Oberlandesgericht Celle
Urt. v. 25.08.2011, Az.: 6 U 33/11

Ersatz von Aufwendungen und Vorschuss für die Sanierung des Anbaus eines Hauses wegen Befalls mit echtem Hausschwamm

Bibliographie

Gericht
OLG Celle
Datum
25.08.2011
Aktenzeichen
6 U 33/11
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 2011, 38360
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OLGCE:2011:0825.6U33.11.0A

Verfahrensgang

vorgehend
LG Verden - 21.02.2011 - AZ: 8 O 477/09

In dem Rechtsstreit
S. Hausbau GmbH, ..., ...,
Beklagte und Berufungsklägerin,
Prozessbevollmächtigter:
Rechtsanwalt ..., ..., ...,
Geschäftszeichen: ...
gegen
1. Dr. P. H., ..., ...,
2. Dr. J. H., ..., ...,
Kläger und Berufungsbeklagte,
Prozessbevollmächtigte zu 1, 2:
Rechtsanwälte ..., ..., ...,
Geschäftszeichen: ...
hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 9. August 2011 durch den Richter am Oberlandesgericht Volkmer sowie die Richterinnen am Oberlandesgericht Laß und Dr. Straub
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 21. Februar 2011 verkündete Grundurteil der Einzelrichterin der 8. Zivilkammer des Landgerichts Verden wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 102.273,58 EUR festgesetzt.

Gründe

1

I.

Die Kläger begehren von der Beklagten Ersatz von Aufwendungen und Vorschuss für die Sanierung des Anbaus ihres Hauses in R. wegen Befalls mit echtem Hausschwamm.

2

Aufgrund Bauauftrags vom 2. November 2002 plante und baute die Beklagte einen Anbau des Einfamilienhauses der Kläger in Holzständerbauweise, der im Juli 2003 fertig gestellt wurde. Die Beklagte führte Zimmerer-, Trockenbau- und

3

Holzarbeiten am Anbau selbst aus und vergab die Restarbeiten an Fremdunternehmen.

4

Bereits vor der Abnahme des Anbaus kam es zu einem Wassereinbruch, so dass im Abnahmeprotokoll vom 28. Juli 2003 aufgeführt wurde, der "vorh. Wassereinbruch beim Gully - Loggia (werde) vorerst beobachtet".

5

Am 11. September 2003 informierten die Kläger die Beklagte, es sei nach heftigen Regenfällen zu Durchfeuchtungen unter der Loggia gekommen. Die Beklagte informierte ihre mit den Dacharbeiten beauftragte Subunternehmerin G. die sich vor Ort begab und das Abfließen von Feuchtigkeit über die Außenwand vermutete.

6

Am 7. April 2004 meldeten die Kläger braune Flecken an der Decke des WC/ Duschbades, woraufhin die Beklagte ihre Subunternehmerin informierte, die Sanierungsarbeiten vornahm.

7

Am 21. April 2004 simulierten die Kläger auf der Loggia einen starken Regen, indem sie diese mit Hilfe eines Gartenschlauches ca. 1 cm unter Wasser setzten. Sie meldeten der Beklagten massive Wassereinbrüche. Am 23. April 2004 öffnete die Beklagte die Decke und stellte Feuchtigkeit in der gesamten Decke fest. Die Beklagte und ihre Subunternehmerin G. führten Sanierungsarbeiten durch, wobei die Loggia neu hergestellt wurde. Die Kosten dieser Arbeiten wurden von der Versicherung der Subunternehmerin reguliert.

8

Am 14. März 2007 meldeten die Kläger Verfärbungen an der Fußleiste unterhalb des Bereiches, an dem zuvor Durchfeuchtungen unter der Loggia zu sehen gewesen waren. Die Beklagte öffnete die Außenwand und stellte einen Pilzbefall fest. Sie informierte ihre Subunternehmerin, öffnete die Wände großflächig, tauschte die innere Verkleidung, die Wärmedämmung und die äußere Beplankung aus und flammte die angrenzenden Flächen ab. Die Sanierungsarbeiten beendeten die Beklagte und ihre Subunternehmer Anfang Mai 2007. Am 2. Mai 2007 übersandten die Kläger das Ergebnis einer von ihnen beauftragten Untersuchung des Institutes I. für angewandte Toxikologie der Universität O., nach dem Befall mit echtem Hausschwamm festgestellt wurde. Die Kläger fragten, welche weiteren Maßnahmen zur Sanierung erfolgen müssten. Mit Antwort vom 15. Mai 2007 unter der Überschrift "Wasserschaden" teilte die Beklagte mit, ihres Erachtens seien von ihr keine weiteren Arbeiten durchzuführen. Die befallenen Hölzer seien komplett ausgebaut und entsorgt worden und angrenzende Hölzer abgeflammt.

