Entscheidungsgründe

I. Die zulässige Klage ist nicht begründet.

1. Rechtsgrundlage für die Rückforderung der Zulagen ist § 12 Abs. 2 BBesG. Nach Satz 1 dieser Vorschrift richtet sich die Rückforderung zuviel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des BGB über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Aufgrund dieser Verweisung bestimmen sich die Rechtsfolgen der Rückforderung nach den §§ 818 ff. BGB, wohingegen der Rückforderungstatbestand abschließend mit der Wendung "zuviel gezahlt" in § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG geregelt ist (BVerwG, Urt.v. 28.02.2002 – 2 C 2.01 –, juris, Rn. 18).

2. Dem Kläger wurden zuviel Bezüge gezahlt. Dienstbezüge - zu denen nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG auch Zulagen gehören - sind überzahlt, wenn sie ohne Rechtsgrundlage, d.h. ohne Bestehen eines gesetzlichen Anspruchs oder begünstigenden Verwaltungsaktes, gezahlt wurden. Vorliegend gab es zwischen dem 29. Oktober 2013 und dem 30. April 2014 keinen Rechtsgrund für die Zahlung der Zulagen an den Kläger.

a) Das Fehlen eines Rechtsgrundes ergibt sich allerdings nicht bereits aus den Bescheiden des F. vom 3. Juli 2014, mit dem dieses die Beschwerde gegen die Entziehung der Zulagen als Antrag auf Gewährung der Zulagen bewertet und diesen Antrag ablehnt. Zwar ist der Kläger hiergegen nicht ausdrücklich mit dem Widerspruch vorgegangen. Jedoch hat der Kläger noch vor Eintritt der Bestandskraft der ihm erst am 15. Juli 2014 zugegangen Bescheide vom 3. Juli 2014 „Beschwerde“ gegen den Rückforderungsbescheid vom 23. Mai 2014 eingelegt. Angesichts dessen durfte er davon ausgehen, dass im Rahmen der Rückforderung auch über die Frage zu entscheiden sein würde, ob er im fraglichen Zeitraum zwischen dem 29. Oktober 2013 und dem 30. April 2014 Anspruch auf die Zulagen hatte, zumal er seine Beschwerde mit Verweis auf sein Schreiben vom 20. Juni 2014 und damit mit dem Fortbestehen des Anspruchs auf die Zulagen begründete. Hinzukommt, dass der Anspruch auf Zahlung der Zulagen bei Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen unmittelbar aus dem Gesetz folgt. Einer (konstitutiven) Entscheidung über die Gewährung der Zulage - und mithin auch deren Entziehung - durch Verwaltungsakt bedarf es nicht (OVG NRW, Urt. v. 25.08.2016 - 1 A 1291/15 -, juris, Rn. 24; Nds. OVG, Urt. v. 28.02.2012 - 5 LC 47/10 -, juris, Rn. 34). Das Bundesverwaltungsamt hat dementsprechend, wie es selbst ausführt, die Zulagen nicht mit Bescheid gewährt und auch nicht mit Bescheid entzogen, sondern jeweils mit Änderungsmitteilung zahlbar gemacht bzw. eingestellt.  Vor diesem Hintergrund hätte es einer hinreichend bestimmten Regelung bedurft, dass sich der Anspruch auf die Zulagen nicht mehr unmittelbar nach den gesetzlichen Grundlagen richten, sondern abschließend durch die Bescheide vom 3. Juli 2014 geregelt und der Rückgriff auf das Gesetz als unmittelbare Anspruchsgrundlage versperrt sein soll. Ein solcher Regelungsgehalt lässt sich den Bescheiden vom 3. Juli 2014 aber nicht entnehmen. Aus ihnen ergibt sich schon nicht, dass sie überhaupt eine Regelung für den Zeitraum zwischen dem 29. Oktober 2013 und 30. April 2014  enthalten. Die Bescheide könnten insbesondere auch so verstanden werden, dass mit ihnen lediglich ein Anspruch auf Zahlung der Zulagen für die Zukunft abgelehnt wird.

