Begründung

I.

Die Antragsgegnerin hat mit EU-Bekanntmachung vom xxxxxx.2017 ein Qualifizierungssystem über weitere Bedarfe bzgl. der Lieferung von modernen Messeinrichtungen (elektrische Zähler für die Sparte Strom) veröffentlicht. Gegenstand der Ausschreibung ist der Abschluss einer Vereinbarung über die Bestellberechtigung und Lieferung von modernen Messeinrichtungen. Streitgegenständlich ist das Los 1, das in 2 Teillose 1.1 und 1.2 unterteilt worden ist.

Die Lieferausschreibung unterteilte die Antragsgegnerin für Los 1 in folgende zwei Teillose mit unterschiedlichen Planmengen:

- Bestellmenge mM 3.HZ (Los 1.1): Gesamtbestellung über 1 Jahr: 60.000 Stück

- Bestellmenge mM 3.HZ (Los 1.2): Gesamtbestellung über 1 Jahr: 30.000 Stück

Das Verfahren wird im Auftrag der Antragsgegnerin durch die xxxxxx durchgeführt.

Die Dauer der Gültigkeit des Qualifizierungssystems ist gemäß Ziffer II.2.8) unbestimmt.

Nach Ziffer "VI.3) Zusätzliche Angaben" werden Rahmenverträge/weitere Bedarfe während der Dauer des Qualifizierungssystems ohne weitere Veröffentlichung ausgeschrieben und im Verhandlungsverfahren vergeben. Der Auftraggeber behält sich den Abschluss von Rahmenverträgen mit mehreren Bietern vor.

Nach der Bekanntmachung Ziffer II.2.5) ist der Preis nicht das einzige Zuschlagskriterium; alle Kriterien sind nur in den Beschaffungsunterlagen aufgeführt.

In den Vergabeunterlagen (hier die Leistungsbeschreibung/das Lastenheft, Seite 6), hat sich die Antragsgegnerin unter Ziffer B. einen Zuschlag auf das Erstangebot vorbehalten.

Die Bewertung und Gewichtung der Angebote wird nach den in der nachfolgenden Tabelle genannten Zuschlagskriterien vorgenommen:

Mit Schreiben vom 02.08.2021 wurden die Bieter zur Angebotsabgabe aufgefordert.

Nach der Leistungsbeschreibung waren neben den Preisblättern, einer Vertraulichkeitserklärung, den Tabellen zum Erfüllungsgrad und der Erklärung zur Übernahme von Folgekosten bei Nichterfüllung gesetzlicher Anforderungen zusätzlich Konzepte zur Lieferperformance und zur Produktzuverlässigkeit einzureichen. Zur praktischen Erprobung und deren Bewertung haben die Bieter 4 Zähler als Produktmuster zur Verfügung zu stellen. Der Auftraggeber behält sich vor, mit diesen Mustern Tests, nicht zuletzt zur Überprüfung der Erfüllung der vorgenannten Kriterien, durchzuführen bzw. das Produktdatenblatt zu überprüfen. Sollten sich einzelne Anforderungen bei diesen Tests als nicht erfüllt erweisen, könnten gegebenenfalls einzelne Angebote auch ausgeschlossen werden.

Mit Informationsschreiben nach § 134 GWB vom 07.10.2021 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass deren Angebot nicht weiter berücksichtigt werden solle, da es unterhalb der am besten bewerteten Angebote liege.

Zudem wurde der Antragstellerin das Ergebnis der Wertung ihres Angebotes mitgeteilt:

lasse in Verbindung mit den aufgestellten Unterkriterien nicht zu, im Vorhinein zu bestimmen, welchen Erfüllungsgrad die Angebote bei den Unterkriterien aufweisen müssten, um mit den festgelegten Punktwerten bewertet zu werden. Es sei nicht erkennbar wann ein Angebot bei der "Bewertung der praktischen Erprobung (Testkatalog)" in die drei Qualitätsstufen 1 bis 3 eingeordnet oder beim "Erfüllungsgrad von Soll-, Kann- und Info-Kriterien" ein "erfüllt", "teilweise erfüllt" oder "kaum oder nicht erfüllt" vergeben werde. Es könne nicht beurteilt werden, auf welche konkreten Leistungen die Antragsgegnerin besonderen und ggf. unverzichtbaren Wert gelegt habe.

Auch die Bewertungsmethodik erweise sich als intransparent und vergaberechtswidrig. Zur Angebotsbewertung beim Zuschlagskriterium "Erfüllungsgrad von Soll-, Kann- und Info-Kriterien" seien jeweils die Bewertungen "erfüllt", "teilweise erfüllt" oder "kaum oder nicht erfüllt" vergeben worden. Da keine sinnvolle Abstufung zwischen den Punktebewertungen für eine Vollerfüllung oder eine Teilerfüllung existiere, sei die Punktevergabe offensichtlich vergaberechtswidrig. Eine Teilerfüllung könne sehr nahe an der Vollerfüllung oder sehr nahe an der Nichterfüllung liegen. Diese Reichweite des Erfüllungsgrades werde durch das starre Punktsystem nicht abgebildet.

Beim Zuschlagskriterium "Bewertung der praktischen Erprobung (Testkatalog)" komme es zu Wertungssprüngen. Die von der Antragsgegnerin gewählte Abstufung bei jeweils 2 % schlechteren Testergebnissen mit jeweils einem Punktabzug von 5 % zu belegen, führe zu einer verzerrten Angebotsbewertung. Letztendlich komme dem mit 20 % gewichteten Wertungskriterium eine deutlich höhere Gewichtung zu, da die Leistungsunterschiede zwischen den einzelnen Angeboten so eine deutlich höhere Gewichtung erhalten würden. Diese Gewichtung sei jedoch nicht bekannt gemacht worden. Die Abstufung der Punktevergabe erfolge somit nicht äquivalent zum Ergebnis der Bewertung. Die Eigenschaften des Angebotes hinsichtlich der Produktzuverlässigkeit, der Lieferperformance, der Erfüllung der Soll-, Kann- und Info-Kriterien als auch die Grundlagen für die Testung seien offensichtlich nicht vollständig und zutreffend ermittelt und bewertet worden. Die Antragstellerin könne sich nicht erklären, warum sie in diesen Bereichen schlechter als die Konkurrenz abgeschnitten haben solle.

Da die Antragstellerin nicht über das notwendige rechtskundige Personal verfüge, sei die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten in Anbetracht der Komplexität und der Eilbedürftigkeit der Sache erforderlich.

Mit Schreiben vom 25.10.2021 rügte die Antragstellerin zusätzlich, dass die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Bewertung der praktischen Erprobung (Testkatalog)" fehlerhaft erfolgt sei. Die von der Antragsgegnerin festgestellten Abmessungen würden nicht zutreffen. Auch die Bewertung des Angebotes zum Kriterium "Lieferperformance" sei fehlerhaft. Hinsichtlich der genannten Zweifel an der Bauteilversorgung (Forecasting) habe die Antragstellerin bereits während der Ausschreibung Kapazitäten für die Antragsgegnerin geblockt. Darüber hinaus sei ein kontinuierliches Lagerkontingent von 10 % des Zählerbedarfs zugesichert worden. Auch der Prozess und Workflow seien dargestellt worden, wovon sich die Antragsgegnerin bereits 2019 in einem Audit habe überzeugen können. Die Antragstellerin habe in ihrem Konzept auch dargestellt, dass es mehrere Sourcen gebe.

Auch die Bewertung des Kriteriums "Produktzuverlässigkeit" sei fehlerhaft. Es seien allgemeine Angaben getätigt worden, da die Beschreibung einer individuellen Qualitätsprüfung bei über 100 unterschiedlichen Bauteilen den Rahmen der Darstellung deutlich sprengen würde. Es sei auch dargestellt worden, dass Rahmenverträge mit den Vorlieferanten geschlossen worden seien, die sowohl hinsichtlich der Qualität als auch Liefertreue überwacht werden würden.

Entgegen der Annahme, es sei kein QM-System erkennbar, sei die Antragstellerin gemäß ISO 9001 zertifiziert. Das setze voraus, dass ein fest verankertes, etabliertes und mit den notwendigen Befugnissen ausgestattetes Qualitätsmanagement alle relevanten Unternehmensprozesse umfasse. Die Lieferanten seien nach dem Konzept Teil des QS-Systems. Auch die Vorlage von Typenbezeichnungen, Datenblättern und Lebensdauerberechnungen sei in den Vergabeunterlagen nicht gefordert worden. Die Teilnahme an einem qualifizierten Stichprobenverfahren sei ein MUSS-Kriterium der Ausschreibung gewesen, entsprechend habe die Antragstellerin dies in ihrem Angebot beim entsprechenden Bewertungskatalog "Erfüllungsgrad" Kriterium B18 bereits mitgeteilt.

Auch die Bewertung von Anforderungen, die die Antragstellerin nicht vollständig erfüllt haben solle, sei vergaberechtswidrig. Ein Magnetfeldsensor sei bei dem angebotenen Gerät nicht erforderlich. Zudem werde bemängelt, dass eine Befestigung des Auslesekopfes nur mit der optional erhältlichen Eisen-Adapterplatte möglich sei, die nicht zum Standard-Lieferumfang gehöre. Dies ist grundsätzlich zutreffend, allerdings lasse sich die Anforderung, dass der Auslesekopf fester Bestandteil des Zählers sein muss, dem Lastenheft nicht entnehmen.

Die Vergabeakte sei wohl erst im Nachgang zur Rüge am 08.10.2021 erstellt worden. Die Dokumente "Vergabevermerk" sowie "Finale Gesamtauswertung" würden weder Datumsangaben noch Unterschriftsvermerke enthalten, so dass ausdrücklich eine fehlende, jedenfalls aber unzureichende, Dokumentation gerügt werde.

Auf den Hinweis der Vergabekammer vom 27.10.2021 und die gewährte Akteneinsicht trägt die Antragstellerin mit Datum vom 03.11.2021 ergänzend vor, dass die Antragsgegnerin den Beweis, dass die Rügeobliegenheit verletzt worden sei nicht erbracht habe. Die Antragstellerin sei ein mittelständisches Unternehmen ohne eigene Rechtsabteilung und verfüge über keine eigene vergaberechtliche Expertise. Insoweit habe sie weder eine Vergaberechtswidrigkeit der Wertungskriterien noch der Wertungsmethoden erkennen können. Für die Antragstellerin habe sich eine Übertragung etwaiger Erkenntnisse aus einem früheren Nachprüfungsverfahren, das ohne jede inhaltliche Antragserwiderung zu einem sehr frühen Zeitpunkt des Nachprüfungsverfahrens beendet worden sei, nicht aufdrängen müssen.

Auch eine Rügepräklusion hinsichtlich des gerügten Verstoßes einer unzureichenden Vorabinformation nach § 134 GWB sei ersichtlich nicht gegeben. Das Nichtabhilfeschreiben der Antragsgegnerin sei erst nach Einreichung des Nachprüfungsantrages eingegangen Zudem sei die Beschwer durch die fehlerhafte Wertung erstmalig mit Bekanntgabe des Wertungsergebnisses mit dem Vorabinformationsschreiben vom 07.10.2021 eingetreten. Vorstehendes gelte auch hinsichtlich der Rüge einer unzureichenden Dokumentation, auch hierzu habe die Antragstellerin erst nach Einsicht der Vergabeakte vortragen können.

Mit Schreiben vom 25.10.2021 sei vertiefend zur fehlerhaften Wertung vorgetragen worden. Von einer Präklusion hinsichtlich der wertungsbezogenen Vergabeverstöße könne insofern keine Rede sein. Auch die Antragsbefugnis sei nicht problematisch, da diese nur die Funktion eines groben Filters erfülle, dem die Aufgabe zukomme, aussichtslose Fälle auszusondern. Vorliegend leide das Verfahren jedoch an schwerwiegenden Mängeln bei der Gestaltung der Zuschlagskriterien und der Wertungsmethodik sowie bei der Dokumentation, so dass eine Zurückversetzung und Neuausschreibung in Betracht komme. Zudem stehe eine Wiederholung der Angebotswertung in Rede, die nach Auffassung der Antragstellerin dazu führen würde, dass sie als Erstplatzierte in den Losen 1.1 oder 1.2 zu bezuschlagen sei.