9

Mit Antrag vom 27. Juni 2007 leiteten die Kläger ein selbständiges Beweisverfahren ein. Der in diesem Verfahren beauftragte Sachverständige P. F. stellte fest, eine nachhaltige Sanierung des Wasserschadens sei nicht erfolgt und fand Hausschwamm. Die gerichtlich bestellte Sachverständige T. stellte fest, dass die Abdichtungsfolie der Loggia nach oben offen und nur 8 bis 9 cm ausgeführt sei, wobei 15 cm erforderlich seien. Der erforderliche Notüberlauf der Loggia fehle. Die Dampfsperre sei aufgrund von Leckagen wegen Elektrokabeln und Steckdosen undicht und fehle am Anschluss der Innenwände, so dass Feuchtigkeit durch Tauwasserniederschlag schadensverursachend eindringen könne.

10

Zwischenzeitlich, am 27. Juni 2008, forderten die Kläger die Beklagte mit Anwaltsschreiben auf, bis spätestens zum 25. Juli 2008 "die festgestellten Mängel und evtl. weitere, noch nicht erkennbare Mängel (Befall mit holzzerstörenden Pilzen, Feuchtigkeit und anderes) im Bereich des Anbaus, den sie für (die Kläger) hergestellt (hatte) (Nordseite des Gebäudes) durch ein geeignetes Fachunternehmen beseitigen zu lassen".

11

Am 7. August 2009 forderten die Kläger die Beklagte auf

"1. auf der Loggia den erforderlichen Überlauf einzubauen,

2. die Loggia fachgerecht abzudichten, sowie

3. die Dampfsperre entsprechend den Vorgaben der Sachverständigen T. Bl. 30 und 31 des Bezugsgutachtens ordnungsgemäß (bis zum 26. August 2009) herzustellen".

12

Mit Anwaltsschreiben vom 25. August 2009 teilte die Beklagte mit, sie werde den Notablauf am 31. August 2009 einbauen. Mit Anwaltsschreiben vom 28. August 2009 stellten die Kläger fest, die Beklagte wolle die Mängelbeseitigung nicht vollständig, vorbehaltlos und innerhalb der gesetzten Frist vornehmen, so dass sie weitere Mängelbeseitigungsarbeiten ablehnten.

13

Die Kläger behaupten, ursächlich für den im März 2007 festgestellten Schwamm sei ein verdeckter Schadensverlauf aufgrund von durch Mängel am Werk der Beklagten verursachten Wassereintritts in den Anbau. Die Beklagte habe trotz ihr bekannter Mangelhaftigkeit der Loggia keine geeigneten Maßnahmen ergriffen, um Wassereinbrüche zu verhindern und den eingetretenen Schaden nicht fachgerecht saniert. Das gesamte Erdgeschoß des Anbaus sei, wie es der von ihnen privat beauftragte Gutachter N. festgestellt habe, zu sanieren hinsichtlich der Fußböden bis einen Meter in den Altbaubereich hinein, wozu die Innen- und Außenwände des Erdgeschosses des Anbaues sukzessive abzubrechen und durch neue, nunmehr in Massivbauweise zu ersetzen seien. Die Loggia müsse komplett erneuert werden. Insgesamt fielen Kosten in Höhe von rund 102.273,85 EUR an.

14

Die Beklagte beruft sich auf Verjährung. Sie behauptet, bei der Inaugenscheinnahme der Loggia im September 2003 und Anfang April 2004 sei keine Ursache für einen Wassereintritt und keine Feuchtigkeit feststellbar gewesen. Den am 23. April 2004 festgestellten Schaden, den die Beklagte vollständig und fachgerecht beseitigt habe, hätten die Kläger selbst durch unter Wasser setzen der Loggia herbeigeführt. Der im März 2007 festgestellte Schwammbefall beruhe nicht auf Mängeln ihres Werkes. Zudem hätten die Kläger der Beklagten keine Frist zur Nachbesserung gesetzt und Mängelbeseitigungsmaßnahmen abgelehnt. Die von den Klägern für notwendig erachteten Mangelbeseitigungsarbeiten seien nicht erforderlich.

15

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Anhörung der Sachverständigen T. und F. Mit am 21. Februar 2011 verkündetem Grundurteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe der Senat zur näheren Sachdarstellung verweist, hat das Landgericht die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtet. Alle denkbaren Ursachen des Schwammbefalls beruhten auf einem Mangel am Werk der Beklagten bzw. lägen in deren Verantwortungsbereich.

16

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Ziel der Klageabweisung weiterverfolgt und die Verletzung rechtlichen Gehörs rügt, weil entscheidungserhebliche Ausführungen nicht berücksichtigt worden seien, sowie die Verletzung der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme, weil die Ausführungen des privat von den Klägern beauftragten Sachverständigen N. einbezogen worden seien, ohne dass er gehört wurde. Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil.

17

Wegen des weiteren Parteivorbringens verweist der Senat auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen.

18

II.

Die Berufung ist unbegründet.

19

Die Kläger können von der Beklagten die erforderlichen Kosten für die Erstellung eines Notablaufs der Loggia am Anbau ihres Hauses An der H. 6 in L., die fachgerechte Abdeckung der Loggia, für die fachgerechte Verlegung einer Dampfsperre der Außenwandkonstruktion und für die Sanierung des Gebäudes aufgrund Befalls mit echtem Hausschwamm verlangen, § 631 Abs. 1, § 633 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, 3 BGB.

