Begründung

Die Antragsgegnerin hat mit EU-Bekanntmachung vom xxxxxx.2017 ein Qualifizierungssystem über weitere Bedarfe bzgl . der Lieferung von modernen Messeinrichtungen (elektrische Zähler für die Sparte Strom) veröffentlicht. Gegenstand der Ausschreibung ist der Abschluss einer Vereinbarung über die Bestellberechtigung und Lieferung von modernen Messeinrichtungen. Streitgegenständlich ist das Teillos 1.2 aus Los 1.

Die Lieferausschreibung umfasst folgende Planmenge:

- Bestellmenge mM 3.HZ (Los 1.2): Gesamtbestellung über 1 Jahr: 30.000 Stück

Das Verfahren wird im Auftrag der Antragsgegnerin durch die xxxxxx durchgeführt.

Die Dauer der Gültigkeit des Qualifizierungssystems ist gemäß Ziffer II.2.8) unbestimmt.

Nach Ziffer "VI.3) Zusätzliche Angaben" werden Rahmenverträge/weitere Bedarfe während der Dauer des Qualifizierungssystems ohne weitere Veröffentlichung ausgeschrieben und im Verhandlungsverfahren vergeben. Der Auftraggeber behält sich den Abschluss von Rahmenverträgen mit mehreren Bietern vor.

Nach der Bekanntmachung Ziffer II.2.5) ist der Preis nicht das einzige Zuschlagskriterium; alle Kriterien sind nur in den Beschaffungsunterlagen aufgeführt.

In den Vergabeunterlagen (hier die Leistungsbeschreibung/das Lastenheft, Seite 6), hat sich die Antragsgegnerin unter Ziffer B. einen Zuschlag auf das Erstangebot vorbehalten.

Nach dem Lastenheft/der Leistungsbeschreibung (Seite 5) ist die Ausschreibung in 2 Lose gegliedert. Dabei wird die Gesamtmenge auf zwei Bieter aufgeteilt. Der Zuschlag auf die Teillose 1.1 und 1.2 erfolgt nach dem Lastenheft Seite 14 (Datei "2_Lastenheft_Leistungsbeschreibung_Zuschlagskritierien_2021_neu.pdf") wie folgt:

Das Los 1 ist in zwei Teillose 1.1. und 1.2 aufgeteilt (vgl. auch II.E Mengengerüst). Los 1.1 wird an den erstplatzierten Bieter vergeben, Los 1.2 an den zweitplatzierten Bieter.

Der Zuschlag auf das Teillos 1.1 erfolgte nach dem Vergabevermerk (Seite 6) am 24.01.2022.

Die Bewertung und Gewichtung der Angebote wird nach den in der nachfolgenden Tabelle genannten Zuschlagskriterien vorgenommen:

Die Bieter wurden am xxxxxx.2021 zur Angebotsabgabe im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens aufgefordert. Zum Ablauf der Angebotsfrist am xxxxxx.2021 gingen auf die Lose 1.1 und 1.2 acht Angebote ein, darunter jeweils die Angebote der Antragstellerin. Die Antragsgegnerin machte von dem mitgeteilten Vorbehalt Gebrauch, nicht in Verhandlungen einzutreten, sondern den Zuschlag unmittelbar auf die wirtschaftlichsten Erstangebote zu erteilen.

Die Antragstellerin hatte unter Bezugnahme auf eine nicht abgeholfene Rüge bereits zum gleichen Verfahren am 15.10.2021 einen Nachprüfungsantrag gestellt (Az.: VgK-42/2021). Mit rechtskräftigem Beschluss vom 02.12.2021 hat die Vergabekammer festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist. Das Vergabeverfahren sei in den Stand vor Beginn der Wertung zurückzuversetzen. Zudem sei die Antragsgegnerin verpflichtet, die Wertung erneut durchzuführen und die aus der Begründung ersichtliche Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten.

Mit Schreiben vom 12.01.2022 wurde der Antragstellerin eine neue Vorabinformation nach § 134 GWB zugesandt und mitgeteilt, dass die Wertung für das Fachlos 1 erneut durchgeführt worden sei.

