unternehmens i.H.v. 30.000 EUR - 40.000 EUR - verfügt. Des Weiteren sei der Kundenstamm des Geschäftsbetriebs in M werthaltig gewesen. Ohne Aufdeckung der stillen Reserven und ohne Kenntnis der sonstigen Aktiva und Passiva lässt sich daher nicht sagen, wie die Lage im Januar 2006 im Einzelnen zu beurteilen war. Gegen die Insolvenzreife der GmbH spricht auch, dass ihre Hauptgläubigerin, die S ihrerseits ersichtlich noch nicht in Betracht zog, einen Insolvenzantrag zu stellen, sondern vielmehr an der ins Auge gefassten Sanierung des Unternehmens mitwirkte, wobei sie - nach dem ebenfalls unbestritten gebliebenen Vortrag des Beklagten im Verhandlungstermin vor dem Senat - eine (teilweise) Umschuldung auf die GbR für sinnvoll hielt. Darüber ist im Folgenden auch verhandelt worden.

Zwar ist nicht zu verkennen, dass in dem Urteil im Beiaktenverfahren immerhin eine Insolvenzverschleppung durch die Zeugen P angenommen worden ist. Die insoweit getroffenen Feststellungen sind für das vorliegende Verfahren aber auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Kläger dem Beklagten im Vorprozess gem. § 72 ZPO den Streit verkündet hat, nicht bindend. Die Streitverkündung ist erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergangen ist, erfolgt. In einem solchen Fall entfällt die Interventionswirkung gem. §§ 67, 68 ZPO (vgl. auch Zöller/ Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 74 Rn. 6).

Das LG hat sich im Vorprozess im Ergebnis mit der bilanziellen Überschuldung begnügt. Es hat dazu ausgeführt, in eine Überschuldungsbilanz seien zwar stille Reserven, Vermögensgegenstände und Veräußerungswerte einzubeziehen, dies sei aber mangels Vortrags der (dortigen) Beklagten, der Zeugen P, nicht zu berücksichtigen gewesen. Die Feststellungen im Vorprozess beruhen daher im Wesentlichen auf dem dort gehaltenen Parteivortrag und der vom LG angenommenen Beweislastverteilung. Hinweise darauf, dass die Zeugen P wegen einer Insolvenzstraftat (§§ 283 ff. StGB) zur Verantwortung gezogen worden sind, gibt es hingegen nicht. Der Aussage des Zeugen R ist vielmehr das Gegenteil zu entnehmen.

cc)

Selbst wenn man annehmen wollte, der Beklagte hätte die Erstellung eines Insolvenzstatus empfehlen müssen, gibt es keinen konkreten Anhalt dafür, dass dies zur Feststellung der insolvenzrechtlichen Überschuldung geführt hätte. Dagegen sprechen die vorstehend erörterten Erwägungen. Rückblickend lässt sich daher nicht mehr sagen, ob Ende Januar 2006 zwingend ein Insolvenzantrag hätte gestellt werden müssen. Soweit die GmbH im Juli des Jahres dann tatsächlich Insolvenz anmelden musste, lässt dies noch keinen zwingenden Rückschluss darauf zu, dass dies schon im Januar hätte geschehen müssen. Insbesondere fehlt es an Vortrag zu der Entwicklung der wirtschaftlichen Situation, etwa ein weiteres Ansteigen der Überschuldung bis Juli 2006, was auf eine schon im Januar 2006 bestehende Insolvenzreife hätte schließen lassen können.

d)

Da der Beklagte nach eigenem Vortrag an Gesprächen mit der K teilgenommen und Vorschläge zur Lösung der Situation unterbreitet hat, ist anzunehmen, dass er zumindest dann, wenn er in diesem Zusammenhang konkret Stellung bezogen hat, insbesondere Wege aus der Krise aufzeigte, verpflichtet war, einen zutreffenden Rat zu erteilen (vgl. oben). Es aber nicht zu erkennen, dass dies der Fall gewesen sein könnte, er insbesondere die wirtschaftliche Situation des Betriebs verharmlost hat. Der von dem Kläger weiter behauptete Rat des Beklagten, die Mieten für das Objekt in ... an die GbR weiterzuzahlen, kann wiederum nicht losgelöst von der wirtschaftlichen Gesamtsituation betrachtet werden. Dies führt dazu, dass dem Beklagten auch insoweit kein Vorwurf gemacht werden kann.

aa)

Ein Insolvenzantrag hätte durch ein erfolgversprechendes Sanierungskonzept vermieden werden können, durch das die (bilanzielle) Überschuldung beseitigt worden wäre.