Die Vergabedokumentation sei offensichtlich erst verspätet, nach der Rüge vom 13./14.10.2021, erstellt worden. Für die Gewährleistung eines transparenten Verfahrens sei eine nachträgliche Heilung von Dokumentationsmängeln nicht möglich. Die Mängel in der Dokumentation der Angebotswertung könnten sich auch auf die Rechtsstellung der Antragstellerin im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben.

Das Angebot der Antragstellerin hätte bei dem Kriterium "Teststellung" deutlich besser bewertet werden müssen. Die bieterschützenden Rechte der Antragstellerin seien verletzt, da die Antragsgegnerin von falschen Feststellungen ausgegangen sei, andere Anforderungen bei ihrer Bewertung zu Grunde gelegt und dies nicht hinreichend dokumentiert habe.

Zum Kriterium "Testkatalog" würden die festgelegten Bewertungsbezeichnungen fortwährend durcheinandergebracht. Das Angebot der Antragstellerin werde mit den Qualitätsstufen "B" oder "C" bewertet. Aus dem Lastenheft der Ausschreibungsunterlagen ergebe sich jedoch, dass die Qualitätsstufen jeweils mit "1", "2" oder mit "3" zu bewerten seien.

Beim Kriterium "Kriterienkatalog" hätte sowohl die Bewertung zum "Manipulationsschutz" als auch zu den "Anforderungen nach Info-Schnittstellen nach DIN EN 63056-21" zu einer besseren Bewertung führen müssen. Auch die Bewertung des Kriteriums "Testkatalog" könne nicht zutreffen. Nach der Wertungsmatrix hätte eine Wertung mit 55 statt mit 50 Wertungspunkten erfolgen müssen, so dass gewichtet 11 Punkte statt 10 Punkte erzielt worden wären.

Neben der rechnerischen Bewertung sei auch die fachlich-inhaltliche Bewertung des Angebotes zum Kriterium "Testkatalog" fehlerhaft. Die bekannt gemachten Bewertungsgegenstände seien nicht durchgehend berücksichtigt worden. So sei bei der Prüfziffer 2.4 "Barcode" lediglich die Lesbarkeit, nicht aber der richtige Inhalt bewertet worden.

Auch der Punktabzug zu Ziffer 4.3 sei nicht nachvollziehbar, denn die Antragstellerin habe eine vollwertige technische Lösung angeboten. Die benannten Käfigzugklemmen würden nicht benötigt und im Lastenheft auch nicht gefordert. Dass sich hinsichtlich der Bewertung zu Ziffer 4.4 der Klemmdeckel "nicht einfach auf den Zähler aufbringen" lässt, werde ausdrücklich bestritten. Auch die Bewertung zu Teil 2 Ziffer 4, dass die Zähler montageunfreundlich seien, könne nicht überzeugen. Für den Fall, dass Verlängerungen notwendig seien, biete die Antragstellerin ein entsprechendes Verlängerungsblech an. Diese Einbausituation spiele allerdings bei der Antragsgegnerin nach Informationen der Antragstellerin kaum eine Rolle.

Ein Abzug von 2 Punkten für eine fehlende Hintergrundbeleuchtung des Zählerdisplays werde an einer Anforderung festgemacht, die dem Lastenheft nicht zu entnehmen sei. Selbiges gelte für Ziffer 5.2 zu Teil 2. Im Lastenheft sei für die Funktionsprüfung vorgegeben worden, ob eine Bedienung/ein Weiterschalten per Knopf oder Taschenlampe möglich sei. Offenbar habe es Punktabzüge dafür gegeben, dass nur eine Option, nämlich die optische Schnittstelle, verfügbar sei. Zur Bewertungsanforderung Nr. 7 zu Teil 2 sei es falsch, dass die verbaute LED nur Infrarot leuchte und kein Blinken erkennbar sei. Wenn die Antragsgegnerin sich an dem Standard störe, hätte sie dies im Lastenheft gegenüber allen Bietern kenntlich machen müssen.

Dass bei der Bewertungsanforderung Nr. 12 "Sonstige Feststellungen" offenbar Zusatzpunkte für "Besondere Features" erlangt werden konnten, sei zudem intransparent.

Die Antragstellerin beantragt,

Für den Fall, dass die Antragsgegnerin das Verfahren ohne Ausspruch der Vergabekammer freiwillig und umgehend in rechtsfehlerfreien Stand zurückversetzt, sowie für den Fall, dass die Antragsgegnerin dauerhaft vorn Beschaffungsvorhaben Abstand nimmt, wird hilfsweise beantragt:

Die Antragsgegnerin beantragt mit Schriftsatz vom 25.10.2021:

Der Nachprüfungsantrag sei teilweise unzulässig und insgesamt unbegründet.

Die angebliche Intransparenz von Bewertungsmaßstab und -methodik habe die Antragstellerin nicht bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gerügt. Bewertungsmaßstab und -methodik zu diesen beiden Zuschlagskriterien hätten sich aus dem Lastenheft ergeben, das den Bietern zur Verfügung gestellt worden sei. Zudem würde sich die Begründung für die Punktzahlen der Antragstellerin aus den Bewertungen der einzelnen Zuschlagskriterien ergeben, in die die Antragstellerin im Rahmen der Akteneinsicht Einsicht nehmen könne.

Der Vorwurf der Intransparenz beziehe sich zunächst darauf, dass angeblich nicht erkennbar sei, unter welchen Voraussetzungen ein Angebot beim Zuschlagskriterium "Bewertung der praktischen Erprobung (Testkatalog)" in die drei Qualitätsstufen 1 bis 3 eingeordnet würden oder beim Zuschlagskriterium "Erfüllungsgrad von Soll-, Kann- und Info-Kriterien" ein "erfüllt", "teilweise erfüllt" oder "kaum oder nicht erfüllt" vergeben werde. Auf eine Bieterfrage hin habe die Antragsgegnerin diese beiden Kriterien im überarbeiteten Lastenheft weitergehend erläutert. Warum eine Frage bei den Kriterien "Lieferperformance" und "Produktzuverlässigkeit" erkennbar gewesen sei, bei den nunmehr gerügten anderen beiden Qualitätskriterien aber nicht erkennbar gewesen sein soll, erschließe sich nicht. Für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter sei es selbstverständlich erkennbar gewesen, wann die Angebote bei den Kriterien "Bewertung der praktischen Erprobung (Testkatalog)" und "Erfüllungsgrad von Soll-, Kann- und Info-Kriterien" mit welcher Bewertungsstufe bewertet werden. Zudem sei es für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter ebenfalls erkennbar gewesen, dass ein mit "teilweise erfüllt" bewertetes Angebot näher an der Erfüllung oder an der Kaum- oder Nichterfüllung liegen könne. Auch die mögliche Spreizung der Punktebewertung beim Kriterium "Bewertung der praktischen Erprobung (Testkatalog)" sei im Lastenheft transparent dargestellt worden und für jeden durchschnittlich fachkundigen Bieter erkennbar gewesen.

Im Übrigen handele es sich bei der Antragstellerin nicht lediglich um einen durchschnittlich fachkundigen Bieter. Diese habe mit anwaltlicher Vertretung bereits am 17.09.2020 bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag im gegenständlichen Vergabeverfahren eingereicht (VgK-38/2020) und darin eine Intransparenz von Zuschlagskriterien und Bewertungsmethoden geltend gemacht.

Das Vorabinformationsschreiben erfülle sämtliche Voraussetzungen gemäß § 134 GWB. Die Antragstellerin konnte dem Vorabinformationsschreiben entnehmen, bei welchen Zuschlagskriterien sie welche Punkte erhalten habe. Da die Bewertung bei den wichtigsten Kriterien Preis, Kriterienkatalog und Testkatalog relativ-vergleichend erfolgt sei, wusste sie damit auch, wie sie im Verhältnis zum jeweiligen Bestangebot bei diesen Kriterien abgeschnitten habe. Aus der Angabe der Platzierung habe sie schließlich erkennen können, wie viele Bieter bei den beiden Teillosen eine bessere Punktzahl erreicht haben. Zudem habe sie mit der Rügezurückweisung eine weitergehende Erläuterung erhalten und im Rahmen der Akteneinsicht in die einzelnen Bewertungsunterlagen zum eigenen Angebot einsehen können.

Bieter haben erkennen können, welche Anforderungen erwartet würden, was hierunter zu verstehen sei und vom Auftraggeber grundsätzlich gewünscht werde. Der BGH habe in seinem Beschluss vom 04.04.2017 (X ZB 3/17) bestätigt, dass es einer transparenten Auftragsvergabe nicht entgegenstehe, wenn ein Auftraggeber für die Erfüllung qualitativer Wertungskriterien Noten mit zugeordneten Punktwerten vergibt, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl konkret abhängen solle.

Bei der Festlegung der anzuwendenden Wertungsstufen zu den Qualitätskriterien komme dem Auftraggeber ein Ermessensspielraum zu, bei der die Wahl des Maßstabs verhältnismäßig und praktikabel sein müsse. Der Kriterienkatalog habe 51 Kriterien unterschiedlichster Bereiche umfasst, wodurch sich deren jeweilige Punktzahlen nur in geringem Maße auf das Gesamtergebnis auswirken würden. Es sei frei von Beurteilungsfehlern gewertet worden, was sich für die Antragstellerin aus den Bewertungen der einzelnen Zuschlagskriterien ergeben würde. Aufgrund der Masse an Kriterien, der geringen Punktzahl pro Einzelkriterium und dem Umstand, dass die Einzelkriterien weit überwiegend Aspekte erfassen, die eine detaillierte Abstufung entweder nicht zulassen oder entbehrlich machen, sei es aus Praktikabilitätsgesichtspunkten nicht zu beanstanden, auf eine Wertungsmethode in den Kategorien "erfüllt", "teilweise erfüllt" oder "nicht erfüllt" zurückzugreifen. Gleiches gelte auch für die Einteilung der 30 Einzelkriterien in die Qualitätsstufen 1 - 3 beim Kriterium "Praktische Erprobung (Testkatalog)".

Es sei auch nicht zu beanstanden, dass für eine 2 % schlechtere Bewertung 5 % der Punkte abgezogen werden, denn durch diese "Spreizung" auf 40 % sollte sichergestellt werden, dass die zu erwartenden Unterschiede in den Angeboten der Bieter angemessen in den Punktzahlen zum Ausdruck kommen.

Aufgrund der Rechtsfragen, die für die Antragsgegnerin kein Tagesgeschäft seien, und der kurzen Verfahrensfristen sei es erforderlich gewesen, vergaberechtlich spezialisierte Bevollmächtigte hinzuzuziehen.

Mit Schriftsatz vom 19.11.2021 trägt die Antragsgegnerin ergänzend vor. Durch ein zwischenzeitlich wettbewerbswidriges Verhalten gegenüber einem der am Verfahren beteiligten Bedarfsträger liege ein zusätzlicher Grund für die fehlende Antragsbefugnis vor. Die Antragstellerin behaupte gegenüber den an der Ausschreibung beteiligten xxxxxx "einige Ungereimtheiten" im Vergabeverfahren, weise auf ihren Nachprüfungsantrag hin und kündige bereits bei einer Zurückweisung des Nachprüfungsantrages an, sofortige Beschwerde beim OLG Celle einzulegen. Vor dem Hintergrund der beabsichtigten zeitlichen Verzögerung der Zuschlagserteilung biete diese den beteiligten xxxxxx an, sie direkt und rechtzeitig zu beliefern, insbesondere im Falle einer Bestellung bis Ende November 2021. Damit möchte die Antragstellerin die Beschaffung über eine Rahmenvereinbarung verhindern und stattdessen die an der Ausschreibung beteiligten xxxxxx unter Umgehung des Wettbewerbs beliefern. Die Antragstellerin sei daraufhin mit Schreiben vom 15.11.2021 unter Berufung auf § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB vom Verfahren ausgeschlossen worden.

Das Verhalten der Antragstellerin zeige, dass sie kein Interesse an dem Auftrag habe. Damit entfalle auch ihre Antragsbefugnis gemäß § 160 Abs. 2 GWB, die ein eigenes Interesse am ausgeschriebenen Auftrag voraussetze.