Der Zuschlag solle jeweils auf das eingereichte Erstangebot erfolgen. Das Angebot der Antragstellerin liege in der Gesamtbewertung unterhalb der am besten bewerteten Angebote.

terium "Testkatalog". Zudem sei eine Bewertung mit einer maximalen Punktzahl für die Antragstellerin auch im Unterkriterium 12 "Sonstige Feststellungen" mit Blick auf die angebotenen besonderen Features ihres Zählers gerechtfertigt. Der Zähler der Antragstellerin ist der einzige vorhandene Zähler der elektroschockerfest sei. Zudem sei er hermetisch abgeschlossen und dadurch gegen äußere Umwelteinflüsse deutlich besser geschützt. Ferner verfüge er über einen zusätzlichen xxxxxx, xxxxxx. Somit verfüge die Antragstellerin über ein einzigartiges Feature, das bzgl. Sicherheit, Manipulierbarkeit und Lebensdauer über deutliche Vorteile gegenüber den anderen Zählern verfüge.

Die Antragstellerin gehe daher davon aus, dass sie allein über ein besonderes Alleinstellungsmerkmal verfüge und tatsächlich eine höhere Punktzahl bei dem Kriterium "Testkatalog" hätte erhalten müssen. Zudem erschließe sich nicht, warum die Beigeladene gegenüber der zurückversetzten Bewertung des Teilloses 1.2 sogar noch 1 Punkt mehr erhalten habe.

Auch unter einem weiteren Gesichtspunkt seien die Vorgaben der Vergabekammer nicht eingehalten worden. Diese habe darauf hingewiesen, dass Bieter mit einer Preisgleitklausel auszuschließen seien. Es sei daher unwahrscheinlich, dass keiner der Bieter eine solche Preisgleitklausel angeboten habe. Da das Wettbewerbsergebnis hinsichtlich der Rangfolge unverändert geblieben sei, gehe die Antragstellerin von einer vergaberechtswidrigen Bewertung aus.

Die Akteneinsicht sei erforderlich, um die subjektiven Rechte der Antragstellerin durchzusetzen. Rein vorsorglich werde die fehlerhafte Dokumentation des Vergabeverfahrens gerügt.

Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten sei in Anbetracht der Komplexität und der Eilbedürftigkeit der Sache erforderlich. Zudem verfüge die Antragstellerin nicht über das zur zweckentsprechenden Durchführung dieses Nachprüfungsverfahrens notwendige rechtskundige Personal.

Die ursprünglich gestellten Anträge zu 1 und 2 haben sich erledigt. Die Antragstellerin beantragt,

Für den Fall, dass die Antragsgegnerin das Verfahren ohne Ausspruch der Vergabekammer freiwillig und umgehend in rechtsfehlerfreien Stand zurückversetzt, sowie für den Fall, dass die Antragsgegnerin dauerhaft vorn Beschaffungsvorhaben Abstand nimmt, wird hilfsweise beantragt:

Die Antragsgegnerin beantragt:

Der Nachprüfungsantrag sei insgesamt unbegründet, eine Verletzung subjektiver Bieterrechte nicht ersichtlich.

Die Antragsgegnerin habe die Bewertung der Angebote wiederholt. Im Ergebnis habe die Antragstellerin beim Teillos 1.1 den vierten Platz und beim Teillos 1.2 den zweiten Platz erreicht. Für Teillos 1.1 sei der Zuschlag bereits erteilt worden.

Es sei nicht klar, weshalb die Antragstellerin die Bewertung des Angebots des obsiegenden Bieters zu Los 1.1 xxxxxx als vergaberechtswidrig darstelle. Sollte sie so verstanden werden wollen, dass xxxxxx den Zuschlag bei Los 1.1 nicht hätte erhalten dürfen, sondern die Beigeladene diesen hätte erhalten müssen, sei dies unbeachtlich. Für die Rechtmäßigkeit des beabsichtigten Zuschlags an die Beigeladene zu Los 1.2 komme es nicht darauf an, ob der Zuschlag zu Los 1.1 an xxxxxx rechtmäßig gewesen sei. Höchstvorsorglich werde darauf hingewiesen, dass der Zuschlag an xxxxxx zu Los 1.1 dem Vergaberecht entsprochen habe.

Im Übrigen sei die Wertung der Antragsgegnerin zu Teillos 1.2 nicht zu beanstanden. Die Wertung sei nach der Rechtsauffassung der Vergabekammer vorgenommen worden.

Es sei kein Bieter wegen einer Preisgleitklausel auszuschließen gewesen, denn diese hätten keine den Vergabeunterlagen widersprechende Preisgleitklausel beigelegt. Für die Vergabe von Los 1.1 an xxxxxx käme es hierauf im Übrigen auch schon deswegen nicht an, weil auf dieses Los bereits der Zuschlag erteilt und das Los 1.1 nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sei.