b) Ein Rechtsgrund für die Zulagenzahlungen zwischen dem 29. Oktober 2013 und dem 30. April 2014 ergibt sich nicht aus den Änderungsmitteilungen vom 3. Juli 2013. Die Änderungsmitteilungen sind keine Verwaltungsakte, sondern weisen auf die Rechtslage hin. Mit ihnen wurden die Zulagen nicht „gewährt“, sondern nur das Vorliegen der Voraussetzungen für die Zahlung der Zulagen gemeldet und entsprechende Zahlungen angekündigt. Darum kommt es auch nicht darauf an, ob dem Kläger die Zulagen „durch“ die Änderungsmitteilungen vom 31. März 2014 rückwirkend wieder entzogen wurden und ob diese Entscheidungen mittlerweile bestandskräftig sind.

c) Ein Rechtsgrund für die Zulagen bzw. dessen Fehlen kann sich hier allein unmittelbar aus dem Gesetz ergeben. Nach dem Gesetz endete der Anspruch auf Zahlung der Zulagen jeweils ab dem 29. Oktober 2013 und bestand nicht bis zum 30. April 2014. Das gilt sowohl für die Erschwernis- (aa)) als auch für die Stellenzulage (bb)).

aa) Rechtsgrundlage für die Gewährung der Erschwerniszulage ist § 23f der Erschwerniszulagenverordnung (EZuLV) in der im hier streitigen Zeitraum geltenden Fassung vom 1. März 2014. Danach wird die Erschwerniszulage u. a. gewährt, wenn der Beamte oder Soldat „als Luftfahrzeugführer verwendet“ wird.

(1) Nach dieser Vorschrift besteht ein Anspruch grundsätzlich nur so lange, wie der Soldat die zur Zulage berechtigende Tätigkeit tatsächlich ausübt. Das bloße Innehaben einer Stelle berechtigt hingegen nicht zum Bezug der Zulage.

Dies ergibt sich zwar noch nicht unmittelbar aus dem Begriff der „Verwendung“, denn eine Verwendung könnte grundsätzlich auch bei der „Verwendung“ auf einem bestimmten Dienstposten vorliegen.

Für ein tätigkeitsbezogenes und nicht ein bloß stellenbezogenes Verständnis des Begriffs der Verwendung sprechen aber die weiteren Regelungen der EZulV, insbesondere §§ 18 und 19 EZulV. So bestimmt § 18 EZulV, dass der Anspruch auf die Zulage grundsätzlich mit der Aufnahme der zulageberechtigenden Tätigkeit entsteht und mit deren Beendigung erlischt. § 19 EZuLV regelt, in welchen Fällen die Zulage bei Unterbrechung der zulageberechtigenden Tätigkeit ausnahmsweise weitergewährt wird. Einer solchen Regelung bedürfte es nicht, wenn - wie der Kläger meint - die Zulage schon bei bloßem Innehaben einer bestimmten Stelle gewährt würde. Auch Sinn und Zweck der Vorschriften sprechen für ein tätigkeitsbezogenes Verständnis. Die Erschwerniszulage wird insbesondere wegen der Erschwernisse durch die Besonderheiten des Arbeitsplatzes Flugzeug und durch die besonderen Gefahren der Tätigkeit, die einen extrem hohen Aufmerksamkeitsgrad erfordern, gewährt (BRDrucks 187/98 S. 22). Diese Erschwernisse bestehen jedoch lediglich, wenn diese Aufgaben auch tatsächlich wahrgenommen werden (s. ebenso OVG NRW, Urt. v. 17.07.2012 - 1 A 461/11 -, juris, Rn. 15; VG München, Urt. v. 22.03.2013 - M 21 K 11.2295 -, juris, Rn. 22; VG Augsburg, Urt. v. 24.11.2011 - Au 2 K 11.200 -, juris, Rn. 17).

Nach diesen Vorgaben hatte der Kläger zwischen dem 29. Oktober und dem 30. April 2014 keinen Anspruch auf die Erschwerniszulage und bezog diese somit ohne Rechtsgrund. Durch ärztliche Mitteilung vom 29. Oktober 2014 wurde festgestellt, dass der Kläger nicht länger wehrfliegerverwendungsfähig ist; die Wehrfliegerverwendungsfähigkeit dauert im gesamten hier maßgeblichen Zeitraum an. Dieser Feststellung ist der Kläger nicht entgegengetreten. Aufgrund dieser Feststellung hat der Kläger bis einschließlich April 2014 keine Aufgaben als Luftfahrzeugführer wahrgenommen. Die Voraussetzungen für die Gewährung der Fliegerzulage lagen somit zwischen dem 29. Oktober und dem 30. April 2014 nicht vor.

