I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von 159.888,49 EUR nebst Zinsen aus einer Bürgschaft in Anspruch. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung ihr erstinstanzliches Klagebegehren in vollem Umfang weiter. Sie bleibt bei ihrer Ansicht, dass die streitbefangene Bürgschaft nicht verjährt sei. Die Verjährungsfrist habe erst mit der Geltendmachung der Bürgschaft im März/April 2009 zu laufen begonnen, da es sich insofern um einen verhaltenen Anspruch handele. Zudem ergebe sich aus der Auslegung des Bürgschaftswortlauts, dass die Parteien die Verjährung abbedungen hätten. So seien die unbefristete Bürgschaftsgestellung, der Verzicht auf die Rechte aus § 777 BGB sowie die Erklärung, dass die Bürgschaftsverpflichtungen mit Rückgabe der Bürgschaftsurkunde erlöschten, als "befristeter Verzicht auf die Einrede der Verjährung" zu verstehen. Unabhängig davon sei der streitbefangene Kostenvorschussanspruch durch die Bürgschaft gesichert. Die Streitverkündete sei nicht mit der Gewährleistung, sondern mit der Vertragserfüllung in Verzug geraten. Hinsichtlich des Sondereigentums der Erwerber K. sei dieser Verzug mit Ablauf des 15. Januar 2003 eingetreten. Auf den vorliegenden Werkvertrag seien außerdem die Regelungen der VOB/B vorrangig anwendbar; zu den danach geltenden Voraussetzungen für die Verjährung habe die Beklagte nichts vorgebracht. Zu den Mängeln habe sie, die Klägerin, im Rahmen der Vorlage der Gutachten (Anlage K 4 und K 6) hinreichend vorgetragen.

Die Klägerin beantragt,

hilfsweise,

Die Beklagte beantragt,

hilfsweise,

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Streitverkündete hat keinen Antrag gestellt, sich die Ausführungen der Beklagten aus deren Schriftsatz vom 18. April 2011(Bl. 316 ff) aber zu eigen gemacht.

Für das Vorbringen der Parteien im Einzelnen und den Sach- und Streitstand im Übrigen wird auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die statthafte und zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

1. Entgegen der Auffassung der Klägerin scheitert der mit der Klage geltend gemachte Zahlungsanspruch bereits an der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung.

a) Die streitgegenständliche Bürgenschuld verjährt gemäß § 195 BGB in der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 195 Rn. 3; vgl. auch BGH, Urteil vom 08.07.2008, XI ZR 230/07, zitiert nach [...], Rn. 13; OLG Hamm, Urteil vom 02.03.2010, 21 U 139/09, zitiert nach [...], Rn. 69 m.w.N.).

b) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist für den Beginn der Verjährungsfrist auf das Fälligwerden der gesicherten Hauptschuld abzustellen und nicht auf den Zeitpunkt einer Leistungsaufforderung durch den Gläubiger (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 29.01.2008, XI ZR 160/07, zitiert nach [...], Rn. 24).

aa) Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier (vgl. Kopie der Bürgschaftsurkunde, Anl. K 1 im Anlagenbd I) - zwischen dem Bürgen (Beklagte) und dem Bürgschaftsgläubiger (Klägerin) keine abweichende Vereinbarung zur Fälligkeit der Bürgschaft oder unmittelbar zum Verjährungsbeginn getroffen wurde, die den gesetzlichen Regelungen vorgehen könnte (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 08.07.2008, a.a.O., Rn. 21 und 24).

Der Einwand der Klägerin, es habe eine solche abweichende Parteiabrede gegeben, überzeugt nicht. Eine ausdrückliche Vereinbarung solcher Art behauptet die Klägerin selbst nicht. Soweit sie insofern lediglich auf die Vereinbarung einer "unbefristeten" Bürgschaft, den Verzicht auf die Rechte aus § 777 BGB und die Erklärung verweist, dass die Ansprüche aus der Bürgschaft nach Rückgabe der Bürgschaftsurkunde erlöschen sollten, folgt daraus für die Frage der Verjährung nichts:

Der Inhalt einer Bürgschaft ist wegen des Grundsatzes der Formenstrenge grundsätzlich anhand der Urkunde (und der gegebenenfalls dort in Bezug genommenen Urkunden) zu ermitteln, wobei weitere unstreitige Umstände berücksichtigt werden können (vgl. für die Bürgschaft auf erstes Anfordern: Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl., Einf. v. § 765, Rn. 14). Für die Auslegung kommt es auf den objektiven Erklärungswert der Bürgenerklärung aus der Sicht des Gläubigers an (vgl. Pa-landt/Sprau, a.a.O., § 765, Rn. 6).