Zudem sei die Bewertung von xxxxxx im Teillos 1.1 nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin stütze ihre Begründung auf der Annahme, dass xxxxxx bei einer Neubewertung zwingend einen Punktabzug erhalten müsste und keine (vollen) Zusatzpunkte erhalten dürfte. Es werde dabei ins Blaue hinein gemutmaßt, welche Besonderheiten des Zählers des Bieters xxxxxx für die Antragsgegnerin von Bedeutung gewesen sein könnten, die zur Vergabe von Zusatzpunkten bei Punkt 12 des Testkatalogs bewegt haben könnten und dies nicht gerechtfertigt sei. Die entscheidenden Umstände, die die Antragsgegnerin tatsächlich zur Vergabe der Zusatzpunkte im Rahmen der Neubewertung veranlasst habe, seien der Vergabeakte und der darin ausführlich dokumentierten Neubewertung zu entnehmen.

Da die Vergabekammer der Antragsgegnerin eine vollständige Neubewertung aufgegeben habe, sei die Antragsgegnerin im Zuge der Neubewertung den gesamten Testkatalog einschließlich des Punktes 12 durchgegangen, um zu prüfen, an welcher Stelle eine Neubewertung erforderlich sei. Bei einer Neubewertung nach einem Nachprüfungsverfahren hätten die Bieter kein schützenswertes Vertrauen dahin, dass die Bewertung, soweit sie nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens war, unverändert bleibe, sondern die Antragsgegnerin dürfe bei der Neubewertung von Punkt 12 "Sonstige Feststellungen" auch weitere, bislang nicht angeführte Besonderheiten berücksichtigen, die eine Vergabe von Zusatzpunkten rechtfertigen würden.

Die Annahme ein xxxxxx könne nur besonderes Feature sein, wenn dies ein Alleinstellungsmerkmal sei, sei nicht korrekt. Es komme einzig darauf an, ob ein Zähler im Vergleich zu den übrigen, am Vergabeverfahren beteiligten Zählern eine Besonderheit aufweise. Vergleichsprodukte seien nicht sämtliche bestehenden Geräte, sondern nur diejenigen Geräte, die im Vergabeverfahren begutachtet worden seien, da auch nur diese beschafft werden könnten. Die Vergabe von Sonderpunkten ergebe sich aufgrund seiner Funktion, denn der Zähler des Bieters xxxxxx könne mit dem sogenannten xxxxxx im xxxxxx Zustand abgelesen werden, wohingegen alle sonst angebotenen Produkte erst an ein Stromnetz angeschlossen werden müssten. Merkmale wie xxxxxx-Lampe, Klemmen mit xxxxxx Durchmesser und die Möglichkeit xxxxxx seien nicht zur Begründung von Zusatzpunkten herangezogen worden. Die mögliche xxxxxx sei von der Antragsgegnerin sowohl bei xxxxxx als auch bei der Antragstellerin positiv bewertet worden. Gleiches gelte für das farbige Typenschild.

Die Bewertung der Angebote der Beigeladenen und der Antragstellerin zu Los 1.2 seien nicht zu beanstanden. Auch wenn die Antragstellerin im Punkt 12 "Sonstige Feststellungen" 6 Zusatzpunkte erhalten hätte, wäre sie rechnerisch weiterhin hinter dem im Teillos 1.2 bestplatzierten Angebot der Beigeladenen. Die bereits mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 29.11.2021 vorgetragenen Aspekte zur Neubewertung seien keine Besonderheiten, die eine Vergabe von weiteren Zusatzpunkten rechtfertigen würden. Die Elektroschockerfestigkeit sei beim Kriterium Manipulationsschutz positiv bewertet worden und könne daher nicht erneut derart bewertet werden, dass Sonderpunkte vergeben würden. Ob ein Gehäuse xxxxxx sei, habe keine Bedeutung für die Antragsgegnerin. Auch ein xxxxxx werde nicht als besonders herausragendes Merkmal bewertet, da ein montiertes Zusatzgerät am Zähler verbleibe und daher keinen spürbaren Mehrwert biete.

Durch die durchgeführte umfassende Neubewertung sei im Falle des Angebots der Beigeladenen eine Veränderung der Punkte geboten gewesen.

Da die Beigeladene beim Teillos 1.1 nicht gewonnen habe, könne sie auch beim Teillos 1.2 nicht als Bestbieter ausscheiden. Dies würde sonst zu dem absurden Ergebnis führen, dass die Beigeladene aufgrund einer nur hypothetischen Bezuschlagung beim Teillos 1.1 insgesamt tatsächlich leer ausgeht, obwohl sie ein wirtschaftlicheres Angebot abgegeben habe als die Antragstellerin.