20

1. Der Anspruch der Kläger auf Ersatz der Kosten für die Beseitigung der Mängel ist nicht verjährt (vgl. Seite 31 des Schriftsatzes der Beklagten vom 18. Januar 2010, Bl. 96 d.A.; Seite 28 der Berufungsbegründung, Bl. 386 d.A.).

21

Die Parteien haben mit handschriftlichem Zusatz zu Nummer 2 Satz 1 der allgemeinen Auftragsbedingungen zum Bauauftrag vom 2. November 2002 (Anlage K 2 zur Klageschrift, Bl. 17 d.A.) und am 28. Juli 2003 (vgl. Abnahmeprotokoll, Anlage K 1 zur Klageschrift, Bl. 14 d.A.) vereinbart, dass die "Gewährleistung (...) 5 Jahre gemäß BGB (beträgt)". Diese 5-jährige Frist war bei Zustellung der Klage am 24. November 2009 nicht abgelaufen.

22

a) Sie begann am 29. Juli 2003, § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, § 640 Abs. 1 Satz 1, § 187 Abs. 1 BGB. Am 28. Juli 2003 haben die Kläger "nach eingehender Besichtigung (...) die von der (Beklagten) gemäß Vertrag vom 2. November 2002 geleisteten Arbeiten als vertragsgerecht ab(genommen)" (vgl. Abnahmeprotokoll vom 28. Juli 2003, Anlage K 1 zur Klageschrift, Bl. 14 d.A.), auch wenn der "Wassereinbruch beim Gully-Loggia (...) vorerst beobachtet (werden sollte)" (wie vor). Die Kläger haben das Abnahmeprotokoll ohne weitere Zusätze nach einem Hinweis auf die Gewährleistungsfrist unterzeichnet.

23

b) Die Verjährung wurde am 2. Juli 2007 gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB. An diesem Tag wurde der Beklagten der Antrag der Kläger auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zugestellt (Bl. 21 R der Beiakten 3 H 6/07 Amtsgericht Stolzenau). Diese Hemmung erfasste sämtliche mit der Klage geltend gemachte Ansprüche der Kläger und bezog sich nicht lediglich auf den Pilzbefall des Anbaus (vgl. Seite 28 der Berufungsbegründung, Bl. 386 d.A.). Das selbständige Beweisverfahren bezog sich auf die nunmehr auch begehrte Erstattung der Kosten für die Beseitigung der vorgenannten Mängel am Werk der Beklagten. Die Kläger verfolgten mit dem selbständigen Beweisverfahren das Ziel, den im März 2007 im Anbau ihres Gebäudes festgestellten Pilzbefall (vgl. Seite 4 des Schriftsatzes der Beklagten vom 18. Januar 2010, Bl. 69 d.A.) zu sanieren (vgl. Frage Nr. 3 der Antragsschrift im selbständigen Beweisverfahren vom 27. Juni 2007, Bl. 2 der Beiakten 3 H 6/07 Amtsgericht Stolzenau). Deshalb begehrten sie, die Ursachen der Schimmelbildung zu erforschen, welche sie in einem Mangel der Werkleistung der Beklagten vermuteten, von der sie eine Sanierung entsprechend der Empfehlung im mikrobiologischen Gutachten des Institutes I. für angewandte Toxikologie der Universität O. vom 20. April 2007 (Anlage zur Antragsschrift im selbständigen Beweisverfahren, Bl. 9 ff. der Beiakten 3 H 6/07 Amtsgericht Stolzenau; Seite 3 der Antragsschrift, Bl. 3 des vorgenannten Verfahrens) forderten.

24

c) Bei Erhebung der Klage (§ 253 Abs. 1, § 261 Abs. 1 ZPO) am 24. November 2009 (Bl. 1, 59 d.A.) war der Lauf der Verjährung noch gehemmt (§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB). Das selbständige Beweisverfahren dauerte an. Die dort beauftragte Sachverständige T. legte ihr Ergänzungsgutachten am 1. Dezember 2009 vor (Bl. 333 ff. d. Beiakten Amtsgericht Stolzenau 3 H 6/07), der Sachverständige F. legte sein Ergänzungsgutachten am 16. Januar 2010 vor (Bl. 353 ff der Beiakten 3 H 6/07 Amtsgericht Stolzenau).

25

2. Der von der Beklagten errichtete Anbau ist mangelhaft. Er hat nicht die für die gewöhnliche Verwendung geeignete Beschaffenheit (§ 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB).

26

a) Der von der Beklagten errichtete Anbau ist mit echtem Hausschwamm befallen.