Darüber hinaus sei die Antragstellerin auch gemäß § 124 Absatz 1 Nr. 3 GWB vom Verfahren auszuschließen, da sie durch unlauteres Handeln im Wettbewerb eine schwere Verfehlung begangen habe. Zudem verstoße sie gegen das in § 180 Abs. 2 Nr. 2 GWB konkretisierte Verbot des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens, indem sie das Nachprüfungsverfahren lediglich mit dem Ziel betreibt, das Vergabeverfahren zu behindern, um direkte Geschäftsbeziehungen mit den Kunden der Antragsgegnerin aufzubauen.

Dass die Antragstellerin in der Lage gewesen sei, die Transparenz zu beurteilen, belege die Bieterfrage vom 08.09.2021, die bereits eine angebliche Intransparenz der Kriterien "Lieferperformance" und "Produktzuverlässigkeit" aufgegriffen habe.

Auch aus der Platzierung der Antragstellerin (vierter Rang bei Los 1.1 und dritter Rang bei Los 1.2) folge durchaus, dass keine Antragsbefugnis gemäß § 160 Abs. 2 GWB im Hinblick auf die gerügten Fehler in der Wertung vorliege. Hinsichtlich der Rügen zu den Dokumentationsmängeln fehle es gänzlich an einer Darlegung warum die Zuschlagschancen beeinträchtigt worden sein sollen. Es würden auch keine Dokumentationsmängel vorliegen. Zudem wären die angeblichen Mängel nicht kausal für die Auswahlentscheidung.

Entgegen der Behauptung der Antragstellerin sei die Vergabeakte nicht erst im Zeitraum vom 13./14.10.2021 erstmalig erstellt worden. Auch zuvor habe die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren ausreichend dokumentiert. Die tatsächlich erst am 13./14.10.2021 erstellten Dateien hätten keine neue Auswertung enthalten, sondern seien lediglich die Endfassung der bereits zuvor erfolgten Angebotswertung und -dokumentation. Die Erstellung der PDF-Datei am 14.10.2021 diente nicht der erstmaligen Herstellung der Dokumentation, sondern es sollte vielmehr die bestehende Dokumentation der Vergabekammer als PDF-Datei in dem Nachprüfungsverfahren entsprechend § 163 Abs. 2 GWB sofort zur Verfügung gestellt werden können. Eine inhaltliche Abweichung zwischen der Word-Datei und der PDF-Datei bestehe nicht. Die Bewertung habe zwischen dem 04.10.2021 und dem 06.10.2021 stattgefunden und sei anschließend inhaltlich nicht mehr geändert worden. Die Dokumentation sei auch nicht unter erheblichem Zeitdruck erstellt worden. Die abweichenden Bezeichnungen, "A, B und C" auf der einen Seite und "1, 2 und 3" auf der anderen Seite, seien rein sprachlicher Natur, mit ihnen gehe keine inhaltliche Änderung einher und wirke sich weder auf die Anwendung des Testkatalogs noch auf die Bewertung der Antragstellerin aus.

Bei der Wertung der Angebote sei das vorgeschriebene Verfahren eingehalten und von keinem unzutreffend oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden. Es seien keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen und die Wertungsentscheidung halte sich im Rahmen der Gesetze und der allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe. Zu folgenden Themen/Wertungsbereichen wurde die Wertung des Angebotes erläutert:

a) Manipulationsschutz

b) Info-Schnittstelle

c) Barcode

d) Abmessungen

e) Käfigzugklemmen

f) Klemmdeckel und Montagefreundlichkeit

g) Hintergrundbeleuchtung

h) Bedienung/Weiterschalten per Knopf

i) Kontrollleuchte

j) Forecasting/Bauteilversorgung

k) Prozess/Workflow

l) Forecasting/2nd Source

m) QS-Maßnahmen bei Bauteilwahl, Produktion und Hardware-Entwicklung

n) Fehlende Überwachung der Lieferanten

o) Kein QS-System erkennbar

p) Lieferanten Teil des QS-Systems

q) Typenbezeichnung Datenblätter

r) Qualifiziertes Stichprobenverfahren

sowie

s) Rechenfehler

Der Rechenfehler führe nicht zur Begründetheit des Nachprüfungsantrags. Da auch bei den übrigen Bietern der gleiche Rechenfehler unterlaufen sei, sei er auch bei diesen zu korrigieren gewesen. Der Rechenfehler der Antragsgegnerin habe sich so nicht auf die Gesamtbewertung und die Platzierung der Antragstellerin ausgewirkt, die Wertungsreihenfolge der Bieter würde sich nicht zugunsten der Antragstellerin ändern.

Mit Schriftsatz vom 18.11.2021 beantragt die Beigeladene zu 1,

Der Nachprüfungsantrag sei in vollem Umfang unzulässig. Zum einen sei die Antragstellerin mit ihren Einwendungen präkludiert. Zum anderen mangele es der Antragstellerin an der erforderlichen Antragsbefugnis.

Die Antragstellerin habe es versäumt, die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße ordnungsgemäß und rechtzeitig zu rügen. Den Minimalanforderungen, dass mit einer Rüge zumindest tatsächliche Anhaltspunkte oder Indizien vorzutragen seien, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen, mithin ein Mindestmaß an Substantiierung einzuhalten sei, genüge das Rügeschreiben der Antragstellerin nicht. Reine Vermutungen zu eventuellen Vergaberechtsverstößen würden nicht ausreichen.

Der Hauptvortrag richte sich gegen die Gestaltung der Kriterien und gegen die Bewertungsmethode als solche. Die konkrete Anwendung der Zuschlagskriterien auf das Angebot der Antragstellerin würden eher beiläufig beanstandet. Die Ausführungen würden dabei jedoch mehr als vage bleiben.

Zum Zuschlagskriterium "Testkatalog" würden keine Anhaltspunkte genannt, dass die Wertung fehlerbehaftet sei. Die genannten Verstöße Intransparenz von Abstufen, Fehlgewichtungen, Wertungssprünge seien keine Frage der Angebotswertung, sondern der Verfahrensgestaltung. Die tatsächliche Anwendung der bekannt gemachten Zuschlagskriterien und der Bewertungsmethode würden sich insoweit als (vermeintlicher) Folgefehler darstellen, die Präklusion des Grundfehlers könne hierdurch aber nicht überwunden werden. Zu den Zuschlagskriterien "Lieferperformance" und "Produktzuverlässigkeit" fehle es der Rüge gänzlich an einer Begründung. Somit fehle es im Hinblick auf die Beanstandung der Angebotswertung an einer ordnungsgemäßen Rüge, so dass der Vortrag präkludiert sei.

Ferner seien die Rügen gegen die Wertungskriterien und die Wertungsmethoden nicht rechtzeitig, d.h. vor Ablauf der Angebotsfrist, erhoben worden und daher präkludiert. Ein Bieter, der sich mit den Vergabeunterlagen beschäftige, habe erkennen müssen, welche Wertungskriterien und welche Wertungsmethode zur Anwendung kommen sollen. Der geltend gemachte angebliche Vergaberechtsverstoß habe den Bietern dabei geradezu "ins Auge springen" müssen. Für die Antragstellerin müsse dies in besonderem Maße gelten. Denn offenbar habe sie gegen die hiesige Ausschreibung bereits ein Nachprüfungsverfahren geführt, dessen Gegenstand die Zuschlagskriterien und Bewertungsmethoden gewesen seien. Zudem habe sie eine konkrete Bieterfrage zu den gerügten Zuschlagkriterien gestellt.

Der Nachprüfungsantrag sei auch deswegen unzulässig, weil die Antragstellerin nicht antragsbefugt sei. Aufgrund der Wertungsrangfolge drohe ihr kein Schaden. Auch eine "zweite Chance" würde nur bei einer Zurückversetzung des Verfahrens verfangen. Dies sei allerdings ausgeschlossen, da die Antragstellerin mit ihren Rügen präkludiert sei. Ein Schaden aus einer unzureichenden Vorinformation drohe ebenfalls nicht, da durch das eingeleitete Nachprüfungsverfahren ein Vertragsschluss verhindert worden sei.

Im Übrigen schließe sich die Beigeladene den Ausführungen der Antragsgegnerin zur Begründetheit an.

Unter Bezugnahme auf die Schriftsätze der Beigeladenen zu 1 vom 18.11.2021 und der Antragsgegnerin vom 19.11.2021 ergänzt die Antragstellerin mit Schreiben vom 22.11.2021 ihren Vortrag und führt aus, dass die Antragsgegnerin zum Schreiben der Antragstellerin vom 15.11.2021 an die Bedarfsträger der Ausschreibung der Antragsgegnerin nur unvollständig und teilweise unzutreffend vortrage. Der Hintergrund sei, dass die Antragsgegnerin schon im letzten Jahr, nachdem das Vergabeverfahren zurückversetzt worden sei, nach Kenntnis der Antragstellerin den Bedarfsträgern empfohlen habe, den Bedarf interimsweise bei den im damaligen Verfahren beiden bestplatzierten Bietern zu beschaffen. Da die Antragstellerin Kenntnis davon gehabt habe, dass am 18.11.2021 eine gemeinsame Besprechung der Antragsgegnerin mit den Bedarfsträgern stattfinden solle, vermutete sie mit Blick auf das anhängige Nachprüfungsverfahren und das Bestellverhalten der Bedarfsträger, dass sich dieses Verhalten wiederholen würde. Es sei in dem Schreiben der Antragstellerin also nicht um die Liefermengen der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung, sondern vielmehr um die interimsweise Beschaffung bis zum Abschluss dieser Rahmenvereinbarungen gegangen. Die Antragstellerin kämpfe zum einen darum, bei der interimsweisen Bedarfsdeckung vor Abschluss der Rahmenvereinbarungen nicht übergangen zu werden und zum anderen darum, eine faire Chance auf Abschluss einer der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarungen zu haben. Deshalb würden auch die Versuche, der Antragstellerin die Antragsbefugnis abzusprechen, ins Leere laufen, vielmehr habe sie mehr als eindeutig Interesse an der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung.

Es liege weder eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung vor noch wurden Verhaltensweisen mehrerer Unternehmen aufeinander abgestimmt. Es sei auch nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens über den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin entschieden habe.

Zum einen gehe der Vorwurf, dass die Antragsteller unlauter im Wettbewerb handele, ins Leere, denn die Bedarfsträger würden nicht in die Irre geführt, wenn erläutert werden würde, als Bieterunternehmen die Ausschreibung für nicht vergaberechtskonform zu halten und daher Nachprüfung beantragt zu haben. Zum anderen gehe die Antragstellerin davon aus, dass die Antragsgegnerin die individuelle Beschaffung der benötigten Stromzähler freigebe und sie könne dann als Anbieter zur Verfügung stehen. Insoweit sei das Schreiben auch nicht geeignet, einen Markteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte.

Es bleibe dabei, dass die Dokumentation des Vergabeverfahrens völlig unzureichend sei. Die Ausführungen zu den Erstelldaten könnten nicht überzeugen. Auch die nun korrigierte Berechnung zum Kriterium "Testkatalog" belege, dass dies nicht mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt und dokumentiert worden sei, da sie auch jetzt noch grob fehlerhaft sei. Die Angebotswertung sei erst nach Erhebung der Vergaberüge dokumentiert. Da diese zwischen den Beteiligten streitig sei und die Antragstellerin in ihren objektiven Bieterrechten verletzt sei, müsse allein dieser Mangel zur Zurückversetzung des Vergabeverfahrens führen.

Die Antragsgegnerin habe bei der Prüfung und Wertung des Angebotes das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten, sei von keinem unzutreffend oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen und habe sachwidrige Erwägungen in die Entscheidung einfließen lassen.

Es könne nicht nachvollzogen werden, warum eine Abwertung erfolgt sei (dies gelte für a) Manipulationsschutz; e) Käfigzugklemmen; j) Forecasting/Bauteilversorgung; k) Prozess/Workflow; l) Forecasting/2nd Source; m) QS-Maßnahmen bei Bauteilwahl, Produktion und Hardware-Entwicklung; n) Überwachung der Lieferanten; o) QS-System; p) Lieferantenteil des QS-Systems; q) Typenbezeichnung Datenblätter; r) Qualifiziertes Stichprobenverfahren). Zudem seien die Angebote nicht nach den bekannt gemachten Kriterien bewertet worden (gilt für b) Info-Schnittstelle; c) Barcode) oder die Erwägungen seien sachwidrig (gilt für d) Abmessungen; f) Klemmdeckel und Montagefreundlichkeit; h) Bedienung/Weiterschalten per Knopf).