Eine solche Sanierung hätte durch eine persönliche Schuldübernahme durch die Zeugen P oder sonstige Dritte oder durch Umschuldung eines Teils der Bankverbindlichkeiten auf die GbR geschehen können. Ebenso wäre eine Überschuldung durch Rangrücktrittsvereinbarungen in Bezug auf gewährte Gesellschafterdarlehen (laut Urteil des LG Bückeburg beliefen sich die Gesellschafterverbindlichkeiten auf 228.000 EUR) mit der Wirkung, dass die Darlehen nur noch aus dem Aktivvermögen der GmbH getilgt wurden, zu beseitigen gewesen. Solche Erklärungen waren nach Aussage des Beklagten im Vorprozess im Verlaufe des Jahres 2006 auch vorbereitet, sind aber aufgrund des im Juli 2006 gestellten Insolvenzantrags nicht mehr umgesetzt worden. Soweit darüber hinaus eine Schuldübernahme für Verbindlichkeiten im Raum stand, hat der Beklagte seine Einschätzung im Vorprozess plausibel damit begründet, er habe angenommen, A, die Ehefrau des Zeugen H, die sich auch schon in der Vergangenheit in nicht unbeträchtlichem Umfang finanziell engagiert hatte (in Höhe eines Betrags von 250.000 EUR), wäre ggf. bereit gewesen, weitere Beträge zur Verfügung zu stellen. Unbestritten hat er weiter vorgetragen, die Zeugen P hätten in der Vergangenheit zweimal die Gesellschaft bei Eintritt der bilanziellen Überschuldung durch Übernahme von Verbindlichkeiten entlastet, weshalb der Gedanke, dies könne erneut erfolgen, nicht fernlag, wenn nicht zu verkennen ist, dass der Zeuge R ausgesagt hat, er hätte die Schulden nicht übernehmen können. Allerdings hat der Zeuge nichts dazu sagen können, ob sein Bruder H dies ebenfalls nicht gekonnt hätte. Dieser hat seinerseits bei seiner Vernehmung als Zeuge nicht davon gesprochen, dass er zur Übernahme eines Teils der Verbindlichkeiten nicht in der Lage gewesen wäre. Des Weiteren wurde damals erwogen, das Betriebsgrundstücks ... verkaufen und den Erlös zum Ausgleich der Überschuldung zu verwenden, auch wenn nicht übersehen werden darf, dass die GbR ihrerseits in diesem Zusammenhang hohe Verbindlichkeiten hatte. Allerdings ist der Aussage des Zeugen W zu entnehmen, dass sich die Zeugen P einen Verwertungserlös von 1 Mio. erhofften und seitens der S offenbar die Bereitschaft bestand, einer Schuldübernahme durch die GbR zuzustimmen, wenn sie, die Bank, nur ihr Engagement nicht erhöhen musste. Dass die Verwertung des Grundstücks zur Sanierung hätte beitragen können, war daher aus damaliger Sicht nicht ausgeschlossen. Der Beklagte hat dazu im Vorprozess ausgesagt, man habe das Objekt für (wenigstens) 850.000 EUR veräußern wollen, wobei die Kredite für dessen Anschaffung noch i.H.v. rd. 750.000 EUR valutiert hätten. Mit den "verbleibenden" 100.000 EUR hätten dann die Schulden der GmbH reduziert werden können. Der Aussage des Beklagten im Vorprozess, wie auch im Ergebnis in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zum Ausdruck gekommen ist, ist überdies zu entnehmen, dass man hoffte, nach Schließung des defizitären Standorts in W mit dem verbliebenen Geschäft in ... genug Gewinne zu erwirtschaften, um dadurch das Unternehmen zu sanieren bzw. den Fehlbetrag in der Bilanz auszugleichen. Unstreitig waren allein die Ergebnisse des Standorts in ... schlecht, während der Standort ... erfolgreich wirtschaftete, sodass auch insoweit eine Verbesserung der wirtschaftlichen Lage in Betracht ziehen war. Dies ergibt sich auch aus dem Schreiben des Beklagten v. 11.11.2005. In Anbetracht all dieser Überlegungen sowie der weiter bestehenden Möglichkeit des Rangrücktritts erschien es daher nicht ausgeschlossen, die Schuldnerin vor der Insolvenz zu retten. Warum insbesondere ein Rangrücktritt der kreditgebenden Gesellschafter nicht hätte in Betracht kommen können, selbst wenn sie nicht bereit waren, sich durch Schuldübernahmen weiter zu engagieren, erschließt sich nicht. Der Zeuge R hat in diesem Zusammenhang - wie schon ausgeführt - nur erklärt, er hätte nicht die finanziellen Mittel für eine Schuldübernahme gehabt, was nicht gegen die Erklärung eines Rangrücktritts sprach. Dem Beiaktenverfahren ist auch zu entnehmen, dass solche Erklärungen später auch tatsächlich vorbereitet worden sind, die Insolvenzanmeldung dann aber "dazwischen kam".