27

aa) Die Beklagte selbst stellte bei Öffnen der Außenwand einen Pilzbefall fest (vgl. S. 4 des Schriftsatzes der Beklagten vom 18. Januar 2010, Bl. 69 d.A.). Dies wurde bestätigt durch die Untersuchung des Sachverständigen F. der am Holz des Anbaus aufgrund Untersuchung einer entnommenen Probe im Institut für Schädlingsanalyse Dr. M. S. den Befall mit aktivem echtem Hausschwamm feststellte (vgl. S. 4 seines Ergänzungsgutachtens vom 9. Juni 2008, Bl. 147 der Beiakten 3 H 6 /07 Amtsgericht Stolzenau, sowie S. 2 des Untersuchungsberichtes der Institutes für Schädlingsanalyse Dr. M. S. vom 23. Mai 2008, Bl. 152 der vorgenannten Beiakten).

28

bb) Dass der Sachverständige F. in seinem Gutachten vom 29. November 2007 zunächst keine Sporen von Holz zerstörenden Pilzen festgestellt hat (vgl. Seite 4 des Gutachtens im Verfahren 3 H 6/07 Amtsgericht Stolzenau, Bl. 59 der Beiakten), ist unerheblich. Der Sachverständige hat "nur die sichtbaren Oberflächen" (wie vor) begutachtet und nicht die "verbauten Teile, wie Außenwände, Zwischenwände und andere Teile", zu deren Öffnung ein weiterer Termin erforderlich war, aufgrund dessen der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 9. Juni 2008 im Verfahren 3 H 6/07 Amtsgericht Stolzenau (Bl. 144 ff. der Beiakten) im Bereich der Probe 2 Befall mit aktivem echten Hausschwamm festgestellt hat.

29

b) Die Loggia ist nicht ausreichend gegen eindringendes Wasser geschützt.

30

aa) Sie verfügte über keinen Notüberlauf. Ein solcher war nach den Feststellungen der gerichtlich beauftragten Sachverständigen T. aufgrund der DIN 1986 erforderlich (vgl. Bl. 15 deren Gutachten vom 30. Juni 2009, Bl. 255 der Beiakten 3 H 6/07 Amtsgericht Stolzenau). Er war bei einem stufenlosen Übergang zum Schlafzimmer zu planen (vgl. Seite 11 der Berufungsbegründung, Bl. 369 d.A.), da auch in diesem Fall "ein zweiter Bodenablauf (...) auszuführen gewesen" wäre (vgl. Aussage der Sachverständigen T. im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 1. November 2010, Seite 2 des Protokolls, Bl. 215 d.A.).

31

bb) Die Beklagte hat die Loggia nicht wie bei einer hier vorhandenen Dachneigung bis 5 Grad zu einer Höhe von mindestens 15 cm über der Oberfläche des Holzbohlenbelages abgedichtet und die hinterläufigen Wandanschlüsse nicht gegen Abrutschen des oberen Randes gesichert. Die Abdichtung endet maximal 5 cm über der Oberkante, bzw. teilweise mit der Oberkante der Holzbohlen (vgl. Bl. 16 des Gutachtens der Sachverständigen T. vom 30. Juni 2009, Bl. 256 der Beiakten 3 H 6/07 Amtsgericht Stolzenau). Eine Absicherung und Abdichtung war trotz der vorhandenen Holzverkleidung (vgl. Seite 11 der Berufungsbegründung, Bl. 369 d.A.) erforderlich, denn diese "kann hinterläufig sein, eben durch Flugschnee oder sich stauendes Wasser", weil sie nicht fugenlos ist (vgl. Aussage der Sachverständigen T. im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 1. November 2010, Seite 3 des Protokolls, Bl. 216 d.A.).

32

cc) Die Beklagte hat die in den Außenwänden erforderliche Dampfsperre nicht lückenlos ausgeführt und nicht lückenlos luftdicht angeschlossen. Elektrokabel und Steckdosen einschließlich ihrer Verkabelung bildeten Leckagen. Im Bereich des Anschlusses der Innenwände endete die Dampfsperre offen (Bl. 30 f des Gutachtens der Sachverständigen T. vom 30. Juni 2009, Bl. 270 f der Beiakten 3 H 6/07 Amtsgericht Stolzenau).

33

(1) Gegen die Durchlässigkeit der Dampfsperre spricht nicht, dass die Beklagte die Konstruktion mit Hohlwanddosen ausgeführt hat (vgl. Seite 3 deren Schriftsatzes vom 26. August 2009 im Verfahren 3 H 6/07 Amtsgericht Stolzenau, Bl. 304 der Beiakten). Vorliegend verwendete die Beklagte perforierte einfache Hohlwanddosen und nicht spezielle für Holzbauten zu verwendende Hohlwanddosen, die luftdicht sind (vgl. Aussage der Sachverständigen T. im Termin zur mündlichen Verhandlung am 1. November 2010, Seite 3 des Protokolls, Bl. 216 d.A.).