Der Einwand zu den Rechenfehlern sei von der Antragsgegnerin als korrekt aufgefasst worden. Die Begründung und die durchgeführte Korrektur des Rechenfehlers überzeugen jedoch nicht. Da die Beigeladene zu 1 nicht die maximal erreichbare Punktzahl zum Kriterium "Testkatalog" erreicht haben könne, dürfte sich die Bewertung des Angebotes der Antragstellerin mit 11 Punkten auch rechnerisch weiterhin fehlerhaft darstellen. Der Zähler der Beigeladenen zu 1 weise sehr große Ähnlichkeiten zu dem Zähler der Antragstellerin auf und verfüge über keine der Eigenschaften, die beim Angebot der Antragstellerin zum Punktabzug geführt haben. Daher hätte die Antragstellerin eine deutlich höhere Punktzahl erreichen müssen. Zudem sei der der vermeintliche Bestbieter des Loses 1.1, die Beigeladene zu 1, bei der Bewertung des Testkataloges für die Zwecke der Bewertung im Los 1.2 weiterhin berücksichtigt worden. Dieses Ergebnis hätte aber gestrichen werden müssen, so dass der relative Abstand der folgenden Bieter deutlich geringer würde.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.11.2021 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend unzulässig, im Ergebnis dennoch teilweise begründet. Die Antragstellerin hat die Rügefrist des § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB verstreichen lassen. Der Gesetzgeber vertraut berechtigt auf eine sorgfältige Prüfung und genaue Kenntnis der Vergabeunterlagen spätestens vor Angebotsabgabe. Wäre die Rechtslage zur Festlegung und Ausfüllung von Zuschlagskriterien so komplex, dass der Bieter angebliche Mängel der Vergabeunterlagen nicht bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist rügen müsste, würde die Rügepräklusion faktisch abgeschafft. Der Einwand, das Informationsschreiben nach § 134 GWB sei unzureichend, erledigt sich durch Erhebung des Nachprüfungsantrags, weil dieser effektiven Primärrechtsschutz gewährleistet (vgl. jeweils nachfolgend zu 1). Dem öffentlichen Auftraggeber steht grundsätzlich ein weiter Beurteilungsspielraum zu, der von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar ist (vgl. nachfolgend zu 2). Das Verhalten der Antragstellerin rechtfertigt keinen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB, weil es nicht so schwerwiegend ist, dass die Integrität des Unternehmens infrage gestellt wird (vgl. nachfolgend zu 2a). Eine Wertung mit vollen Punkten ohne Begründung ist nicht nachvollziehbar (vgl. nachfolgend zu 2b). Die Vergabekammer versetzt ein Vergabeverfahren nicht wegen untergeordneten Bewertungsfehlern ohne Relevanz auf das Wertungsergebnis zurück. Ein Angebot mit Preiserhöhungsvorbehalt ist auszuschließen (vgl. nachfolgend zu 3).

1. Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend unzulässig. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um ein wirtschaftliches Unternehmen u.a. der xxxxxx, an dem diese als Gesellschafterin beteiligt ist. Somit ist sie öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nr. 2 GWB. Weil die xxxxxx Hauptnutznießer sind, ist die Vergabekammer Niedersachsen auch bei Annahme einer länderübergreifenden Beschaffung nach § 159 Abs. 3 GWB, Bekanntmachung Ziffer VI.4.1, örtlich zuständig. Ursprünglich von den xxxxxx und xxxxxx als Dienstleistungsunternehmen für Lösungen und Geschäftsmodelle rund um klassische und innovative Zähl- und Messaktivitäten gegründet, ist xxxxxx mittlerweile ein xxxxxx, an dem sich laut Auftragsbekanntmachung xxxxxx Versorgungsunternehmen in Nordwestdeutschland und eine Vielzahl kommunaler Unternehmen als Gesellschafter beteiligt haben. Gemäß Auftragsbekanntmachung vom xxxxxx.2017 veröffentlichte die xxxxxx das Verfahren im Auftrag der xxxxxx. Der zu schließende Rahmenvertrag soll zwischen der Auftraggeberin xxxxxx und dem künftigen Auftragnehmer geschlossen werden. Öffentlicher Auftraggeber ist derjenige, der die Leistungen des Auftragnehmers aus dem abzuschließenden Vertrags einfordern kann. Die von der Antragstellerin benannte GmbH wickelt als zentrale Beschaffungsstelle gemäß § 120 Abs. 4 GWB Vergaben für mehrere Gebietskörperschaften ab. Daran, dass ihre Leitung der Aufsicht durch Gebietskörperschaften unterliegt, bestehen keine Zweifel.

Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1 GWB. Die Antragsgegnerin vergibt hier einen Dienstleistungsauftrag i. S. d. § 103 Abs. 4 GWB mit der Besonderheit, dass es sich um einen Sektorenauftrag nach § 102 Abs. 2 GWB handelt. Die Antragsgegnerin handelt bei der Vergabe des vorliegenden Auftrags als Sektorenauftraggeber gemäß § 100 Abs. 1 Nr. 1 GWB, weil die Messeinrichtungen für Strom unmittelbar zum festen Stromnetz zur Versorgung der Allgemeinheit gehören. Der 4. Teil des GWB gilt nur für Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, die nach den EU-Richtlinien festgelegt sind. Für Sektorenaufträge i. S. d. § 102 GWB gilt gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB i. V. m. Art. 4 der Richtlinie 2014/25/EU in der seit 01.01.2018 geltenden Fassung (DELEGIERTE VERORDNUNG (EU) 2015/2171 DER KOMMISSION vom 18.12.2017 zur Änderung der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergabeverfahren) ein Schwellenwert von 443.000 €. Diesen Wert überschreitet das Angebot der Antragstellerin.

Die Antragstellerin hat ein Interesse an dem Auftrag und fristgerecht ein Angebot abgegeben. Sie macht die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend, indem sie die Beanstandungen gemäß Ziffer I. erhebt.

Die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB erfordert weiter, dass das den Nachprüfungsantrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Der Antragsteller muss diejenigen Umstände aufzeigen, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. An diese Voraussetzungen sind materielle Anforderungen zu stellen, die aber den Rechtsschutz nicht deutlich erschweren sollen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter ein ernstzunehmendes Angebot abgegeben hat und schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/04; Schäfer in: Röwekamp/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 160, Rn. 43 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - X ZB 14/06, zitiert nach VERIS).

Die Vergabekammer rechnet die Antragstellerin trotz nachrangiger Bewertung noch zum Kreis antragsbefugter Unternehmen gemäß § 160 Abs. 2 GWB. Ein Bieter, der auf einem wirtschaftlich aussichtslosen Rang liegt, hat keine Antragsbefugnis, weil er selbst mit begründeten Einwendungen gegen den Zuschlagsprätendenten nicht erreichen wird, dass er selbst und nicht ein Dritter eine aussichtsreiche Chance auf den Zuschlag erhielte (Schäfer in: Röwekamp/ Kus/Portz/Prieß, § 160, Rn. 75; Hofmann in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 160, Rn. 31). Das wird insbesondere für den jeweiligen Rangletzten angenommen. Hier möchte sich die Antragsgegnerin zwei Lieferanten sichern, daher jeweils in den beiden Teillosen die Zuschläge auf die zwei wirtschaftlichsten Angebote erteilen. Die Antragstellerin liegt daher hier in Los 1.1 nach den Beigeladenen zu 1 - 3 auf Platz 4, in Los 1.2 nach Ausscheiden der Beigeladenen zu 1 hinter den Beigeladenen zu 2 und zu 3 auf Platz 3 jeweils von 8 Angeboten. Ihr Angebot muss also mindestens die Angebote der Beigeladenen zu 2 und zu 3 verdrängen, um in einem Teillos eine Chance auf den Zuschlag zu erhalten. Bei im Sinne des Individualrechtsschutzes großzügiger Auslegung erscheint vorbehaltlich einer strengeren Einschätzung der Beschwerdeinstanz die Möglichkeit des Zuschlags nicht ausgeschlossen.

Der Einwand eines angeblich unzureichenden Informationsschreibens nach § 134 GWB hat sich durch die Einreichung des Nachprüfungsantrags erledigt. Zweck der Regelung ist die Gewährleistung eines effektiven Primärrechtsschutzes für Bieter gegen eine sie benachteiligende Vergabeentscheidung (vgl. OLG München, Beschluss vom 12.05.2011 - Verg 26/10 = NZBau 2011, Seite 630 ff., 634). Der Zweck der Regelung wurde mit Einreichung des Nachprüfungsantrags durch die Antragstellerin erfüllt. Außerdem entspricht das Informationsschreiben der Antragsgegnerin den Anforderungen des § 134 GWB. Nach überzeugender Auffassung des EuGH (EuGH, Urteil vom 03.05.2018 - Rs. C-376/16) ist eine Übersendung der vergleichenden Bewertungsmatrix nicht erforderlich, um im Informationsschreiben den Anforderungen des § 134 Abs. 1 GWB zu entsprechen. Zudem hat die Antragsgegnerin in der Antragserwiderung und der Rügezurückweisung weitergehende Informationen mitgeteilt, darüber hinaus frühzeitig geschwärzte Unterlagen zur Akteneinsicht bereitgestellt, die ebenfalls zur Erledigung des Einwands führen. Die anwaltlich vertretene Antragstellerin hat es versäumt, im Kosteninteresse darauf mit einer Teilerledigungserklärung zu reagieren. Das ist so lange erforderlich, wie die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag auf angeblich unzureichende Informationen stützt. Es betrifft nicht den Vortrag zu angeblich intransparenten Bewertungsmaßstäben und Bewertungsmethodik der Vergabeunterlagen sowie zur angeblich falschen Wertung.

Auf der Ebene der Zulässigkeitsprüfung geht es nur darum, ob der Nachprüfungsantrag der Vergabekammer ermöglicht, einen konkreten Sachverhalt aus der Vergabeentscheidung auf einen möglichen Vergabeverstoß prüfen zu können. Es genügt daher für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen Sachverhalt vorträgt, den er als vergaberechtswidrig ansieht oder zum Zeitpunkt der Erhebung des Nachprüfungsantrages ohne Verletzung der Wahrhaftigkeitspflicht redlicherweise für wahrscheinlich oder wenigstens möglich halten darf (Schäfer in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB, § 160 GWB, Rn. 66; ähnlich Nowak in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, § 160, Rn. 39 a.E.). Nach dieser Auffassung ist allerdings ein Mindestmaß an Substantiierung erforderlich (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.03.2021, Verg 9/21; Schäfer in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB, § 160 GWB, Rn. 67).

Hierzu muss die Antragstellerin durch die behauptete Rechtsverletzung einen drohenden oder eingetretenen Schaden behaupten, also darlegen, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß ihre Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können. Dem genügt der Nachprüfungsantrag nur überwiegend.

Die Darstellung der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag, die Bewertung sei fehlerhaft, ist unsubstantiiert. Die Antragstellerin bemängelt bereits vor Akteneinsicht, dass der Punktabzug bei der Produktzuverlässigkeit, Lieferperformance und den Soll-, Kann- und Info-Kriterien ebenso wie die Grundlagen der Testung "unerklärlich sei". Das ist trotz konkret benannter Kriterien kein konkreter Sachverhalt der fehlerhaften Wertung, auf den sich die Nachprüfung stützt, sondern eine Floskel, die derzeit häufiger verwendet wird, um den Zuschlag an den Konkurrenten zu verhindern (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 26.10.2021, VgK-39/2021).