(2) Auch ein Anspruch auf (zeitweise) Weitergewährung der Erschwerniszulage bestand in diesem Zeitraum nicht. Nach § 19 Abs. 1 Satz 1 EZulV wird die Erschwerniszulage weitergewährt bei Unterbrechung u. a. im Falle eines Erholungsurlaubs (Nr. 1), eines Sonderurlaubs unter Fortzahlung der Dienstbezüge (Nr. 2) oder einer Erkrankung einschließlich Heilkur (Nr. 3), soweit in den §§ 20 bis 26 EZulV nichts anderes bestimmt ist. Gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 EZulV besteht der Anspruch u. a im Fall der Erkrankung weiter bis zum Ende Monats, der auf den Eintritt der Unterbrechung folgt.

Es ist weder ersichtlich, dass die zulageberechtigende Tätigkeit im Sinne dieser Vorschrift lediglich unterbrochen war, noch dass ein Sachverhalt vorlag, der zu einer Weitergewährung der Zulage führen würde. Insbesondere hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers auch auf die ausdrückliche Frage des Gerichts nicht vorgetragen, die Wehrfliegerverwendungsunfähigkeit des Klägers beruhe auf einer Erkrankung des Klägers.

bb) Rechtsgrundlage für die Zahlung der Fliegerzulage ist § 42 BBesG i. V. m. Vorb. Nr. 6 der Anlage I zum BBesG - BBesO A und B (im Folgenden: Vorb. 6 BBesO). Gemäß § 42 Abs. 1 BBesG kann eine Stellenzulage für herausgehobene Funktionen vorgesehen werden. Als solche herausgehobene Funktion bestimmt Vorb. 6 Abs. 1 Nr. 1 BBesO u. a. die Verwendung als Luftfahrzeugführer mit der Erlaubnis zum Führen sonstiger strahlgetriebener Flugzeuge oder sonstiger Luftfahrzeuge oder als Luftfahrzeugoperationsoffizier.

(1) Diese Vorschriften setzen ebenfalls voraus, dass der Beamte die herausgehobene Tätigkeit, um derentwillen die Zulage gewährt wird, auch tatsächlich ausübt (ebenso VG Kassel, Urt. v. 25.11.2013 -1 K 203/13.KS -, juris, Rn. 22 ff.). Zwischen dem 29. Oktober und dem 30. April hatte der Kläger somit keinen Anspruch auf Zahlung der Stellenzulage.

Dass der Anspruch auf die Stellenzulage an die Ausübung der Tätigkeit anknüpft, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 42 Abs. 3 BBesG, der bestimmt, dass eine Stellenzulage nur für die Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion gewährt werden darf. Die Wahrnehmung von Funktionen (Aufgaben) ist nämlich ein auf die tatsächliche Sachlage abstellender Begriff, der grundsätzlich die tatsächliche Erfüllung der betreffenden Aufgaben erfordert (BVerwG, Urt. v. 12.09.1994 - 2 C 7/93 -, juris, Rn. 10). Entsprechendes ergibt sich aus der Auslegung der Vorb. 6 Abs. 1 BBesO. Zwar ist der Begriff der Verwendung in Vorb. 6 Abs. 1 BBesO neutral und könnte auch im Sinne einer Verwendung auf einem grundsätzlich zulageberechtigenden Dienstposten zu verstehen sein. Vorb. 6 Abs. 2 Nr. 1 regelt aber, dass eine Stellenzulage nach Beendigung der Verwendung weitergewährt wird, wenn der Soldat oder Beamte mindestens fünf Jahre in einer fliegerischen Tätigkeit verwendet worden ist. Jedenfalls aus dieser Regelung ergibt sich, dass das Innehaben eines grundsätzlich zulageberechtigenden Dienstpostens nicht ausreicht, sondern vielmehr die tatsächliche Ausübung der zulagenberechtigende Tätigkeit erforderlich ist (vgl. auch BVerwG, Urt. v. 12.09.1994 - 2 C 7/93 -, juris, zur sog. Sicherheitszulage nach Nr. 8 Vorb. BBesO). Zwar wird das Merkmal der tatsächlichen Ausübung der zulagenberechtigenden Tätigkeit noch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Dienstausübung tatsächliche Hinderungsgründe - wie Erholungsurlaub oder Krankheit - entgegenstehen (BVerwG, Urt. v. 12.09.1994 - 2 C 7/93 -, juris m. w. Nachw.). Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger die Tätigkeit lediglich aufgrund solcher tatsächlicher Hinderungsgründe nicht ausüben konnte. Der Ausübung der zulagenberechtigenden Tätigkeit stand vielmehr die Feststellung entgegen, dass der Kläger nicht mehr wehrfliegerverwendungsfähig war.