Die Mutmaßungen zum angeblich erforderlichen Ausschluss eines Angebotes mit "Preisgleitklausel" würden den Nachprüfungsantrag ebenfalls nicht begründen können. Einen wirksamen Preissteigerungsvorbehalt habe keines der Angebote enthalten. Die xxxxxx habe in einem Begleitschreiben ihres Angebotes vom 07.09.2021 zwar auf der zweiten Seite AGBs abgedruckt, die einen Preissteigerungsvorbehalt vorsehen. Diese AGBs seien jedoch nicht wirksamer Bestandteil des Angebotes gewesen. Auf den Preisblättern sei klargestellt worden, dass immer ein abschließender Festpreis vorzusehen sei. Der Bieter xxxxxx habe diesen Anhang 1 ohne Änderung mit seinen Angebotspreisen zwar ausgefüllt, jedoch habe die Antragsgegnerin davon ausgehen können, dass die xxxxxx die AGBs auf der zweiten Seite der Angebotsbegleitschreiben lediglich versehentlich beigefügt habe. Es sei schriftlich um Klarstellung gebeten worden, woraufhin die xxxxxx mit Schreiben vom 28.12.2021 bestätigt habe, dass sie die Ausschreibungsbedingungen vollumfänglich anerkenne und dies durch die Unterschrift auf den Preisblättern bestätigt habe. Zudem enthalte § 2 Abs. 6 des Rahmenvertrages eine Abwehrklausel, nach der AGBs keine Anwendung finden, selbst wenn eine Partei auf die Geschäftsbedingungen hinweist. Nach der Rechtsprechung des BGH komme ein Angebotsausschluss in einer solchen Konstellation nicht in Betracht. Selbst wenn man einen wirksamen Preissteigerungsvorbehalt unterstelle, würde dies nicht zu einer Zuschlagserteilung zu Gunsten der Antragstellerin führen, da die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag bewusst auf das Teillos 1.2 beschränkt habe, so dass für das Teillos 1.1 keine Zuschlagssperre gemäß § 169 Abs. 1 GWB bestanden habe.

Aufgrund der Rechtsfragen (beispielsweise zum Ausschluss von Angeboten mit widersprechenden AGBs), die für die Antragsgegnerin kein Tagesgeschäft seien, sowie der kurzen Verfahrensfristen sei die Hinzuziehung eines vergaberechtlich spezialisierten Bevollmächtigten notwendig gewesen.

Unter Bezugnahme auf die Antragserwiderung vom 28.01.2022 ergänzt die Antragstellerin mit Schreiben vom 10.02.2022 ihren Vortrag. Dass die angezeigte Korrektur der Bewertung in Teillos 1.1 keine Ausstrahlungswirkung mehr auf die Bewertung in Teillos 1.2 haben könne, überzeuge nicht. Denn für die Beurteilung der Auswirkungen der Loslimitierung auf die Rangfolge bei Teillos 1.2 komme es nicht auf den in Teillos 1.1 erteilten Zuschlag an, sondern auf die Platzierung bei der Bewertung in Teillos 1.1. Die Beigeladene müsse möglicherweise Sekundäransprüche geltend machen, falls sie in Teillos 1.1 den Zuschlag hätte erhalten müssen und aufgrund einer Neubewertung durch die Vergabekammer Niedersachsen auch bei Teillos 1.2 leer ausgehe. Ein Rechtssatz, dass auf einzelne Teillose bietende Unternehmen immer die Vergabe insgesamt angreifen müssten, um die Zuschlagschancen im eigenen Teillos zu wahren, sei nicht bekannt.

Der für das Teillos 1.1 bezuschlagte Bieter sei auszuschließen gewesen und die Bewertung seines Angebotes in dem Unterkriterium 12 "Sonstige Feststellungen" mit 6 Punkten könne keinen Bestand haben. Es sei vergaberechtswidrig, wenn deren angebotener xxxxxx als ein Zubehörprodukt, dessen positiv zu bewertende Funktionen erst noch beschafft werden müssten, positiv gewertet worden sei.

Die Bewertung des Angebotes der Antragstellerin zu Teillos 1.2 sei dahin gehend fehlerhaft erfolgt, dass die Elektroschockfestigkeit der angebotenen Zähler, durch deren deutlich höhere Qualitätsstufe ein Alleinstellungsmerkmal gegeben sei, positiv zu werten sei. Auch die Erwägungen der Antragsgegnerin zum Merkmal "xxxxxx" des Zählers der Antragstellerin seien sachfremd, da diese einen wesentlichen Einfluss auf die Lebensdauer und damit letztlich die Werthaltigkeit des Zählers habe.