Unsubstantiiert ist der nachgeschobene Vortrag zum Testkatalog Bewertungsanforderung Die Antragstellerin moniert die Bewertung zum Testkatalog Ziffer 7, weil die Kontrollleuchte im Infrarotbereich leuchtet. Sie beruft sich auf eine angeblich verbindliche Vorgabe eines nicht näher benannten FNN-Lastenheftes des VDE, der dieses vorgebe. Wenn die Antragsgegnerin sich an dem Standard störe, habe sie das im Lastenheft darzustellen. Mit diesem Einwand kann sie bisher nicht gehört werden, weil sie als fachkundiger Anbieterin gegenüber der fachlich nicht spezialisierten Vergabekammer die Quelle der technischen Vorgabe genau benennen muss, überdies Belege in Form von Auszügen der nicht frei zugänglichen Vorschrift vorzulegen hat. Nach § 163 Abs. 1 Satz 2 GWB kann sich die Vergabekammer auf das beschränken, was von den Beteiligten vorgebracht wird. Dem Einwand der Antragsgegnerin, das FNN-Lastenheft des VDE sei nur eine technische Ausführung eines Branchenverbands ist die Antragstellerin nicht entgegengetreten.

Die Antragstellerin hat die von ihr im Nachprüfungsantrag hinreichend konkret geltend gemachten angeblichen Vergabeverstöße in den Vergabeunterlagen nicht rechtzeitig vor Erhebung des Nachprüfungsantrags gegenüber der Auftraggeberin gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB gerügt. Nach dieser Vorschrift ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Die Rügefrist bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist entspricht auch der Arbeitsweise der Bieter. Bei der Angebotskalkulation wird ein sorgfältiger Bieter die Vergabeunterlagen gründlich daraufhin prüfen, ob bzw. welche Risiken bei der Angebotskalkulation zu berücksichtigen sind. Der Gesetzgeber vertraut daher berechtigterweise auf eine sorgfältige Prüfung und genaue Kenntnis der Vergabeunterlagen spätestens vor Angebotsabgabe. Die Auffassung der Antragstellerin, sie sei nur verpflichtet, offensichtliche Vergabeverstöße zu rügen, die Änderung der Vergabeunterlagen seit 2020 habe sie nicht verfolgen müssen, überzeugt nicht. Spätestens vor Angebotsabgabe musste die Antragstellerin die neuen Vergabeunterlagen umfassend prüfen.

Die Rügepflicht ist vom Gesetzgeber als Ausdruck des Grundsatzes von Treu und Glauben konzipiert worden. Der Anbieter soll sein Wissen über Mängel der Vergabe, die er erkannt hat oder die ihm erkennbar waren, nicht aus taktischen Erwägungen zurückhalten bis klar ist, ob er den Zuschlag erhalten wird oder nicht. Er soll vielmehr die von ihm erkannten oder ihm erkennbaren Mängel frühzeitig dem Auftraggeber mitteilen, damit dieser die Mängel korrigieren kann. Daran fehlt es hier leider.

Die Antragstellerin stützt ihren Nachprüfungsantrag hinreichend substantiiert auf die Einwände, die Bewertungsmaßstäbe und die Bewertungsmethodik der Vergabeunterlagen seien intransparent.

Sie moniert, die Antragsgegnerin habe die von ihr vorgesehene steile Abstufung im Zuschlagskriterium Testkatalog mit den darin enthaltenen Wertungssprüngen nicht bekanntgemacht. Das ist unzutreffend, da die Art und Weise der Bewertung im Lastenheft auf Blatt 12 erläutert wird. Somit hätten etwaige Einwendungen gegen die vorgesehene Bewertung bis zum Ablauf der Angebotsfrist vorgetragen werden müssen. Es steht dem Auftraggeber frei, für die Wertung eine eher steile Abstufung wie hier oder eine flachere Abstufung zu wählen.

Präkludiert ist auch der nachgeschobene Vortrag zum Testkatalog Bewertungsanforderung Nr. 12, die "sonstigen Feststellungen" seien unbestimmt und daher intransparent. Mit diesem Einwand kann sie nicht gehört werden, weil ihr solche angeblichen Unklarheiten der Vergabeunterlagen aus den Vergabeunterlagen erkennbar waren. Dies hätte sie daher bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist rügen müssen. Das Zuwarten der Antragstellerin, ob sie den Zuschlag erhalten werde, ist im obigen Sinne treuwidrig.

Es kommt nicht darauf an, ob die Antragstellerin die angeblichen Mängel tatsächlich erkannt hat, sondern nur darauf, ob sie für einen durchschnittlich erfahrenen Bieter erkennbar waren. Eine berufsspezifische Differenzierung oder eine Differenzierung nach dem individuellen Kenntnisstand des jeweiligen Bieters lehnt die Rechtsprechung ab (OLG Celle, Beschluss vom 12.04.2016 - 13 Verg 1/16; OLG Celle, Beschluss vom 07.11.2013, 13 Verg 8/13).

Die Antragstellerin hat erhebliche Kenntnisse zur Bedeutung von Vergabeunterlagen. Sie führte bereits ein anderes Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer (VgK-38/2020) zu dieser Vergabe. Sie hat bereits damit bewiesen, dass sie Vergabeunterlagen prüfen kann, so dass sie als mindestens durchschnittlich erfahrener Bieter anzusehen ist. Darüber hinaus hat sie mit Bieterfrage vom 11.08.2021 auch auf die Gestaltung der qualitativen Wertungskriterien "Lieferperformance" und "Produktzuverlässigkeit" dieser Vergabeunterlagen erfolgreich Einfluss genommen: Sie hat in jenem Schreiben Fragen zu genau den Themen gestellt, deren nun als fehlerhaft dargestellte Umsetzung sie danach aufgrund der Vergabeunterlagen nicht mehr rügte. Sie kann sich daher jetzt nicht mehr darauf berufen, sie habe das nicht erkennen können. Sie hat sich durch ihr Schweigen den Vorgaben im Lastenheft zur Wertung der Angebote unterworfen.

Die Vergabekammer teilt nicht die Auffassung der Antragstellerin, die Rechtslage zur Festlegung und Ausfüllung von Zuschlagskriterien sei so komplex, dass ein durchschnittlich erfahrener Bieter einen Vergaberechtsstoß nicht erkennen müsse. Wollte die Rechtsprechung der Argumentation dieses immer anwendbaren Textbausteins nachgeben, so würde sie die Rügepflicht in der Angebotsphase und damit die Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB faktisch abschaffen. Dagegen hat das OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.03.2021, Verg 9/21) die Anforderungen an die Rügepflicht gerade erst deutlich verstärkt.

Die Antragsgegnerin hat ungerügt in ihren Vergabeunterlagen zu den Themen Lieferperformance und Produktzuverlässigkeit Konzepte gefordert, ohne ergänzend bestimmte Inhalte abschließend vorzugeben. Das ist zulässig (BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17, Rn. 46), gibt den Bietern die Möglichkeit, auf besondere vom Auftraggeber nicht vorgesehene Stärken des eigenen Produkts oder Produktionsprozesses hinzuweisen. Es führt aber andererseits dazu, dass die Inhalte der Konzepte möglicherweise nicht vollständig miteinander vergleichbar sind. Wie in der mündlichen Verhandlung angesprochen enthält dieses Verfahren Unwägbarkeiten, die durch eine sorgfältige Dokumentation auszugleichen sind. Wenn die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin hätte darauf dringen wollen, dass die Inhalte der Konzepte vergleichbar sein müssten, so hätte sie dies bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist rügen müssen.

Die Antragstellerin hat die angeblichen Verstöße der Wertung gegen die Vergaberechtsvorschriften gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB vor Einreichen des Nachprüfungsantrags rechtzeitig gerügt. Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB muss der Bieter geltend gemachte Verstöße gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags gegenüber dem Auftraggeber rügen. Dazu setzt ihm § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB eine Frist von 10 Tagen, nachdem er den Verstoß gegen Vergabevorschriften erkannt hat. Hier kommt es also auf das tatsächliche Erkennen an. Wertungsverstöße waren der Antragstellerin frühestens aus der Bieterinformation vom 07.10.2021 erkennbar. Wann die Erkenntnis eintrat, ist unklar. Aber schon die Rüge vom 08.10.2021 bezog sich zur Lieferperformance, Produktzuverlässigkeit und zum Testkatalog auf die Wertung. Daher stand der Antragstellerin die Möglichkeit offen, dies zum Gegenstand des Nachprüfungsantrags zu machen. Allerdings nimmt der Nachprüfungsantrag dies nicht auf, sondern befasst sich nahezu ausschließlich mit Inhalten der Vergabeunterlagen. Die wenigen Zeilen unter 2.e zum Bewertungsvorgang bleiben hinter der Rüge zurück und sind wie oben ausgeführt unsubstantiiert.

Die Vergabekammer hat auf der Basis der von der Antragsgegnerin früh bereitgestellten geschwärzten Unterlagen Akteneinsicht gewährt. Das Erfordernis der Akteneinsicht ist bei im Raume stehender Unzulässigkeit umstritten (pro: KG Berlin, Beschluss vom 02.08.2021 - Verg 1/21; OLG Rostock, Beschluss vom 21.04.2021 - 17 Verg 1/21; contra: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.03.2021, Verg 9/21; Behrens in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 165 GWB, Rn. 21; Kus in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB, § 165 GWB, Rn. 33; Kadenbach in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht Kompaktkommentar, § 165 GWB Rn. 6, 7).

Der umfangreiche Vortrag der Antragstellerin zur fehlerhaften Wertung nach Rügezurückweisung und Akteneinsicht ist nicht nach § 160 Abs. 3 GWB ausgeschlossen. Sachverhalte, von denen ein Bieter erst im laufenden Nachprüfungsverfahren erfährt, muss er nicht mehr rügen. Die Vergabekammer hat daher diesen Vortrag in voller Tiefe zu prüfen.

2. Soweit die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als zulässig ansieht, erweist er sich nach der ausführlichen Erörterung in der mündlichen Verhandlung teilweise als begründet. Der nach Akteneinsicht und Hinweis erhobene Vortrag ist teilweise geeignet, die von der Vergabekammer auch im Interesse aller Bieter zu beachtende objektive Rechtslage anders zu bewerten. Der weitere, nicht nachgelassene Vortrag der Antragstellerin nach der mündlichen Verhandlung zur Wertung wird jedenfalls vor der Vergabekammer als verspätet zurückgewiesen (vgl. OLG Celle Beschluss v. 10.10.2018, 13 Verg 6/18, zur prozessualen Flucht in die Beschwerde). Soweit sich darin erstmals substantiiert erhobener Vortrag zur Wertung findet, hätte er nach § 167 Abs. 2 GWB idealerweise bereits im Nachprüfungsantrag enthalten sein sollen, spätestens aber nach Akteneinsicht enthalten sein müssen. Die Verfahrensbeteiligten sollen die mündliche Verhandlung durch Schriftsätze vorbereiten.

Dem öffentlichen Auftraggeber steht grundsätzlich ein weiter Beurteilungsspielraum zu, der von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar ist. Eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums ist regelmäßig (nur) anzunehmen, wenn das vorgegebene Vergabeverfahren nicht eingehalten worden ist, nicht von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wird oder sachwidrige Erwägungen einbezogen werden, oder wenn der im Rahmen der Beurteilungsermächtigung einzuhaltende Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewendet wird (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.05.2020, 15 Verg 2 /2; OLG Celle, Beschluss vom 01.03.2004, 13 Verg 3/04 und Beschluss vom 08.09.2011, 13 Verg 4/11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.09.2002, Verg 37/02;VK Sachsen, 28.08.2013, 1/SVK/026-13), oder das Ermessen auf null reduziert war und der Auftraggeber dies verkannt hat (Ley in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht Kommentar, 4. Auflage 2018, § 124 GWB, Rn. 198). Die Vergabekammer ist weder Fachaufsichtsbehörde des jeweiligen Auftraggebers, noch mit dem jeweiligen Geschehen den aktuell zu beurteilenden Markt so vertraut, wie dies die jeweiligen Bieter im laufenden Vergabeverfahren aufgrund ihrer unternehmerischen Marktkenntnis sind. Die Vergabekammer wird daher eine hinreichend fachkundige Prüfung mit vertretbarem Ergebnis nicht wegen eines Details ohne Relevanz für die Wertungsreihenfolge aufheben. Für eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums im obigen Sinne gibt es hier nur einzelne Belege.