34

(2) Auch wenn Innenwände keine Dampfsperre benötigen (vgl. Aussage der Sachverständigen T. im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 1. November 2010, Seite 4 des Protokolls, Bl. 217 d.A.), waren sie im Hinblick auf ihren Anschluss an die Außenwände in die Dampfsperre einzubinden, die nicht - wie vorliegend - offen auf der Innenseite enden durfte, wodurch die Innenwand auf ihrer ganzen Höhe eine Leckage bildet (vgl. Bl. 32 des Gutachtens der Sachverständigen T. vom 30. Juni 2009 und S. 4 des Ergänzungsgutachtens der Sachverständigen T. vom 1. Dezember 2009 im Verfahren 3 H 6/07 Amtsgericht Stolzenau, Bl. 272, 336 der Beiakten). Dabei reicht es nicht aus, dass die Dampfsperre durch Span- und Gipskartonplatten an der Innenwand festgedrückt wird, sie muss vielmehr hinter der Innenwand durchgeführt und damit vollflächig auf der Außenwand verlegt werden (Aussage der Sachverständigen T. im Termin zur mündlichen Verhandlung am 1. November 2010, Seite 5 des Protokolls, Bl. 218 d.A.).

35

c) Die Beklagte hat die von ihr und ihren Subunternehmerinnen G. und K. im April 2007 durchgeführte Sanierung des seinerzeit festgestellten Pilzbefalls, in deren Rahmen Hölzer und Plattenmaterial entfernt und gegen neues ausgetauscht, sowie die angrenzenden Flächen abgeflammt wurden (vgl. Seite 4 des Schriftsatzes vom 18. Januar 2010, Bl. 69 d.A.), mangelhaft ausgeführt. Die Bereiche sind nicht nachhaltig und nicht im Rahmen der DIN 68800 saniert worden. Bei dem neu eingebauten Holz fehlen die vorgeschriebenen vorbeugenden Holzschutzmittel (Seiten 4 und 6 des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen F. vom 9. Juni 2008 im Verfahren 3 H 6/07 Amtsgericht Stolzenau, Bl. 147, 149 d. Beiakten), wogegen nicht spricht, dass die Beklagte behauptet, behandeltes Holz verwandt zu haben (vgl. Seite 12 des Schriftsatzes der Beklagten vom 18. Januar 2010, Bl. 77 d.A., Seite 21 der Berufungsbegründung Bl. 379 d.A.). Denn Holzschutzmittel konnte das Institut für Schädlingsanalyse Dr. M. S. nach seinem Untersuchungsbericht vom 30. Mai 2008 bei zwei von drei Proben nicht feststellen (Anlage zum Ergänzungsgutachten des Sachverständigen F. vom 9. Juni 2008 im Verfahren 3 H 6/07 Amtsgericht Stolzenau, Bl. 155 ff. der Beiakten).

36

3. Die unzureichende Abdichtung des Anbaus gegen eindringendes Wasser ist ursächlich für den Schwammbefall. Die Beklagte hat den zugunsten der Kläger bestehenden Anschein, dass der Schwammbefall des Anbaus an deren Haus aufgrund der Mängel ihres Werkes (s.o. 2. b) und c)) entstanden ist, nicht zu erschüttern vermocht.

37

a) Die Mängel am von der Beklagten errichteten Anbau verursachten ein Eindringen von Wasser, welches Hausschwamm für seine Entstehung benötigt (vgl. S. 17 des Schriftsatzes der Beklagten vom 18. Januar 2010, Bl. 82 d.A.).

38

aa) Bereits vor Abnahme des Werkes der Beklagten war Wasser in den errichteten Anbau gelaufen, dessen Menge die Parteien nicht als gering ansahen. Dies ergibt sich aus dem Abnahmeprotokoll vom 28. Juli 2003 (Anlage K 1 zur Klageschrift, Bl. 14 d.A.), nach dem es zu einem "Wassereinbruch beim Gully - Loggia" gekommen war, der "vorerst beobachtet" werden sollte.

39

bb) Am 11. September 2003 zeigten die Kläger der Beklagten "extreme Durchfeuchtungen" unter der Loggia an, weshalb die von der Beklagten mit der Inaugenscheinnahme beauftragte Subunternehmerin G. vermutete, "dass Feuchtigkeit von der Loggia nach Außen über die Außenwand abgeflossen (war)" (vgl. S. 2 des Schriftsatzes der Beklagten von 18. Januar 2010, Bl. 67 d.A.), auch wenn "Erkenntnisse (...) die die Ursache der (...) gemeldeten Feuchtigkeitserscheinungen erkennen ließ(en)" (S. 8 der Berufungsbegründung, Bl. 366 d.A.), nicht gewonnen werden konnten.

40

cc) Im April 2004 meldeten die Kläger der Beklagten braune Flecken an der Decke im Duschbad, weshalb die Klägerin die Firma G. informierte, die sich vor Ort begab und dort Abdichtungsarbeiten ausführte (S. 2 der Klageschrift, Bl. 2 d.A.). Soweit die Beklagte "heute nicht mehr sagen (kann)" (vgl. S. 3 des Schriftsatzes der Beklagten vom 18. Januar 2010, Bl. 68 d.A.), ob und gegebenenfalls welche Arbeiten die Firma G. ausgeführt hat, ist dieser Vortrag nicht hinreichend. Bei der Firma G. handelt es sich um die von ihr eingeschaltete Subunternehmerin und die Beklagte "mutmaßt" (wie vor) selbst, dass diese Arbeiten ausgeführt hat.