Da der Umfang der Neubewertung unklar sei, werde Akteneinsicht in die vollständige Bewertung der Antragsgegnerin zum Zuschlagskriterium "Testkatalog" beantragt.

Die Antragstellerin gehe zudem davon aus, dass der Preissteigerungsvorbehalt im Angebot des Bieters xxxxxx eine vergaberechtlich unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen darstelle. Es sei nicht zulässig, wenn ein Bieter an der einen Stelle des Angebotes Festpreise eintrage, sich jedoch an einer anderen Stelle des Angebotes einen Preissteigerungsvorbehalt vorbehalte. Soweit im Oktober 2021 Telefonate zwischen der Antragsgegnerin und dem Geschäftsführer von xxxxxx stattfanden, um die Abweichung mit dem Preissteigerungsvorbehalt aufzuklären, verstoße dies gegen die eigenen Bewerbungsbedingungen und den Transparenzgrundsatz. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen von xxxxxx seien offensichtlich ganz bewusst beigefügt worden, da dort auch die wichtigsten technischen Parameter aufgeführt worden seien.

Die Antragsgegnerin führt daraufhin mit Schriftsatz vom 14.02.2022 aus, dass die Wertung der Antragsgegnerin von Teillos 1.1 keine Ausstrahlungswirkung auf die Bewertung von Teillos 1.2 habe. Hilfsweise werde darauf hingewiesen, dass die Wertung zu Teillos 1.1 nicht zu beanstanden sei. Alle Bieter, die im Teillos 1.1 den Zuschlag nicht erhalten haben, sind für die Wertung von Teillos 1.2 zu berücksichtigen und dürften nicht von der Wertung und ihren Zuschlagschancen bei Teillos 1.2 aufgrund hypothetischer Betrachtungen zu Teillos 1.1 ausgeschlossen werden. Die Formulierung im Lastenheft sei so zu verstehen, dass im Fall des Zuschlags bei Teillos 1.1 der beauftragte Bieter als erstplatzierter Bieter mit seinem Angebot von der Wertung in Teillos 1.2 ausgeschlossen wird. Da die Beigeladene den Zuschlag bei Teillos 1.1 nicht erhalten habe, sei sie für Teillos 1.2 auch nicht auszuschließen. Die Antragsgegnerin habe hier eine Zuschlagslimitierung für die beiden Teillose 1.1 und 1.2 festgelegt, so dass das Teillos 1.2 nunmehr an denjenigen verbliebenen Bieter zu erteilen sei, der unter den verbliebenen Angeboten das wirtschaftlichste abgegeben habe.

Hilfsweise verweist die Antragsgegnerin darauf, dass die Wertung des Angebots von xxxxxx inhaltlich nicht zu beanstanden gewesen sei. Besonders positive Eigenschaften des Zählers - xxxxxx - seien bewertet und dokumentiert worden. Ferner sei durch Schreiben vom 28.12.2021 aufgeklärt worden, dass das Angebot der xxxxxx keinen Preissteigerungsvorbehalt enthalte. Selbst wenn dies nicht zuträfe, wäre ein Preissteigerungsvorbehalt wegen der Abwehrklausel in § 2 Abs. 6 des Rahmenvertrags unbeachtlich.

Auch die Wertung des Angebots der Antragstellerin zu Teillos 1.2 sei nicht zu beanstanden. Die Eigenschaft der Elektroschockerfestigkeit begründe keine Alleinstellung und herausragende Eigenschaft des angebotenen Zählers. Die Auswirkungen auf die Lebensdauer seien gering und auch deshalb nicht geeignet, eine besondere positive Bewertung im Rahmen von Ziffer 12 des Testkatalogs zu rechtfertigen.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die beigezogene Verfahrensakte des Nachprüfungsverfahrens VgK-42/2021, auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2022 Bezug genommen.

II.