(2) Der Kläger hatte auch keinen Anspruch auf Weitergewährung der Stellenzulage im hier maßgeblichen Zeitraum zwischen dem 29. Oktober 2013 und dem 30. April 2014. Ein solcher Anspruch besteht nach Vorb. 6 Abs. 2, wenn die weitere zulagenberechtigende Verwendung infolge eines Dienstunfalls ausgeschlossen ist oder wenn der Soldat oder Beamte mindestens fünf Jahre eine zulagenberechtigende Tätigkeit ausgeübt hat. Beides ist hier nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen worden.

3. Die Rechtsfolgen der Rückforderung richten sich nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Danach kann der Kläger dem Rückforderungsanspruch der Beklagten grundsätzlich nach § 818 Abs. 3 BGB die Entreicherungseinrede wegen Verbrauchs der zugeflossenen Mittel entgegenhalten.

a) Auf den Wegfall der Bereicherung kann sich gemäß § 819 Abs.1 BGB allerdings nicht berufen, wer den Mangel des rechtlichen Grundes kannte. Nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG steht es der Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes der Zahlung gleich, wenn der Mangel so offensichtlich war, dass der Empfänger ihn hätte erkennen müssen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist der Mangel des rechtlichen Grundes für die Zahlung von Bezügen dann offensichtlich, wenn der Empfänger ihn nur deshalb nicht erkannt hat, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße außer Acht gelassen, also grob fahrlässig gehandelt hat. Der Betreffende haftet somit - anders ausgedrückt - auch dann verschärft, wenn er den Fehler durch Nachdenken oder logische Schlussfolgerung hätte erkennen können. Letztlich ist das Fehlen eines Rechtsgrundes für die Zahlung dann offensichtlich, wenn es für den Empfänger ohne weiteres erkennbar ist (BVerwG, Urt. v. 26.04.2012 - 2 C 4/11 -, juris Rn. 10; BVerwG, Urteil vom 26.4.2012 - 2 C 15/10 -, juris, Rn. 16).

Zu den Sorgfaltspflichten des Beamten gehört aufgrund seiner beamtenrechtlichen Treuepflicht auch, die Besoldungsmitteilungen bei besoldungsrelevanten Änderungen im dienstlichen oder persönlichen Bereich auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und auf Überzahlungen zu achten (BVerwG, Urteil vom 26.4.2012 - 2 C 15/10 -, juris, Rn. 17).

Für die Beurteilung, ob der Beamte die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders hohem Maße außer Acht gelassen hat, ist auf die individuellen Kenntnisse und Fähig-keiten des Empfängers (z. B. Vor- und Ausbildung, dienstliche Tätigkeit) zur Prüfung der ihm zuerkannten Beträge abzustellen (BVerwG, Urteil vom 26.4.2012 - 2 C 15/10 -, juris, Rn. 17).

b) Nach diesen Vorgaben hätte der Kläger erkennen müssen, dass ihm die Erschwernis- und die Stellenzulage ab dem Zeitpunkt, in dem der Wegfall seiner Wehrfliegerverwendungsfähigkeit festgestellt wurde, nicht mehr zustanden. Er kann sich somit nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen.

In den Änderungsmitteilungen vom 3. Juli 2013, in denen darüber informiert wird, dass der Kläger die Zulagen bis auf weiteres erhalten soll, ist jeweils unter der Überschrift „Wichtige Hinweise (Auszüge aus den Anspruchsgrundlagen)“ dargelegt, dass die Zahlung der jeweiligen Zulage regelmäßig mit Ablauf des Tages einzustellen ist, an dem die zulageberechtigende Tätigkeit letztmals ausgeübt wird oder die Verwendung endet. Dieser Hinweis befindet sich jeweils auf der Vorderseite der jeweiligen Änderungsmitteilung, ist dick gedruckt und optisch abgesetzt.