41

dd) Nachdem die Beklagte am 23. April 2004 "Feuchtigkeit in der gesamten Decke" (vgl. S. 3 des Schriftsatzes der Beklagten vom 18. Januar 2010, Bl. 68 d.A.) festgestellt hatte, erstellte ihre Subunternehmerin G. die Loggia neu. Deren Betriebshaftpflichtversicherer regulierte nach einer Besichtigung vor Ort die Arbeiten (wie vor).

42

ee) Am 14. März 2007 meldeten die Kläger Verfärbungen an der Fußleiste der Außenwand in dem Bereich, wo "damals" Durchfechtungen an der Decke zu sehen gewesen waren. Wiederum nahm die Beklagte Sanierungsarbeiten vor. Sie "öffnete punktuell die Außenwand und stellte (...) Pilzbefall fest (, ...) durch (den) die Innenwandteile im Fußbodenbereich teilweise angegriffen waren"(S. 4 des Schriftsatzes der Beklagten vom 18. Januar 2010, Bl. 69 d.A.), weshalb sie ihre Subunternehmerin G. benachrichtigte und die "morschen Stiele" (wie vor) austauschte und "die Hölzer und das Plattenmaterial entfernt(e) und gegen neue (austauschte), sowie die angrenzenden Flächen (abflammte) (wie vor). Anschließend ging sie davon aus, dass von "ihr aus keine weiteren Arbeiten mehr durchzuführen (waren, weil d)ie befallenen Hölzer (...) komplett ausgebaut und entsorgt (seien)" (vgl. auch Schreiben der Beklagten vom 15. Mai 2007, Anlage B 1 zu deren Schriftsatz vom 18. Januar 2010 Bl. 98 d.A.)

43

ff) Unerheblich ist die Behauptung der Beklagten, weder im September 2003 sei es zu extremen Durchfeuchtungen unterhalb der Loggia gekommen, noch seien solche im April 2004, bevor die Kläger den Regen auf der Loggia simuliert haben, vorhanden gewesen (vgl. Seite 8, 12, 20 der Berufungsbegründung, Bl. 366, 370, 378 d.A.), weshalb die von ihr benannten Zeugen nicht zu vernehmen waren. Zum Einen widerspricht dies der Darstellung der Beklagten, der Abfluss von Feuchtigkeit über die Außenwand sei 2003 vermutet worden (Seite 2 des Schriftsatzes der Beklagten vom 18. Januar 2010, Bl. 67 d.A.) und ihre Subunternehmerin habe mutmaßlich (s.o. cc) Anfang April 2004 Arbeiten vorgenommen und habe Ende April die Loggia neu erstellt (s.o. dd)), nachdem die gesamte Decke feucht war (Seite 3 des vorgenannten Schriftsatzes, Bl. 68 d.A.), was unnötig gewesen wäre, wenn es keinen Schaden gegeben hätte. Zum Anderen änderte dies nichts daran, dass -wie dargestellt- durch deren Undichtigkeit (siehe oben 2. b)) Feuchtigkeit in das Bauwerk eindringen konnte.

44

gg) Gegen einen Feuchtigkeitseinbruch spricht ebenfalls nicht, dass die Sachverständige T. im Rahmen ihrer Begutachtung keine Feuchtigkeit in der Abseite der Loggia festgestellt hat (vgl. Bl. 16 deren Gutachten vom 30. Juni 2009, Bl. 256 d. Beiakten 3 H 6/07 Amtsgericht Stolzenau). Die Beklagte selbst hat am 23.April 2004 "Feuchtigkeit in der gesamten Decke fest(gestellt)" (S. 3 des Schriftsatzes der Beklagten vom 18. Januar 2010, Bl. 68 d.A.). Die Sachverständige T. hat die Loggia erst besichtigt, nachdem diese, wie dargestellt (s.o. dd), neu erstellt worden war. Sie hat Feuchtigkeitsspuren an Bauteilen festgestellt (Aussage der Sachverständigen im Termin zur mündlichen Verhandlung am 1. November 2010, Seite 6 des Protokolls, Bl. 219 d.A.).

45

b) Es kann nicht festgestellt werden, dass sich der Hausschwamm im Anbau aufgrund anderer Ursache, als durch den Mangel am Werk der Klägerin entwickelt hat. Ebensowenig kann festgestellt werden, dass die Kläger schuldhaft zur Entwicklung des Hausschwammes beigetragen (§ 254 Abs. 1 BGB) haben.

46

aa) Soweit eine Regensimulation, also das Aufbringen von Wasser in einer Höhe von ca. 1 cm (vgl. S. 3 des Schriftsatzes der Kläger vom 18. Mai 2010, Bl. 142 d.A.) auf der Loggia durch die Kläger im April 2007 einen Wassereinbruch verursachte, beruhte das Eindringen dieses Wassers auf einem von der Beklagten verursachten Baumangel. Die Abdichtung der Loggia musste ebenso wie gegen tatsächlichen Regen, gegen simulierten Regen dicht sein. Die Beklagte hatte die Loggia wie dargestellt (siehe oben 2. b) aa)) nicht mit einem Notüberlauf ausgestattet und auch deren Abdichtung (siehe oben 2. b) bb)) nicht ordnungsgemäß gegen hinterlaufendes Wasser gesichert, was bei einem genutzten Fachdach, um welches es sich bei der Loggia handelt (vgl. Bl. 15 des Gutachtens der Sachverständigen T. vom 30. Juni 2009 im Verfahren 3 H 6/07 Amtsgericht Stolzenau), erforderlich gewesen wäre.