Die Prüfung des Vorbringens der Antragstellerin nach Akteneinsicht erfolgt unter den einschränkenden Voraussetzungen, dass sich der neue Vortrag ausschließlich auf die Art und Inhalte der Wertung bezieht, und dass er einen prüffähigen Sachverhalt enthält. Dieser erhöhten Substantiierungspflicht nach Akteneinsicht ist die Antragstellerin mit ihrem weiteren Vortrag nur teilweise nachgekommen. Nachdem sie die Wertung der Antragsgegnerin kannte, hätte sie konkret darlegen müssen, an welcher Stelle ihres Angebotes bzw. Konzeptes sie die Angaben gemacht haben will, die gegenüber den Anmerkungen der Antragsgegnerin zu einer besseren Bewertung hätten führen müssen. Das zeigt sich exemplarisch an der von der Antragstellerin schriftsätzlich hervorgehobenen Zertifizierung nach DIN ISO 9001, die jedoch tatsächlich bereits in der Wertung berücksichtigt wurde.

Daneben tritt ein Missverständnis der Antragstellerin zur qualitativen Wertung. Die Antragstellerin meint jeweils, ihr Produkt habe jeweils die Höchstpunktzahl erhalten müssen, weil nicht vorab in den Anforderungen erschöpfend und eindeutig beschrieben worden sei, dass bestimmte Anforderungen an das Produkt gestellt würden. Die Schulnotenrechtsprechung des BGH (Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17, Rn. 46), erfordert aber keine konkrete einzelfallbezogene Darstellung der Anforderungen für Best- und Mittelbewertungen. Vielmehr erlaubt es der BGH, vorab abstrakte Leistungsanforderungen zu setzen, die in der Dokumentation der Wertung konkret zugeordnet werden. Damit erhält der Auftraggeber die Möglichkeit, bei den Zuschlagskriterien vorab nur allgemeine Anforderungen zu setzen. Die damit entstehenden Unwägbarkeiten muss der Auftraggeber in der Dokumentation ausgleichen, in der er erläutert, warum Angebot 1 die Anforderungen gut und Angebot 2 die Anforderungen nur befriedigend erfüllt hat.

Die Vergabestelle und im Falle eines Nachprüfungsverfahrens auch die Nachprüfungsinstanzen untersuchen, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden (BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17, Rn. 53). Daher besteht für den Auftraggeber durchaus die Möglichkeit, dass ein Angebot, das die Anforderungen des Lastenhefts vollständig erfüllt, in der vergleichenden Bewertung gegenüber mehreren anderen Angeboten abfällt, weil die Angebote der Konkurrenten das Angebotsniveau insgesamt anheben, und zwar über das Lastenheft hinaus. Die Antragstellerin irrt daher z.B. mit ihrem Argument, "eine Anforderung der Antragsgegnerin dergestalt, dass nur eine zum Standard-Lieferumfang gehörende und kostenfreie Befestigungslösung gewünscht sei, könne dem Kriterienkatalog nicht entnommen werden." Der Vortrag der Antragstellerin legt einzelne Bewertungsfehler der Antragsgegnerin offen.

a. Die Antragstellerin moniert alle Bewertungen im Testkatalog, bei denen ihr Angebot nicht die Höchstpunktzahl erhalten hat, als vergaberechtswidrig. Sie irrt mit ihrer Annahme, die Anforderungen des Testkatalogs seien nicht in der Leistungsbeschreibung enthalten gewesen. Die Anforderungen der Bewertung gemäß der Excel-Tabelle "Testkatalog" finden sich im Lastenheft. So finden sich die von der Antragstellerin als nachträglich eingeführt kritisierten Ziffern 2.4 Barcode und 3.2 Abmessungen mit Klemmdeckel im Lastenheft auf Blatt 33 in Tabelle B.

Die Antragstellerin irrt hinsichtlich der monierten Benennungsfehler "A, B, C statt 1, 2, 3" in der Dokumentation. Die Excel-Tabelle gibt die Bewertung richtig entsprechend der Vorgaben im Lastenheft zum Beispiel auf Blatt 33 wieder. Die Antragsgegnerin hat mit Punkten und nicht mit Buchstaben gewertet. Daneben treten aber auch gemäß den Vorgaben des Lastenheft Buchstaben, die anzeigen, dass ein Kriterium mit einem bestimmten Faktor gewichtet wird. A steht für dreifach, B für zweifach und C für eine einfache Wertung. Gelegentliche Falschbezeichnungen in den Wertungsunterlagen haben keine Auswirkungen auf das Ergebnis.

Dagegen beruft sich die Antragstellerin zutreffend darauf, dass die Antragsgegnerin die Bewertung in zwei Unterkriterien nicht gemäß den Anforderungen Blatt 12 des Lastenheftes vorgenommen hat. Insoweit hat die Antragsgegnerin gegen § 127 Abs. 4 GWB, § 52 SektVO verstoßen. Nach dieser Vorschrift erfolgt die Bewertung des öffentlichen Auftraggebers auf der Grundlage, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt. Die Zuschlagskriterien müssen so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen.

Daran fehlt es hier. Unter Prüfplan zur äußeren Beschaffenheit (Ziffer 1 - 4) Ziffer 2.4 Blatt 33 des Lastenheftes fordert die Antragsgegnerin einen richtigen Inhalt der Barcodes und eine gute Lesbarkeit. Die Antragsgegnerin hat ihre Wertung mit 0 Punkten damit begründet, dass die Barcodes zu dicht nebeneinanderliegen, so dass es zur fehlerhaften Erfassung kommt. Das betrifft nur die Lesbarkeit. Den Inhalt hat die Antragsgegnerin als richtig anerkannt, dennoch dafür keinen Punkt vergeben. Die Antragsgegnerin sieht für die Bewertung aller Kriterien im Testkatalog eine 3-stufige Bewertung vor. Hiervon ist sie hinsichtlich der Ziffer 2.4 Barcode abgewichen. Obwohl die Antragstellerin in ihrem Angebot eines der vorgegebenen Ziele erreichte, nämlich einen richtigen Inhalt der Barcodes vorlegte, erhielt ihr Angebot 0 Punkte. Richtig wäre eine Bewertung mit einem Punkt gewesen.

Unter Ziffer 3.2 fordert die Antragsgegnerin eine Eignung für einfache Montage im Netzgebiet, bewertet das Angebot der Antragstellerin mit mittlerer Qualitätsstufe. Die Antragsgegnerin ändert hier mehrfach ihren Vortrag. Zunächst bewertet sie das Gerät der Antragstellerin als zu klein, weil es in Zählerkästen mit Sichtfenstern nicht so eingebaut werden könne, dass die Endkunden es einfach ablesen könnten. Auf den Vortrag der Antragstellerin, das Gerät habe andere Maße, als von der Antragsgegnerin in der Wertung zugrunde gelegt, konkretisiert die Antragsgegnerin ihre Wertung, dass nur die unstreitige Höhe des Geräts relevant sei. In der mündlichen Verhandlung hat sie vorgetragen, das Display sei innerhalb des Geräts zu tief angeordnet, so dass es auch durch Einbau ganz oben im Zählerschrank nicht unter ein Sichtfenster passe. Die Schätzung der Antragsgegnerin, die Position führe bei 20 % der Kundeneinlagen zum Mehraufwand, erscheint vertretbar, wird aber nicht belegt. Die Bewertung mit einer mittleren Qualitätsstufe erscheint nicht sachfremd. Allerdings hätte es hier einer widerspruchsfreien Begründung bedurft.

Mit dem Einwand, die Bewertungsanforderung Nr. 12 des Testkatalogs "sonstige Feststellungen" sei wegen fehlender Konkretisierung intransparent, ist die Antragstellerin wie unter 1 dargestellt präkludiert. Mit ihrem weiteren Einwand aus der mündlichen Verhandlung, die durchgeführte Wertung dieses Kriteriums sei nicht nachvollziehbar, dringt die Antragstellerin jedoch durch. Allerdings ist ihre Darstellung, hier seien ihr Punkte abgezogen worden, unrichtig. Es werden immer nur Punkte vergeben, was jeweils zu begründen ist.

Die Antragsgegnerin hat sich darauf berufen, die sonstigen Feststellungen seien für besondere Features gedacht, die die Antragsgegnerin in besonderem Maße überzeugt hätten. Die Wertung sieht so aus, dass ausschließlich das Angebot der Beigeladenen zu 1 für dieses Kriterium Punkte erhalten hat, und zwar mit der Bestbewertung von 2 Punkten, gewichtet mit dem Faktor 3 in der Endwertung sechs Punkten. In der Dokumentation jenes Angebotes ist dazu keine Begründung vermerkt. Die nachgeschobene Begründung vom 29.11.2021 zur nur dort formschlüssigen Montage eines Standard-Klemmdeckels erscheint nicht überzeugend. Formschlüssigkeit ist nur ein Gestaltungsmerkmal. Überdies schafft die Montage des Standard-Klemmdeckels die unter 3.2 gerügten Probleme mit der Ablesbarkeit. Daher überzeugt die nachgeschobene Wertung der Antragsgegnerin die Vergabekammer nicht.

Allerdings ist die weitere Annahme der Antragstellerin, das beste Angebot habe nur 96 statt 100 Punkte erhalten, methodisch unzutreffend. Für die Bewertung mit 100 Punkten ist es nicht erforderlich, in allen Kriterien die volle Punktzahl zu erhalten. Es genügt nach Blatt 12 des Lastenhefts, den "höchsten Erfüllungsgrad" zu erreichen. Es ist daher sowohl unschädlich, dass im Testkatalog insgesamt unter Einbeziehung der "sonstigen Feststellungen" 106 Punkte erreichbar waren, als auch, dass die Punktzahl des besten Angebots darunterlag. Um 100 Punkte zu erhalten genügt es, das im Verhältnis zu den anderen Angeboten beste Ergebnis zu erzielen. Antragstellerin und Antragsgegnerin haben die Wechselbeziehungen dieser relativen Punktwertung zutreffend dargestellt.

Unter Ziffer 4.3 Lastenheft und Testkatalog werden Klemmen und Klemmschrauben bewertet. Es wird im Lastenheft erläutert, worum es geht, nämlich um Funktion, Benutzerfreundlichkeit, Qualität und worauf getestet wird, nämlich auf die Art des Schraubenkopfes und die Festigkeit der Schrauben. Die Wertung nach diesen Anforderungen ist daher nicht überraschend. Die Antragsgegnerin hat alle Möglichkeiten zugelassen, bewertet aufgrund der Angaben im Teilnehmerfeld eine auf Blatt 24 des Lastenhefts unter C5 beispielhaft aufgeführte Käfigzugklemme als positiv, nimmt folglich beim Angebot der Antragstellerin Abzüge vor. Dies ist als Wertung nicht zu beanstanden. Die Vergabekammer ist nicht die geeignete Instanz, um eigenständig Aussagen zur Qualität verschiedener Klemmschrauben im Verhältnis zu Käfigzugklemmen zu treffen.

Gleiches gilt für die Bewertung des Kriteriums 4.4, Klemmendeckel und Klemmendeckelöffnungskontakt. Die Antragstellerin liefert hier passgenaue Geräte, was von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung als zu sehr klemmend dargestellt wurde. Hier ist die Vergabekammer nicht die geeignete Instanz, um solche subjektiven Wahrnehmungen auf Richtigkeit zu prüfen.

Auch die nicht so gute Bewertung für eine fehlende Hintergrundbeleuchtung im Kriterium 5.1 Display ist aus Sicht der Vergabekammer auf der Wertungsebene nicht mehr zu beanstanden.

Die Antragstellerin moniert bei der Bewertung des Testkatalogs zu Ziffer 7, dass die Kontrollleuchte im Infrarotbereich leuchtet. Sie meint, diese Wertung weiche von einer verbindlichen Vorgabe des FNN-Lastenheftes des VDE ab, dies sei unzulässig. Dieser Vortrag ist wie unter 1 dargestellt nicht prüffähig, weil unsubstantiiert.

b. Die Antragstellerin trägt zur Lieferperformance diverse werbende Inhalte ihres Konzepts vor. Dabei übergeht sie dessen von der Antragsgegnerin in der ihr bekannten Wertung angesprochenen Schwächen.