In einer solchen Situation stellt es keinen Fehler dar, bei dem ersten "Krisen-Gespräch" den Rat, Insolvenz anzumelden oder dies jedenfalls durch einen Überschuldungsstatus näher zu prüfen, zunächst noch zurückzustellen. Etwas Gegenteiliges darzulegen und zu beweisen, wäre Sache des Klägers gewesen. Solange die in Aussicht genommenen Sanierungsbemühungen nicht gescheitert waren, musste ein Insolvenzantrag daher nicht gestellt werden. Dabei darf ferner nicht vergessen werden, dass die Hauptgläubigerin, die S in die Beratungen mit einbezogen war und die Versuche unterstützte, weshalb auch vor diesem Hintergrund kein Anlass zu sofortigem Handeln bestand.

Angesichts dieser Gesamtsituation kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Beklagte anlässlich des Gesprächs v. 25.1.2006 darauf hingewiesen hat, dass im Fall des Scheiterns einer Schuldübernahme Insolvenz angemeldet werden müsse oder nicht. Auch wenn das Wort "Insolvenz" bei dem Gespräch nicht gefallen sein sollte, ist nicht anzunehmen, dass der Beklagte die Situation der Schuldnerin verharmlost hat. Dies auch dann nicht, wenn er in diesem oder anderem Zusammenhang geäußert haben sollte, die Zeugen P müssten "weitermachen". Dies war in Anbetracht der Möglichkeit, die Insolvenz abzuwenden, jedenfalls Anfang des Jahres 2006 nicht schädlich. Die Zahlen als solche, die für sich sprachen und die Anlass des Gesprächs v. 25.1.2006 gewesen waren, kannten die Zeugen P. Die zunächst aufgestellte Behauptung, der Beklagte habe damals ausdrücklich gesagt, ein Insolvenzantrag müsse nicht gestellt werden, hat der Kläger später korrigiert. Die Zeugen haben Derartiges auch nicht bekundet. Dass bei dem Gespräch v. 25.1.2006 Möglichkeiten erörtert worden sind, die geeignet gewesen wären, die Gesellschaft aus der Krise zu führen, ist im Ergebnis den Aussagen aller vernommener Zeugen zu entnehmen. So hat der Zeuge R bekundet, es sei besprochen worden, dass die GmbH finanzielle Probleme gehabt habe und als Ausweg sei u.a. die Möglichkeit der finanziellen Unterstützung durch die Brüder in Holland erörtert worden.