Aus den von der Klägerin zitierten Vereinbarungen ergibt sich indes aus objektivierter Sicht nicht mit hinreichender Deutlichkeit, dass mit ihnen überhaupt eine Aussage zur Verjährung getroffen werden sollte. Die unbefristete Bürgschaft ist vielmehr die allgemein übliche Form der Hergabe einer Bürgschaft, da sich die Bürgschaft nach den verbürgten Verbindlichkeiten (zum Beispiel nach auf Dauer in Anspruch genommenen Kontokorrentkrediten) richtet. Über die Frage der Verjährung ist damit regelmäßig keine Aussage getroffen. Der Verzicht auf die Rechte aus § 777 BGB führt dazu, dass sich der Bürge nicht auf bestimmte haftungsbeschränkende Wirkungen einer fehlenden Anzeige des Gläubigers bei der Zeitbürgschaft berufen kann; mit Verjährungsfragen hat auch dies nichts zu tun (vgl. hierzu Palandt/Sprau, a.a.O., § 777, Rn. 3). Die Erklärung über das Erlöschen der Bürgschaft bei Rückgabe der Urkunde schließlich ist ihrem objektiven Erklärungswert nach aus Sicht des Bürgen nur so verstehen, dass die Bürgschaft nicht über die Rückgabe der Urkunde hinaus Geltung haben soll. Auch insofern wurde eine Aussage zur Verjährung damit nicht getroffen. Aus Gründen des mit den Verjährungsvorschriften bezweckten Schuldnerschutzes wäre es indes erforderlich gewesen, einen Verzicht auf die Einrede der Verjährung so deutlich zu formulieren, dass dies bei objektivierter Betrachtungsweise für den Bürgen auch nur in dieser Weise verstanden werden konnte. Selbst wenn hier zu Gunsten der Klägerin "nur" das Bestehen einer Unklarheit unterstellt würde, ginge diese zu ihren Lasten (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 765, Rn. 6).

bb) Der weitere Einwand der Klägerin, dass in vergleichbaren Fällen dann grundsätzlich eine vorzeitige Inanspruchnahme des Bürgen erforderlich werde, trifft zwar zu, wird vom Bundesgerichtshof aber ausdrücklich so hingenommen (vgl. BGH, Urteil vom 29.01.2008, a.a.O., Rn. 25; vgl. auch Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 765 Rn. 26).

cc) Auch die Ansicht, der Bürgenschuld liege ein so genannter verhaltener Anspruch zugrunde, dessen Verjährung kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung erst mit seiner Geltendmachung oder unter weiteren Voraussetzungen beginne (vgl. § 604 Abs. 5, § 695 Satz 2, § 696 Satz 3 BGB), wird vom Bundesgerichtshof ausdrücklich nicht geteilt (vgl. BGH, Urteil vom 29.01.2008, a.a.O., Rn. 24). Die von der Klägerin insoweit zitierte Kommentarstelle im Palandt (zu § 765 Rn. 26) besagt nichts anderes, sondern verweist vielmehr auf den Bundesgerichtshof.

c) Gesicherte Hauptschuld ist der Anspruch auf Kostenvorschusszahlung für die Mängelbeseitigung. Ob es sich hierbei um einen Kostenvorschussanspruch gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B 2000 handelt oder um einen Anspruch nach BGB-Werkvertrag (BGB a.F.) bzw. ob es um Gewährleistungs- oder Erfüllungsansprüche geht, kann dahinstehen.

Jedenfalls hat die Klägerin der Streithelferin nach eigenem Vortrag eine Frist zur Mängelbeseitigung der streitgegenständlichen Mängel bis zum 13.12.2002 gesetzt (vgl. Bl. 142 sowie Ziffer 3 der Anlage K 10, Anlagenbd. II). Die Fälligkeit der gesicherten Hauptschuld trat daher mit dem Ablauf dieser Frist ein. Zu diesem Zeitpunkt wurde mithin auch die Bürgschaftsforderung fällig. Die Verjährung begann dann mit dem Schluss des Jahres 2002 (vgl. § 199 Abs. 1 BGB) und lief mit Ablauf des Jahres 2005 ab.

d) Anhaltspunkte für eine Hemmung oder einen Neubeginn der Verjährung sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Der im April 2009 beantragte und erlassene Mahnbescheid war daher ohne Einfluss auf die bereits eingetretene Verjährung.

2. Auf den Umfang der streitbefangenen Vertragserfüllungsbürgschaft kommt es im Hinblick auf die Verjährung nicht mehr an.

Dasselbe gilt für die Frage der Substantiiertheit des Vortrages der Klägerin zu den Mängeln.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 erster Halbsatz ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.