Der zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die Antragstellerin bestimmt mit dem Umfang ihres Nachprüfungsantrags den Umfang der vergaberechtlichen Prüfung. Es ist nicht zulässig, den verfahrensrechtlichen Streitgegenstand kleinzuhalten und im Widerspruch dazu argumentativ deutlich darüber hinaus zu gehen (vgl. nachfolgend zu 1). Die Vergabekammer darf den Verfahrensgegenstand nicht durch eine Inzidentprüfung auf andere Lose erweitern; erst recht nicht, wenn dort der Zuschlag bereits erteilt worden ist. Ein isolierter nicht auf ein erledigendes Ereignis im Verfahren gestützter Feststellungsantrag ist, abgesehen von seltenen Ausnahmen, unzulässig (vgl. nachfolgend 2.a). Die Vergabekammer kann nicht ohne Stellungnahme der betroffenen Bieter Einsicht in die Wertung derer Angebote geben (vgl. nachfolgend 2.b). Die Neubewertung der Antragsgegnerin lässt keine Vergabeverstöße erkennen (vgl. nachfolgend 2.c).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um ein wirtschaftliches Unternehmen u.a. der xxxxxx, an dem diese als Gesellschafterin beteiligt ist. Somit ist sie öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nr. 2 GWB. Weil die xxxxxx Hauptnutznießer sind, ist die Vergabekammer Niedersachsen auch bei Annahme einer länderübergreifenden Beschaffung nach § 159 Abs. 3 GWB, Bekanntmachung Ziffer VI.4.1, örtlich zuständig. Ursprünglich von den xxxxxx und xxxxxx als Dienstleistungsunternehmen für Lösungen und Geschäftsmodelle rund um klassische und innovative Zähl- und Messaktivitäten gegründet, ist xxxxxx mittlerweile ein xxxxxx-Netzwerk, an dem sich laut Auftragsbekanntmachung 33 Versorgungsunternehmen in Nordwestdeutschland und eine Vielzahl kommunaler Unternehmen als Gesellschafter beteiligt haben. Gemäß Auftragsbekanntmachung vom xxxxxx.2017 veröffentlichte die xxxxxx das Verfahren im Auftrag der xxxxxx. Der zu schließende Rahmenvertrag soll zwischen der Auftraggeberin xxxxxx und dem künftigen Auftragnehmer geschlossen werden. Öffentlicher Auftraggeber ist derjenige, der die Leistungen des Auftragnehmers aus dem abzuschließenden Vertrags einfordern kann. Die von der Antragstellerin benannte GmbH wickelt als zentrale Beschaffungsstelle gemäß § 120 Abs. 4 GWB Vergaben für mehrere Gebietskörperschaften ab. Daran, dass ihre Leitung der Aufsicht durch Gebietskörperschaften unterliegt, bestehen keine Zweifel.

Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1 GWB. Die Antragsgegnerin vergibt hier einen Dienstleistungsauftrag i. S. d. § 103 Abs. 4 GWB mit der Besonderheit, dass es sich um einen Sektorenauftrag nach § 102 Abs. 2 GWB handelt. Die Antragsgegnerin handelt bei der Vergabe des vorliegenden Auftrags als Sektorenauftraggeber gemäß § 100 Abs. 1 Nr. 1 GWB, weil die Messeinrichtungen für Strom unmittelbar zum festen Stromnetz zur Versorgung der Allgemeinheit gehören. Der 4. Teil des GWB gilt nur für Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, die nach den EU-Richtlinien festgelegt sind. Für Sektorenaufträge i. S. d. § 102 GWB gilt gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB i. V. m. Art. 4 der Richtlinie 2014/25/EU in der seit 01.01.2018 geltenden Fassung (DELEGIERTE VERORDNUNG (EU) 2015/2171 DER KOMMISSION vom 18.12.2017 zur Änderung der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergabeverfahren) ein Schwellenwert von 428.000 €. Diesen Wert überschreitet das Angebot der Antragstellerin.

Die Antragstellerin hat im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB ein Interesse an dem Auftrag und fristgerecht ein Angebot abgegeben. Sie macht die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften in der wiederholten Wertung geltend, indem sie die Beanstandungen gemäß Ziffer I. erhebt.

Die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB erfordert, dass das den Nachprüfungsantrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Der Antragsteller muss diejenigen Umstände aufzeigen, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. An diese Voraussetzungen sind materielle Anforderungen zu stellen, die aber den Rechtsschutz nicht deutlich erschweren sollen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter ein ernstzunehmendes Angebot abgegeben hat und schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet. Es genügt daher für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter einen Sachverhalt vorträgt, den er als vergaberechtswidrig ansieht oder zum Zeitpunkt der Erhebung des Nachprüfungsantrages ohne Verletzung der Wahrhaftigkeitspflicht redlicherweise für wahrscheinlich oder wenigstens möglich halten darf (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/04; Schäfer in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB, § 160 GWB, Rn. 66, Rn. 43 ff.; ähnlich Nowak in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, § 160, Rn. 39 a.E.). Ein Mindestmaß an Substantiierung ist erforderlich (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.03.2021, Verg 9/21). Dem genügt der Nachprüfungsantrag. Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - X ZB 14/06, zitiert nach VERIS).