Anders als andere Anbieter verweist sie weder auf mehrere Standorte für die Fertigung noch auf mehrere unabhängig voneinander funktionierende Quellen für die Zulieferung. Der Hinweis auf Seite 2 unten in ihrem Konzept, die Antragstellerin verfüge über mehrere Vorlieferanten und einen wöchentlich terminierten Wareneingang im Zusammenhang mit Lieferengpässen, kann eine solche Absicherung meinen. Die Darstellung in anderen Konzepten ist jedoch klarer. Es ist daher aus Sicht der Vergabekammer nicht als fehlerhaft zu beanstanden, wenn die Antragsgegnerin in ihrer Wertung als "fehlende klare Beschreibung, dass es ein konsequentes 2nd-Sourcing gibt und wie es konkret ausgeführt wird", aufgenommen hat.

Die Vergabekammer hat keine Einwände gegen die Bewertung der Antragsgegnerin zum verwendeten Begriff des "Forecast". Die Antragsgegnerin sieht die Darstellung der Antragstellerin als schwächer als die Darstellung anderer Angebote an. Tatsächlich besteht eine unglückliche Verknüpfung in dem Satz:

"wenn xxxxxx diesen Lieferterminen - noch vor Vergabeentscheidung - zustimmt, wird xxxxxx bereits zu diesem Zeitpunkt (im finalen Vergabegespräch) eine unverbindliche Reservierung des benötigten Materials bei den Vorlieferanten vornehmen."

Die Anforderung einer verbindlichen Zusage beim Auftraggeber schon vor Vergabeentscheidung soll also nur zu einer unverbindlichen Reservierung führen. Dies hat die Antragsgegnerin als "nicht quantifiziert" in der Wertung aufgenommen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Antragsgegnerin dies als Schwäche bei der langfristigen Vorratshaltung von Bauteilen aufgefasst hat. Die Antragsgegnerin hat zugleich zugunsten der Antragstellerin berücksichtigt, dass diese durchaus eine konkrete Zahl jährlich lieferbarer Einheiten benennt, einschließlich möglicher Spitzen. Es fehlen aber ergänzende quantitative Aussagen, die andere Bieter trafen. Auf den vollständigen Inhalt der der Antragstellerin bekannten Wertung zu diesem Kriterium wird verwiesen.

Insofern kann die Vergabekammer die Wertung der Antragsgegnerin zur Lieferperformance anhand der Darstellung der Antragsgegnerin und eines Vergleiches mehrerer Angebote und ihrer Wertungen nachvollziehen.

c. Die Antragstellerin moniert die Wertung zur Produktzuverlässigkeit, hebt auch hier ihr Produkt hervor.

Im direkten Vergleich der Konzepte der Antragstellerin und eines bestbewerteten Anbieters ergibt sich, dass jener laut Konzept bei zugelieferten Bauteilen zunächst die Bauteilgüte anhand von Datenblättern und Herstellertests ermittelt, daraufhin diese Qualitätsversprechen mit eigenen Prüfungen kontrolliert. Einschränkende Hinweise wie im Konzeptvortrag der Antragstellerin "ein Zähler bestehe aus weit über 100 Bauteilen und die Übermittlung von Datenblättern sei nicht gefordert worden", fehlen bei den anderen Anbietern mit besserer Bewertung.

Daneben finden bei bestbewerteten anderen Anbietern serienbegleitende Prüfungen der Bauteile statt.

Der von der Antragstellerin geschilderte Verguss ist im Vergleich der Angebote kein Alleinstellungsmerkmal, sondern wird von mehreren angeboten.

Die Antragstellerin prüft ihre Geräte nach DIN EN 62059 -32 - 1, ein anderes Unternehmen prüft sie nach DD 3 und trägt vor, dieser Temperaturschocktest überträfe die Anforderungen der obigen DIN.

Die Antragstellerin hebt hervor, sie überwache die Lieferanten hinsichtlich der Qualität und der Liefertreue. Das sei durch Audits gewährleistet. Andere Anbieter verweisen konkreter als die Antragstellerin auf serienbegleitende Prüfungen einschließlich Stichproben je Fertigungslos.

Hinsichtlich des Qualitätsmanagements benennen andere ein bestimmtes Qualitätsprogramm. Die von der Antragstellerin nun hervorgehobene Zertifizierung nach ISO 9001 hat die Antragsgegnerin zugunsten der Antragstellerin in der Wertung der Produktzuverlässigkeit bereits berücksichtigt (Zeile 26). Bei vielen anderen Anbietern gab es aber mehr Zertifizierungen. Auf den vollständigen Inhalt der der Antragstellerin bekannten Wertung zu diesem Kriterium wird verwiesen.

Insofern kann die Vergabekammer die Wertung der Antragsgegnerin zur Produktzuverlässigkeit anhand der Darstellung der Antragsgegnerin und eines Vergleiches mehrerer Angebote und ihrer Wertungen nachvollziehen.

d. Die Antragstellerin moniert alle Bewertungen im Kriterienkatalog, bei denen ihr Angebot nicht die Höchstpunktzahl erhalten hat, als vergaberechtswidrig.

Soweit sie vorträgt, unter E10, Manipulationsschutz, sei der Magnetfeldsensor nicht notwendig, wurde dies bereits von der Antragsgegnerin in der 6. Spalte der Tabelle (Beantwortung) berücksichtigt. Der Einwand der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung, sie möchte neben dem Schutz vor Manipulation auch eine nachträglich erkennbare Dokumentation eines Angriffs haben, ist nachvollziehbar.

Soweit sie beim Kriterium F3 Anforderungen INFO Schnittstellen DIN EN 63056-21 die Bewertung als fehlerhaft ansieht, übersieht sie, dass andere Anbieter die Adapter-Platte zur Arretierung des Auslesekopfes mitliefern. Bei dem Angebot der Antragstellerin handelt es sich um ein Zubehörteil. Es sind der Vergabekammer keine Aspekte ersichtlich, die gegen die schwächere Bewertung für eine Auslesung mit einem zusätzlich anzuschaffenden Zubehörteil sprechen, wenn das bei anderen Anbietern inklusive ist.

e. Die Antragsgegnerin hat das Angebot der Antragstellerin im laufenden Nachprüfungsverfahren ausgeschlossen. Die Antragsgegnerin beruft sich auf Tatbestände des § 124 Abs. 1 GWB. Die einzelnen Tatbestände des § 124 Abs. 1 GWB sind schwer voneinander abzugrenzen. Der Auftraggeber kann jeweils unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn:

- nach Nr. 3 das Unternehmen im Rahmen der beruflichen Tätigkeit nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, durch die die Integrität des Unternehmens infrage gestellt wird. § 121 Abs. 3 GWB zur Zurechnung des Verhaltens rechtskräftig verurteilter Personen ist entsprechend anzuwenden.

- Nach Nr. 4 kann der öffentliche Auftraggeber Unternehmen ausschließen, wenn er über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfügt, dass das Unternehmen mit anderen Unternehmen Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken.

Die Antragsgegnerin stützt sich auf eine E-Mail der Antragstellerin vom 15.11.2021, in der diese deutlich gemacht hat, dass sie unabhängig von den Argumenten, mit denen die Vergabekammer im Fall der Zurückweisung des Nachprüfungsantrags ihre Entscheidung in der Zukunft begründen wird, Beschwerde erheben wolle, sich zugleich unmittelbar an der Antragsgegnerin vorbei mehreren Auftraggebern als Vertragspartner einer Direktvergabe andient.

Die Antragsgegnerin hat sich auf § 124 Abs. 1 Nr. 4 GW B berufen. Es ist in diesem Zusammenhang nicht erkennbar, dass die Antragstellerin mit anderen (konkurrierenden) Unternehmen Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen abgestimmt hat. Ein solcher Fall der wechselseitigen Kenntnis von Angeboten oder der Beteiligung an anderen konkurrierenden Unternehmen (vgl. VK Thüringen, Beschluss vom 09.11.2017, 250-4003-8222/2017-E-S-015-GTH, ein Bieter soll angeblich zugleich als Nachunternehmer eines Konkurrenten agiert haben) liegt hier nicht vor.

Die Antragsgegnerin hat sich auf die Auffangregel des § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB berufen, die mit der Umschreibung einer schweren Verfehlung in der beruflichen Tätigkeit aller Sachverhalte erfasst, bei denen das ordnungsgemäße Vergabeverfahren unterwandert wird, um anstelle eines wirtschaftlich optimalen Ergebnisses selbst den Auftrag zu erlangen. Allerdings setzt diese Auffangregel eine besondere Schwere der Verfehlung voraus (Conrad in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht § 124, Rn. 46). Daran fehlt es hier.

Die Vergabekammer sieht, dass die Antragstellerin ihren vergaberechtlichen Anspruch auf eine faire Chance für den Zuschlag in erster Linie durch das Vergabenachprüfungsverfahren schützen möchte. Die Antragstellerin sieht sich durch ihren Misserfolg bei der Interims-Direktvergabe des Jahres 2020 um ihren Marktzutritt gebracht, möchte gleiches für das Jahr 2021/2022 verhindern. Sie sieht sich durch die Antragsgegnerin nicht hinreichend unterstützt und wurde selbst aktiv. Bis dahin ist das Schreiben aus Sicht der Vergabekammer nicht zu beanstanden, insbesondere nicht als schwere Verfehlung zu werten. Es wäre auch nicht zu beanstanden, wenn die Antragstellerin sich intern schon vorab die Meinung bildet, eine etwaige Zurückweisung obergerichtlich überprüfen zu lassen. Bei dem gesamten Verhalten der Antragstellerin berücksichtigt die Vergabekammer, dass der drohende Verlust eines wirtschaftlich bedeutsamen Kunden auch emotional belastend ist. Die Antragstellerin hat sich in der mündlichen Verhandlung gegenüber der Vergabekammer für die fehlende Wertschätzung entschuldigt, was auch angenommen wurde.

Das dem öffentlichen Auftraggeber zustehende, durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begrenzte Ermessen bei der Ausschlussentscheidung können die Nachprüfungsinstanzen grundsätzlich nur auf Ermessensfehler überprüfen. Derartige Fehler sind nur dann anzunehmen, wenn die vom Auftraggeber getroffene Entscheidung auf willkürlichen, sachwidrigen Erwägungen beruht oder das Ermessen auf null reduziert war und der Auftraggeber dies verkannt hat (Ley in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht Kommentar, 4. Auflage 2018, § 124 GWB, Rn. 198). Die Antragsgegnerin hat sich auf die Auffangregel des § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB und auf § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB berufen, an deren Anwendbarkeit es fehlt.

f. Eine Dokumentation ist zwar nach § 8 SektVO zeitnah zu erstellen. Sie wird nicht allein deshalb unwirksam, weil sie spät erstellt worden ist (BGH, Beschluss vom 08.02.2011 - X ZB 4/10, Rn. 73). Die Antragstellerin zitiert zum Beleg für ihre Ansicht nur ältere Entscheidungen. Die Antragsgegnerin hat auf Anforderung der Vergabekammer den Hergang der Dokumentation der Wertung nachvollziehbar und plausibel erläutert. Das wird bestätigt durch die Metadateien der der Antragstellerin zu Verfügung gestellten Dokumentation. Die Word-Datei der Wertung Konzept Lieferperformance enthält beispielsweise in den Metadaten als Erstellungszeit den 13.10.2021, als letzte Änderung den 14.10.2021, beides also vor Erhebung des Nachprüfungsantrags und vor Antwort auf die Rüge. Eine etwaige Manipulationsabsicht oder eine Korrektur falscher Einschätzungen als Voraussetzung der Ablehnung einer vorgelegten Dokumentation (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 31.03.2020, 13 Verg 13/19 "Alarm Feuerwehr") ist trotz einzelner Zweifel am einheitlichen Bewertungsmaßstab nicht mit der erforderlichen Klarheit erkennbar.

Die Darstellung der Antragstellerin berücksichtigt nicht die von der Antragsgegnerin erläuterte und eingangs zu 2. dargestellte Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17) zur Wertung anhand abstrakter Kriterien. Bereits zuvor hatte der EuGH (Urteil vom 14.07.2016 - Rs. C-6/15, Rn. 10, 33) keine Einwendungen gegen ein nur in wenige Stufen untergliedertes Wertungssystem erhoben. Er hat in einer weiteren Entscheidung dem Bemühen, aus angeblich unzureichenden Absagescheiben Vergabefehler abzuleiten, eine Absage erteilt (EuGH, Urteil vom 20.12.2017 - Rs. C-677/15 P).