47

bb) Gleiches gilt, soweit die Beklagte behauptet, spielende Kinder könnten für den Wassereintritt verantwortlich sei (vgl. Seite 20 des Schriftsatzes der Beklagten vom 10. Dezember 2010, Bl. 253 d.A.; Seite 23 der Berufungsbegründung, Bl. 381 d.A.).

48

cc) Ebenso ist das Wasser nicht aufgrund eines Defektes in Rohrleitungen in den Anbau eingedrungen. Die "durchgeführte Druckprobe durch die Firma B. am innenliegenden Leitungsnetz hat ergeben, (...) dass hier keine Undichtigkeiten vorhanden sind"(vgl. Schreiben der Beklagten vom 15. Mai 2007, Anlage B 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 18. Januar 2010, Bl. 98 d.A.)

49

dd) Soweit die Pilzinfektion aus der Atmosphäre erfolgt wäre, war zu deren Entstehung Feuchtigkeit erforderlich (vgl. Aussage des Sachverständigen F. am 20. Dezember 2010, Seite 2 des Protokolls der mündlichen Verhandlung, Bl. 272 d.A.), welche in dem Anbau ausschließlich aufgrund der bei Abnahme vorhandenen und der von der Sachverständigen T. festgestellten und dargestellten (siehe oben 2. b) und c)) Mängel am Werk der Beklagten gelangt ist. Ein Eindringen über das Pflaster in das Bauwerk wurde weder festgestellt (vgl. Seite 2 des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen F. vom 16. Januar 2010 im Verfahren 3 H 6/07 Amtsgericht Stolzenau, Bl. 354 der Beiakten), noch entlastete es die Beklagte. Denn die Beklagte hatte das Bauwerk, wie dargestellt, abgeschlossen gegen das Eindringen von Feuchtigkeit zu erstellen. Auch eine Kiesschüttung (vgl. Seite 5 des Schriftsatzes der Beklagten vom 18. Januar 2010, Bl. 70 d.A.) verhinderte nicht das Eindringen von Feuchtigkeit (vgl. Seite 2 des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen F. vom 16. Januar 2010 im Verfahren 3 H 6/07, Bl. 354 der Beiakten).

50

ee) Dass der Schwamm sich aus dem Haupthaus der Kläger in Richtung des Anbaus ausgebreitet hat, kann nicht festgestellt werden. Der Schwamm ist im Anbau der Beklagten vorhanden, wo es, wie dargestellt (s.o. 3 a) aa) bis ee)), zu Wassereinbrüchen gekommen ist. Der Sachverständige F., hat in seiner Anhörung am 20. Dezember 2010 erklärt, "ob ein Befall evtl. vom Haupthaus ausgegangen sei, lasse sich jetzt so nicht mehr feststellen (Seite 3 ff. des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2010, Bl. 273 ff. d.A.).

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ff) Auch hatte die Beklagte den Anbau im Jahr 2007 fehlerhaft saniert. Dies kann festgestellt werden, ohne die von der Beklagten benannten Zeugen (vgl. S. 12 ihres Schriftsatzes vom 18. Januar 2010, Bl. 77 d.A.; S. 22 der Berufungsbegründung, Bl. 380 d.A.) zu vernehmen. Dass die Zeugen die an die Sanierung angrenzenden Bereiche auf Schwammbefall untersucht hätten, behauptet die Beklagte nicht. Der Sachverständige F. hat auch nach der durchgeführten Sanierung wie dargestellt (s.o. 2. a)) Schwammbefall des Anbaus festgestellt, der auf einer "nicht nachhaltig(en Sanierung) im Rahmen der DIN 68800"(S. 4 des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen F. vom 9. Juni 2008 im Verfahren

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3 H 6/07, Antragsicht Stolzenau, Bl. 147 der Beiakten) beruhte.

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c) Dass das Landgericht den privat von den Klägern beauftragen Sachverständigen N. im Hinblick auf die Ausbreitung des Hausschwammes und die erforderlichen Sanierungsarbeiten nicht angehört hat, ist unerheblich, da es auf dessen Bekundungen - wie dargestellt s.o. 2. und 3 a) und b) - weder im Hinblick auf die Mangelhaftigkeit des Werkes der Beklagten noch auf deren Ursächlichkeit für den Schwammbefall ankommt.

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4. Die Kläger haben der Beklagten mit Schreiben vom 26. Juni 2008 (Anlage K 26 zum Schriftsatz der Kläger vom 18. Mai 2010, Bl. 171 d.A.) und vom 7. August 2009 (Anlage K 7 zur Klageschrift Bl. 31 ff. d.A.) eine Frist zur Beseitigung der Mängel gesetzt (vgl. Bl. 26 d. Berufungsbegründung, Bl. 384 d.A.).