Die Antragstellerin hat Argumente vorgetragen, die ihr zumindest für das streitgegenständliche Teillos 1.2 Antragsbefugnis gemäß § 160 Abs. 2 GWB verschaffen. Die Antragsgegnerin möchte sich im Los 1 zwei Lieferanten sichern, hat daher zwei nur in den Liefermengen unterschiedliche Teillose geschaffen. Sie erteilt die Zuschläge auf die zwei wirtschaftlichsten Angebote. Die Antragstellerin liegt in Los 1.2 nach Ausscheiden der xxxxxx, die den Zuschlag für Teillos 1.1 bereits erhalten hat, unmittelbar hinter der Beigeladenen. Ihr Angebot muss also nur das Angebot der Beigeladenen verdrängen, um in diesem Teillos eine Chance auf den Zuschlag zu erhalten. Das genügt für die Antragsbefugnis zum Teillos 1.2.

Allerdings wird eine Antragsbefugnis für Teillos 1.1 mit der in der Rüge und im Nachprüfungsantrag vorgetragenen Argumentation nicht in dem Maße unwahrscheinlich, wie von der Antragstellerin angenommen. Zwar hat die Vergabekammer in der bestandskräftigen Entscheidung vom 02.12.2021, VgK-42/2021, festgestellt, dass die seinerzeit verhandelten angeblichen Vergabefehler keine Zuschlagschancen für dieses Teillos erwarten lassen. Dies galt aber nur für die in jenem Verfahren vorgetragene Argumentation, die Antragstellerin habe in jedem Teillos eine unmittelbare Zuschlagschance, weil ihr Produkt im Verhältnis zum Konkurrenzprodukt des Teilloses besser sei als gewertet. Die im anhängigen Nachprüfungsverfahren vorgetragene Argumentation, die Beigeladene habe möglicherweise Anspruch auf den Zuschlag im Teillos 1.1, der dortige Zuschlagsbieter sei auf den dritten Platz zu verweisen, ist atypisch. Für atypische Fälle gibt es Ausnahmen. So hat die Rechtsprechung das Interesse am Auftrag nicht abgelehnt, obwohl kein Angebot abgegeben wurde, wenn der Antragsteller die unterlassene Angebotsabgabe mit angeblichen Vergabefehlern begründet (vgl. Hofmann in: Müller-Wrede, GWB, Vergaberecht, § 160, Rn. 20). Ob die Antragstellerin tatsächlich für Teillos 1.1 antragsbefugt gewesen wäre, ist hier nicht zu entscheiden. Es wäre nach den obigen Ausführungen von der Tiefe des Vortrags abhängig, also von den zu benennenden Zahlen, Daten und Fakten. Es ist aber nicht zulässig, den verfahrensrechtlichen Streitgegenstand kleinzuhalten und im Widerspruch dazu deutlich darüber hinaus zu argumentieren.

Die Antragstellerin hat die angeblichen Verstöße der Wertung gegen die Vergaberechtsvorschriften gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB vor Einreichen des Nachprüfungsantrags und rechtzeitig gerügt. Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB muss der Bieter geltend gemachte Verstöße gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags gegenüber dem Auftraggeber rügen. Dazu setzt ihm § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB eine Frist von 10 Tagen, nachdem er den Verstoß gegen Vergabevorschriften erkannt hat. Hier kommt es also auf das tatsächliche Erkennen an. Wertungsverstöße waren der Antragstellerin frühestens aus der Bieterinformation vom 12.01.2022 erkennbar. Wann die Erkenntnis eintrat, ist unklar. Aber schon die Rüge vom 18.01.2022 bezog sich auf die Inhalte der Wertung. Auch die Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB hat die Antragstellerin eingehalten, weil sie ihren Nachprüfungsantrag vor Ablauf einer Frist von 15 Tagen nach Erhalt der Rügezurückweisung vom 20.01.2022 erhob.

2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

a. Die Antragstellerin bestimmt mit dem Umfang ihres Nachprüfungsantrags den Umfang der vergaberechtlichen Prüfung. Sie hat keinen Anspruch aus § 165 GWB auf Einsicht in die Bestandteile der Vergabeakte, die die Wertung des Unternehmens betreffen, das den Zuschlag für das nicht streitgegenständliche Teillos 1.1 erhalten hat. Das folgt zusätzlich aus dem Verbot des § 168 Abs. 2 Nr. 1 GWB, einen erteilten Zuschlag aufzuheben.