3. Gemäß § 168 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken.

Hier liegt ein Grund vor, mit Maßnahmen auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrens einzuwirken. Die Zurückversetzung auf den Zeitpunkt vor Beginn der Wertung ist das mildeste der geeigneten Mittel, um die Rechtsverletzungen zu heilen, weil die festgestellten und zuvor gerügten oder erst während des laufenden Nachprüfungsverfahrens erkennbaren Fehler in der Wertung, insbesondere im Angebotsausschluss und der Dokumentation der Wertung, liegen. Es obliegt dem Antragsgegner, nach weiterer Angebotsprüfung eine neue Vergabeentscheidung zu treffen. Der Auftraggeber wird verpflichtet, die Wertung zu wiederholen, weil die Vergabekammer seinen persönlichen Beurteilungsspielraum nicht einengen darf, seinen Bewertungen daher nicht vorgreifen soll. Nur wenn es sich bei den Wertungsfehlern um Fehler von geringen Ausmaßen handelt, kann die Vergabekammer prüfen, ob die Wertungsfehler geeignet sind, die Rangfolge der Angebote zu verändern. Scheidet dies bei allen denkbaren Voraussetzungen aus, führen auch fehlerhafte Wertungen mehrerer Details nicht zu einer Maßnahme nach § 168 GWB. Die Vergabekammer ist nach § 163 Abs. 1 Satz 4 GWB verpflichtet, das Vergabeverfahren so wenig wie möglich zu beeinflussen. Wiederholte Prüfungen ohne Ergebnisrelevanz sind überflüssig.

Die Wertungsfehler beziehen sich hier auf eher unbedeutende Unterkriterien des Zuschlagskriteriums "Testkatalog". Die Antragsgegnerin hat als Teil der Dokumentation eine Excel-Tabelle vorgelegt, in der sich die möglichen Auswirkungen der Wertungsfehler sehr genau berechnen lassen. Die möglichen Änderungen wirken sich nach der Excel-Tabelle der Antragsgegnerin konkret auf die Reihenfolge der Wertung aus, sind daher für das Ergebnis relevant.

Die Vergabekammer hat die möglichen Auswirkungen der Wertungsfehler hinsichtlich ihrer Auswirkungen maximiert, indem sie jeweils davon ausging, die Antragstellerin habe darin jeweils das optimale Ergebnis erzielt, kein anderer Anbieter habe in der geänderten Wertung bessere Ergebnisse erreichen können. Unter diesen Voraussetzungen hätte die Antragstellerin dann bei korrekter Wertung zu 2.4 für ihr Angebot statt 83 Punkte im Testkatalog 84 Punkte erhalten. Bei optimaler Wertung zu Ziffer 3.2 hätte sie einen weiteren Punkt erhalten, käme somit auf 85 Punkte, in der Gewichtung 12 Punkte. Das allein würde die Wertung nicht verändern.

Rechnet man vom Angebot der Beigeladenen zu 1 sechs Punkte im Testkatalog für "sonstige Feststellungen" ab und der Antragstellerin zu, so erhielte die Antragstellerin 18 Punkte im Bereich Testkatalog.

Bei Annahme all dieser Änderungen ergibt sich eine geänderte Rangfolge in der Wertung. Bei 18 Punkten im Testkatalog erhielte die Antragstellerin im Los 1.1 eine Gesamtpunktzahl von 78,25 und im Los 1.2 eine Gesamtpunktzahl von 83,25 Punkten. Sie läge damit im Los 1.1 zwar unverändert auf Rang 4, aber im Los 1.2 auf Rang 2, bei Ausscheiden der neuen Zuschlagsprädestinentin für Los 1.1 auf Rang 1 in der Wertung. Die Antragstellerin kann daher bei Korrektur aller Wertungsfehler in einer von mehreren möglichen Alternativen den Zuschlag erhalten. Daher ist das Vergabeverfahren zurückzuversetzen.

Soweit die Vergabekammer den Einwendungen der Antragstellerin gegen die Wertung der Antragsgegnerin nicht folgt, ist die Antragsgegnerin bei angenommener Bestandskraft der Entscheidung der Vergabekammer nicht verpflichtet, die Wertung zu wiederholen. Das OLG Celle hat mit Beschluss vom 17.06.2021 entschieden, dass die Feststellungen der Vergabekammer in Rechtskraft erwachsen. Feststellungen, mit denen der Vergabestelle auferlegt wird, welche Einzelheiten bei der Neubewertung der Angebote zu berücksichtigen sind, nehmen als Bestandteile der Hauptsacheentscheidung jedenfalls insoweit an deren Bestandskraft teil, als die ihnen zugrunde liegenden Erwägungen für die Entscheidung der Vergabekammer tragend waren (OLG Celle, Beschluss vom 17.06.2021 - 13 Verg 2/21). Damit soll der Auftraggeber davor geschützt werden, dass ein Anbieter nach einer wiederholten Wertung Wertungskriterien neu aufgreift, die in der ersten Entscheidung der Vergabekammer hingenommen wurden. Die Vergabekammer nimmt daher hinsichtlich der zurückgewiesenen Beanstandungen zur Wertung eine formale Beschwertheit der Antragstellerin an.

Die Antragsgegnerin wird Angebote ausschließen, die abweichend von § 9 des Rahmenvertrags einen Preissteigerungsvorbehalt enthalten.

Der Sachverhalt gibt Anlass zu einer Anmerkung hinsichtlich des gewählten Vergabeverfahrens. Die Antragsgegnerin hat mit dem System der in § 48 SektVO ausdrücklich vorgesehenen Qualifizierung aufgrund der EU-Bekanntmachung des Jahres 2017 und jährlichen Ausschreibungen für qualifizierte Unternehmen ein System geschaffen, in dem nur diejenigen Unternehmen Angebote abgeben können, die sich in einem langfristigen Qualifizierungsprozess eine besondere Rechtsposition verschafft haben.

Zwar hat die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, der Kreis der Anbieter werde auch jetzt noch erweitert. Der Vergabekammer scheint es allerdings ungewöhnlich, dass ein Anbieter, der der Antragsgegnerin im Jahr 2021 seine Produkte anbieten möchte, ohne besonderen Hinweis durch die Antragsgegnerin auf eine Bekanntmachung des Jahres 2017 zurückkommt. Die Antragsgegnerin hat ein System geschaffen, dass die Vergabekammer Niedersachsen (Beschluss vom 11.02.2021, VgK-53/2020) und auch das OLG Frankfurt (Beschluss vom 12.11.2020, 11 Verg 13/20) in vorangegangenen Entscheidungen im Bereich der VgV als vergaberechtswidrig angesehen haben. Ob § 48 SektVO dem entgegensteht, bleibt offen. Darüber ist hier nicht zu entscheiden, weil die Antragstellerin zum beschränkten Kreis derjenigen gehört, die hier ein Angebot unterbreiten dürfen. Sie ist daher durch dieses Verfahren nicht in ihren Rechten eingeschränkt, sondern gehört zum Kreis der privilegierten Anbieter.

Die Antragsgegnerin hat mit über 51 qualitativen Zuschlagskriterien ein überaus komplexes Bewertungssystem geschaffen, dass allein dadurch besonders anfällig für Wertungsfehler und folglich für Nachprüfungsverfahren geworden ist. Zuschlagskriterien sind in der Anwendung unproblematisch, wenn objektive Werte der Anbieter miteinander verglichen werden sollen, wie dies z. B. beim Preis oder bei quantitativ messbaren Angebotswerten aus den Produktdatenblättern der Fall ist. Qualitative Kriterien können durch Produktanwender, wie z.B. Monteure, verifiziert werden. Das muss dann aber transparent geschehen (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 11.08.2020, VgK-16/2020). Qualitative Zuschlagskriterien enthalten immer subjektive Elemente, was von den Bietern auch hinzunehmen ist. Eine zu feingliedrige Aufteilung der Kriterien schafft die Gefahr von Doppelungen oder Überschneidungen, wie hier zum Beispiel zwischen Ziffer 3.2 und 5.6 des Testkatalogs. Es handelt sich dabei um eine scheinbare Klarheit, die tatsächlich den Bewertungsaufwand im Verhältnis zu der erzielbaren Sicherheit unangemessen erhöhen kann. Darüber hinaus erscheint fraglich, ob einige der hier abgebildeten Zuschlagskriterien wirklich das Beschaffungsinteresse der Auftraggeberin mit der gebotenen Wichtigkeit abbilden.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB.

Die in Ziffer 2 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens nach § 182 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Nach dem Angebot der Antragstellerin für das Los 1.1 in Höhe von xxxxxx € und für das Los 1.2 in Höhe von xxxxxx € jeweils netto beträgt der zugrunde zu legende Auftragswert xxxxxx € netto, mithin xxxxxx € brutto. Zwar kann der Zuschlag nach den Regeln der Antragsgegnerin nicht einem Bieter auf beide Lose erteilt werden, es hätte aber der Antragstellerin oblegen, eine entsprechende Begrenzung im Nachprüfungsantrag zu formulieren. Dieser Betrag entspricht daher dem vorgetragenen Interesse der Antragstellerin am Auftrag.

Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostenlast folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 3 und Satz 5 GWB. Der Begriff der Kosten umfasst neben den Gebühren auch die Auslagen der Vergabekammer. Grundsätzlich hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB die Kosten zu tragen. Für die Ermittlung des Unterliegens ist nicht auf einen etwaigen Antrag abzustellen. Gemäß § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB ist die Vergabekammer an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1 unterliegen insoweit im Nachprüfungsverfahren. Allerdings unterliegt auch die Antragstellerin, weil die Antragsgegnerin die Wertung nicht vollständig neu durchführen muss. Die Abgrenzung des anteiligen Unterliegens ist schwer vorzunehmen. Die Vergabekammer behilft sich mit der Annahme, dass die Antragstellerin wegen der zu treffenden Maßnahme nur zu einem Viertel unterliegt. Folglich unterliegen die gemeinsam agierende Antragsgegnerin mit der Beigeladenen zu 1 zu 3/4.

Die Antragsgegnerin ist nicht von der Pflicht zur Entrichtung ihres Kostenanteils gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVerwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25.01.2005, Az.: WVerg 0014/04). Zwar wurde das BVerwKostG mit Wirkung vom 15.08.2013 aufgehoben, jedoch ist es aufgrund der starren Verweisung aus § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB auf das BVerwKostG in der Fassung vom 14.08.2013 hier weiter anzuwenden. Inhaltlich entspricht die dortige Regelung § 8 BGebG. Dieser betrifft aber nur die Gemeinden und Gemeindeverbände, zu denen die Antragsgegnerin nicht gehört. Der von beiden gemeinsam zu tragende Betrag reduziert sich daher auf 3/4 der Gesamtgebühr von xxxxxx €, mithin xxxxxx € , davon die Hälfte, also 3/8 oder jeweils xxxxxx € für die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1.

Gemäß Ziffer 4. des Tenors haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1 der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin gemäß § 182 Abs. 4 GWB als Gesamtschuldner zu 3/4 zu erstatten. Hier gilt zunächst das oben zu Ziffer 3. Ausgeführte.

Die Beigeladene zu 1 hat Sachanträge gestellt, nimmt daher wie die Antragsgegnerin am Kostenrisiko teil.

Die Beigeladenen zu 2 und 3 haben sich im Verfahren nicht geäußert. Sie werden daher an der Kostenentscheidung nicht beteiligt.

Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war antragsgemäß auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Obwohl das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, ist wegen der Komplexität des Vergaberechts, des Verfahrensrechts im Nachprüfungsverfahren sowie der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltliche Beratung und Begleitung für die Antragstellerin erforderlich. Gleiches gilt für die Beigeladene zu 1.

Auch für die Antragsgegnerin war die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes erforderlich. Es handelt sich bei ihr nicht um eine Behörde, sondern um eine fiskalisch handelnde Gesellschaft ohne eigene Rechtsabteilung, so dass auch hier aus Gründen der Waffengleichheit die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts erforderlich war.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx

Die Antragsgegnerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx

Die Beigeladene zu 1 wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx

IV. Rechtsbehelf

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