Schon aufgrund dieses Hinweises musste der Kläger davon ausgehen, dass ihm mit dem Ende seiner Wehrfliegerverwendungsfähigkeit ein Anspruch auf die Zulagen nicht mehr zustehen würde. Denn aufgrund dieses Sachverhaltes konnte er die zulageberechtigende Tätigkeit nicht länger ausüben. Der Kläger hat jeweils eine Abschrift der Änderungsmitteilungen erhalten; dem diesbezüglichen Vortag der Beklagen ist er - auch auf ausdrückliche Frage des Gerichts in der mündlichen Verhandlung -  nicht entgegengetreten. Der Hinweis auf den Änderungsmitteilungen ist gut erkennbar. Aus ihm ergibt sich ohne weiteres, jedenfalls aber durch Nachdenken oder logische Schlussfolgerung, dass ein Anspruch auf die Zulagen nur für die Dauer der Tätigkeit, nicht aber für das bloße Innehaben eines Dienstpostens gewährt wird.

3. Die vom Bundesverwaltungsamt getroffene Billigkeitsentscheidung ist nicht rechtsfehlerhaft.

a) Nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG kann aus Billigkeitsgründen ganz oder teilweise von der Rückforderung abgesehen werden. Bei der Billigkeitsentscheidung ist von besonderer Bedeutung, wessen Verantwortungsbereich die Überzahlung zuzuordnen ist und in welchem Maße ein Verschulden oder Mitverschulden hierfür ursächlich war. Ein Mitverschulden der Behörde an der Überzahlung ist in die Ermessensentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG einzubeziehen. Deshalb ist aus Gründen der Billigkeit in der Regel von der Rückforderung teilweise abzusehen, wenn der Grund für die Überzahlung in der überwiegenden behördlichen Verantwortung liegt. Ist in diesen Fällen der Beamte entreichert, kann sich aber auf den Wegfall der Bereicherung nicht berufen, muss sich die überwiegende behördliche Verantwortung für die Überzahlung in der Billigkeitsentscheidung niederschlagen. Angesichts dessen erscheint bei überwiegendem behördlichen Mitverschulden ein Absehen von der Rückforderung in der Größenordnung von 30 Prozent des überzahlten Betrages im Regelfall angemessen. Bei Hinzutreten weiterer Umstände, etwa besonderer wirtschaftlicher Probleme des Beamten, kann auch eine darüber hinausgehende Ermäßigung des Rückforderungsbetrages in Betracht kommen (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.04.2012 - 2 C 15.10 -, juris, Rn. 25 f.; Nds. OVG, Urt. v.  28.04.2015 - 5 LB 149/14 -, juris, Rn. 47).

b) Nach diesen Vorgaben ist die Billigkeitsentscheidung des Bundesverwaltungsamts nicht zu beanstanden. Das Bundesverwaltungsamt hat dem Kläger die Möglichkeit der Ratenzahlung eingeräumt. Damit hat es die wirtschaftliche Situation des Klägers sowie den behördlichen Verantwortungsbeitrag für die entstandene Überzahlung berücksichtigt. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Bundesverwaltungsamt darüber hinaus nicht von einer Rückforderung eines Teils des überbezahlten Betrags abgesehen hat. Denn das Bundesverwaltungsamt trägt nicht die überwiegende Verantwortung für die Überzahlung. Zwar ist davon auszugehen, dass die Ursache für die Überzahlung darin liegt, dass die personalbearbeitende Stelle die die Besoldung zahlende Stelle nicht sofort vom Wegfall der Wehrfliegerverwendungsfähigkeit des Klägers unterrichtete. Eine solche Verzögerung ist jedoch im Rahmen der Massenverwaltung auch bei Anwendung größter Sorgfalt nicht gänzlich zu vermeiden. Ohne ein Hinzutreten verschärfender Umstände - etwa bei einem Unbemerktbleiben des Fehlers auch bei nachfolgenden Kontrollen bzw. Eingaben in das System oder aber über lange Zeit - ist allenfalls von einem ganz geringfügigen Verschulden auf Seiten der Behörde auszugehen (vgl. Nds. OVG, Urt. v. 24.07.2013 - 5 LB 85/13 -, juris, Rn. 36 m. w. Nachw. zur Rspr. des BVerwG). Im vorliegenden Fall sind solche verschärfenden Umstände nicht ersichtlich. Insbesondere genügt die Dauer der Überzahlung - zwischen der Feststellung der Wehrfliegerverwendungsunfähigkeit und der Mitteilung an die Besoldungsstelle liegen knapp fünf Monate - nicht, um von einem überwiegenden Verschulden der Behörde ausgehen zu können.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.

III. Gründe für die Zulassung der Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO durch das Verwaltungsgericht liegen nicht vor.