Nach der Aussage der Zeugin B war bei dem Gespräch, dessen Anlass die im Jahr 2005 erwirtschafteten Verluste gewesen seien, immerhin davon die Rede, dass der Standort in ... verwertet werden sollte, wenn sie auch - anders als die Zeugen R und H sowie der Zeuge W bekundet haben - erklärt hat, von einer Schuldübernahme sei nicht die Rede gewesen.

bb)

Soweit der Kläger behauptet, der Beklagte habe dazu geraten, die Schuldnerin solle trotz der Einstellung des Betriebs in ... die Mieten weiter zahlen, war dies zwar grds. dazu geeignet/das Vermögen bzw. die Liquidität der Schuldnerin weiter zu schmälern. Dies wäre aber nur dann von Relevanz gewesen, wenn die Schuldnerin nicht nur bilanziell, sondern auch insolvenzrechtlich überschuldet und ihre baldige Sanierung ausgeschlossen gewesen wäre. Dies lässt sich - wie ausgeführt - gerade nicht feststellen. Bei der damals gebotenen Betrachtung der Gesamtsituation durfte auch nicht aus dem Blick verloren werden, dass die Zahlungen der - ebenfalls von dem Beklagten beratenen - GbR zugutekamen, mit denen diese ihrerseits die Darlehen für den Erwerb des Betriebsgrundstücks bzw. des Gebäudes bediente. Die Mietzahlungen blieben daher in der Unternehmensgruppe. Aufgrund des Plans, das Objekt in ... entweder zu verkaufen oder zu vermieten, war ohnehin anzunehmen, dass die Mieten nur noch begrenzte Zeit fließen würden. Überdies ist durchaus denkbar, dass es schlichtweg übersehen worden ist, den eingerichteten Dauerauftrag nach Einstellung des Betriebs zu stornieren. Darauf kommt es aber aus den vorstehenden Gründen ebenso wenig wie auf das Ergebnis der vom LG durchgeführten Beweisaufnahme, wonach jedenfalls die Zeugen R und E bestätigt haben, der Beklagte habe zur Weiterzahlung der Mieten geraten, entscheidend an.

Mangels näheren Vortrags beider Parteien kann nicht beurteilt werden, ob und unter welchen Voraussetzungen im Zusammenhang mit dem Betriebsgrundstück in ... gewährte Fördergelder, von denen nicht mitgeteilt wird, auf welcher Rechtsgrundlage sie beruhten, hätten zurückgefordert werden können und inwieweit sich dies im Einzelnen auf die wirtschaftliche Situation der Unternehmen ausgewirkt hätte.

Hinzu kommt, dass, selbst wenn man unterstellt, der Beklagte hätte davon abraten müssen, weiter Mietzahlungen die GbR zu leisten, nicht zwingend davon auszugehen ist, dass nicht die Zeugen R und H, die nicht nur Geschäftsführer der GmbH, sondern auch gleichzeitig Gesellschafter der GbR waren, einem solchen Rat nachgekommen wären. Die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens besteht nur, wenn aus Sicht des Mandanten aufgrund des erteilten Rats nur eine einzige vernünftige Reaktion nahegelegen hätte (vgl. etwa BGH, Urt. v. 5.2.2009 - IX ZR 6/06, WM 2009, 715 ff. und ständig). Die Zeugen P hatten jedoch durchaus ein Interesse daran, dass die Mietzahlungen weiter flössen, damit sie daraus die offenstehenden Darlehensraten begleichen konnten. Ob sie daher einem entsprechenden Rat gefolgt wären, ist jedenfalls solange zweifelhaft, wie eine Sanierung der Gesellschaft denkbar erschien.

2.

Ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB aus gepfändetem Recht der Zeugen P kommt vorliegend ebenfalls nicht in Betracht. Der Senat hat bereits entschieden, dass ein Steuerberatungsvertrag mit einer GmbH jedenfalls i.d.R. keinen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten des GmbH-Geschäftsführers darstellt (Urt. v. 30.5.2007 - 3 U 260/06, OLGR 2007, 670 ff. = MDR 2007, 1228). Diese Situation ist auch nicht vergleichbar mit den Fallgestaltungen, in denen der BGH eine Haftung einer Person, die über besondere vom Staat anerkannte Sachkunde (wie ein Steuerberater oder ein Wirtschaftsprüfer) verfügt, aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Erwägung gezogen hat. Eine solche Haftung kommt insbesondere bei Anfertigung eines Gutachtens in Betracht, das einem Dritten gegenüber verwendet werden soll (BGHZ 127, 378 ff.) oder bei der Erstellung eines Testats gem. § 323 HGB durch einen Abschlussprüfer bei einer Pflichtprüfung (BGHZ 138, 257 ff.). Der BGH hat aber klargestellt, dass die Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich des Vertrags insbesondere dort, wo es lediglich um Vermögensschäden geht, zurückhaltend zu handhaben ist (vgl. Urt. v. 6.4.2006 - III ZR 256/04; Urt. v. 15.12.2005 - III ZR 424/04; Urt. v. 7.5.2009 - III ZR 277/08, BGHZ 181, 12 ff.). Für die Annahme einer Schutzwirkung kommt es wesentlich darauf an, dass eine von Sachkunde geprägte Stellungnahme oder Begutachtung den Zweck hat, Vertrauen eines Dritten zu erwecken und - für den Sachkundigen hinreichend deutlich erkennbar - Grundlage einer Entscheidung mit wirtschaftlichen Folgen zu werden (BGHZ 181, 12 ff.; [...] Rn. 17). Dies war vorliegend nicht der Fall. Weder hat der Beklagte ein Gutachten, das zur Vorlage bei einem Dritten bestimmt war, erstellt noch sollte der behauptete Rat einen anderen Adressaten als die GmbH haben. Etwaige spätere wirtschaftliche Auswirkungen der von den Zeugen P als Geschäftsführer der GmbH getroffenen Entscheidungen für sie persönlich - wie hier der Vorprozess vor dem LG Bückeburg - waren lediglich mittelbarer Natur.

Letztlich kann dies aber auch dahin stehen, denn persönliche Nachteile hatten die Zeugen P nur zu befürchten, wenn sie zu einer Insolvenzverschleppung beigetragen hätten. Dies lässt sich aufgrund der Erwägungen unter 1. - anders als das LG Bückeburg im Vorprozess angenommen hat - jedenfalls für das vorliegende Verfahren nicht feststellen. Auf die dem Beklagten im Vorprozess gegenüber erklärte Streitverkündung kann sich der Kläger auch in diesem Zusammenhang nicht berufen. Abgesehen von den Ausführungen zu II. 1. c) bb), wonach eine Interventionswirkung zwischen den Streitparteien ohnehin nicht in Betracht kommt, erfasst diese nur das Verhältnis zwischen dem Streitverkündeten und dem Streitverkünder (Zöller/ Vollkommer, a.a.O., § 74 Rn. 7) und nicht das zwischen dem Streitverkündeten und der Gegenpartei, deren Ansprüche der Kläger hat pfänden lassen.

Außerdem würde ein Schadensersatzanspruch der Zeugen P daran scheitern, dass ihnen im Ergebnis ein Schaden nicht entstanden ist. Zwar müssen sie aufgrund des rechtskräftigen Urteils im Beiaktenverfahren gem. § 64 Abs. 2 GmbHG (a.F.) die nach Eintritt der Insolvenzreife geleisteten Mietzahlungen an die GbR zurückerstatten, was sie bislang nicht getan haben, weshalb ein Schadensersatzanspruch ohnehin nur auf Freistellung von der Verbindlichkeit gerichtet sein könnte. Nach dem bei der Prüfung des Schadens anzustellen Gesamtvermögensvergleich ist aber zu berücksichtigen, dass die von der GmbH erbrachten Mietzahlungen von den Zeugen P als Gesellschafter der GbR dazu verwendet worden sind, die zur Finanzierung des Grundstücks in ... aufgenommenen Kredite der S zu befriedigen, wofür sie anderenfalls als Gesellschafter mit ihrem persönlichen Vermögen hätten einstehen müssen. Dies ist ihnen durch die vonseiten der GmbH geflossenen Zahlungen erspart geblieben.

3.

Ebenso wenig kommt ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 2 GmbHG a.F., § 27 StGB in Betracht. Ein solcher Anspruch scheitert schon daran, dass der erforderliche doppelte Vorsatz (die vorsätzlich begangene Haupttat und der Gehilfenvorsatz) sich nicht feststellen lässt. Denn nach eigenem Vortrag des Klägers waren die Zeugen P zunächst mit Blick auf die beruhigenden Worte des Beklagten "arglos".

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Anlass zur Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO hat der Senat nicht.