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a) Sie haben die Beklagte mit Schreiben vom 26. Juni 2008 unter Bezugnahme auf das Ergänzungsgutachten des Sachverständigen F. im selbständigen Beweisverfahren 3 H 6/07 Amtsgericht Stolzenau vom 9. Juni 2008 aufgefordert "bis zum 25. Juli 2008 die festgestellten Mängel und evtl. weitere, noch nicht erkennbare Mängel (Befall mit Holz zerstörenden Pilzen, Feuchtigkeit und anderes) im Bereich des Anbaus" (Anlage K 26 zum Schriftsatz der Kläger vom 18. Mai 2010, Bl. 171 d.A.) zu beseitigen.

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aa) Damit haben die Kläger die geforderte Leistung hinreichend bestimmt. Nach den Feststellungen des Sachverständigen F. ergab sich der "genaue Umfang der notwendigen Arbeiten (...) erst im Zuge (der) (...) Schwammbekämpfung" (Seite 4 des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen F. vom 9. Juni 2008, Bl. 147 der Beiakten Amtsgericht Stolzenau 3 H 6/07).

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bb) Indem die Kläger die Beklagte aufforderten, die Sanierung "durch ein geeignetes Fachunternehmen" ausführen zu lassen, schlossen sie diese nicht von der Schadensbeseitigung aus und stellten deren Fachkunde nicht in Frage (vgl. Seite 3 des Schriftsatzes der Beklagten vom 10. Dezember 2010, Bl. 236 d.A.; Seite 26 der Berufungsbegründung, Bl. 384 d.A.). Bei verständiger Würdigung bezog sich der Zusatz der Kläger auf die Ausführungen des Gutachters F., wonach "die Durchführung von Arbeiten (...) nur von einem Fachunternehmen (...) ausgeführt werden (sollte)" (Seite 5 des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen F. vom 9. Juni 2008, Bl. 148 der Beiakten Amtsgericht Stolzenau 3 H 6/07).

58

b) Mit Schreiben vom 7. August 2009 haben die Kläger die Beklagte dazu aufgefordert, auf der Loggia den erforderlichen Notüberlauf einzubauen, die Loggia fachgerecht abzudichten sowie die Dampfsperre ordnungsgemäß herzustellen (Anlage K 7 zur Klageschrift, Bl. 31 d.A.).

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aa) Damit haben sie die von der Beklagten geforderten Arbeiten hinreichend konkret bezeichnet. Wegen der Errichtung der Dampfsperre nahmen sie auf das Gutachten der Sachverständigen T. vom 30. Juni 2009 (Bl. 241 ff. d. Beiakten

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3 H 6/07 Amtsgericht Stolzenau, dort Seite 30 und 31, Bl. 270 f der Beiakten) Bezug, das die Mängel an der vorhandenen Dampfsperre auflistet.

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bb) Die Beklagten können sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die mit diesem Schreiben, das ihnen per Fax am 7. August 2009 zuging (vgl. Anlage K 28 zum Schriftsatz der Kläger vom 18. Mai 2010, Bl. 175 d.A.), bis zum 26. August 2009 gesetzte Frist sei zu kurz gewesen (vgl. Seite 30 des Schriftsatzes der Beklagten vom 18. Januar 2010, Bl. 95 d.A.). Dies führte nicht zur Unwirksamkeit der Fristsetzung, sondern lediglich dazu, dass eine angemessene Frist in Lauf gesetzt worden wäre (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Auflage, § 323 Rdnr. 14).

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cc) Die Kläger haben mit Schreiben vom 28. August 2009 (Anlage B 8 zum Schriftsatz der Beklagten vom 18. Januar 2010, Bl. 112 d.A.) weitere Mängelbeseitigungsarbeiten der Beklagten nicht unberechtigt abgelehnt. Die Beklagten haben die Arbeiten in der von den Klägern gesetzten Frist nicht vorgenommen. Sie haben mit Schreiben vom 25. August 2009 (Anlage B 7 zum Schriftsatz der Beklagten vom 18. Januar 2010, Bl. 111 d.A.) lediglich den Einbau eines Notablaufs, jedoch erst nach Fristablauf am 31. August 2009 angeboten. Dabei haben sie aufgrund des dann kurzfristig möglichen Einbaus zum Ausdruck gebracht, dass dieser auch binnen der gesetzten Frist von 19 Tagen möglich gewesen wäre.

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dd) Die weiteren von den Klägern geforderten Arbeiten haben sie weder angekündigt noch versucht, sie vor Ort vorzunehmen, weshalb es unerheblich ist, dass sie behaupten, die "Sanierungsarbeiten seien bereits in vollem Gange gewesen, als sie zur Mangelbeseitigung ausgefordert worden seien (vgl. S. 26 der Berufungsbegründung, Bl. 384 d.A.).

64

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

65

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

66

Der Streitwert wurde gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG festgesetzt.

Volkmer
Laß
Dr. Straub