Die Antragstellerin erhielt von der Vergabekammer Einsicht in die Bestandteile der Vergabeakte, welche die neue Wertung ihres eigenen Angebots betreffen. Sie begehrt weitergehende Akteneinsicht, weil sie meint, der Beigeladenen stünde der Zuschlag für das Teillos 1.1 zu und sie habe über mehrere Wechselwirkungen dann einen Anspruch auf den Zuschlag für das Teillos 1.2.

Die Vergabekammer ist der Auffassung, dass die Antragstellerin mit einem auf das Teillos 1.2 begrenzten Nachprüfungsantrag weder eine Neubewertung des gesamten Loses 1 erreichen, noch mit ihrem hilfsweise bereits in der Antragsschrift gestellten Feststellungsantrag zu Teillos 1.2 einen Schadensersatzanspruch über die Vergabe des Teilloses 1.1 vorbereiten kann.

Die Antragsgegnerin informierte die Antragstellerin mit Bieterinformation vom 12.01.2022 darüber, dass sie den Zuschlag im Teillos 1.1 wieder an die Bieterin xxxxxx vergeben wolle. Die Antragstellerin entschied sich möglicherweise auch aufgrund der Ausführungen der Vergabekammer im Beschluss vom 02.12.2021, VgK-42/2021, unter Ziffer 3 folgerichtig dafür, ihren neuen Nachprüfungsantrag nur noch auf das Teillos 1.2 zu beschränken. Die Vergabekammer prognostizierte ihr in der Neubewertung allenfalls für dieses Teillos Zuschlagschancen.

Die Antragstellerin reduzierte mit der Begrenzung des Nachprüfungsantrags auf das Teillos 1.2 ihr persönliches Verfahrensrisiko hinsichtlich des Streitwertes. Sie nahm damit allerdings notwendig auch trotz konkreter Abwehrmöglichkeit in Kauf, dass die Antragsgegnerin den Zuschlag für das Teillos 1.1 erteilen durfte. Die Antragstellerin wusste, dass die Vergabekammer nach § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB nicht berechtigt ist, einen wirksam erteilten Zuschlag aufzuheben. Einen Tatbestand nach § 135 GWB hat die Antragstellerin nicht vorgetragen. Somit hat sie durch den wirksamen Zuschlag auf das Angebot der xxxxxx die verfahrensrechtliche Möglichkeit verloren, Argumente gegen einen Zuschlag im Teillos 1.1 auf das Angebot jener Bieterin vorzutragen.

Eine Inzidentprüfung der Erteilung des Zuschlags auf das Angebot der xxxxxx oder eine isolierte und unabhängig von einer Erledigung das Nachprüfungsantrags beabsichtigte Feststellung der Rechtsverletzung scheiden wegen der Sperrwirkung des § 168 Abs. 2 Nr. 1 GWB aus. Der Fall ist nicht mit dem jüngst vom BayObLG (BayObLG, Beschluss vom 20.01.2022 - Verg 7/21, Ziffer 3) entschiedenen Fall einer Feststellung der Rechtsverletzung aufgrund entsprechender Anwendung von § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB i. V. m. § 178 Satz 4 GWB vergleichbar, weil in jenem Verfahren der primäre Rechtsschutz vor den Nachprüfungsinstanzen verwehrt war. Das BayObLG führt ausdrücklich aus: "Einem Antragsteller kann es deshalb nicht zum Nachteil gereichen, dass er dieses (Nachprüfungs)Verfahren eben wegen des Verstoßes erst nach vollzogener Vergabe einleiten kann".

Hier hätte es der Antragstellerin formal freigestanden, gegen die Vergabe des Teilloses 1.1 einen erneuten Nachprüfungsantrag zu stellen. Sie hat sich dagegen entschieden. Damit liegt die Voraussetzung des § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB für einen Feststellungsantrag, nämlich die Erledigung eines bereits eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens durch Zuschlag nicht vor. Der Antragstellerin bleibt damit der isolierte Feststellungsantrag auf das Bestehen einer Rechtsverletzung durch den Zuschlag verwehrt (vgl. zum isolierten Feststellungsantrag OLG Celle, Beschluss vom 19.03.2019, 13 Verg 1/19). Die Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses ist in § 179 GWB nur als Nebenfolge, nicht aber als alleiniger Zweck eines Nachprüfungsverfahrens anerkannt worden.

b. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch aus § 165 GWB auf Einsicht in die Wertung des Angebots der Beigeladenen und anderer Bieter. Ein ungeprüfter Anspruch auf Akteneinsicht in die Wertung des Angebots der Beigeladenen scheidet aus, weil dadurch Rückschlüsse auf das Angebot der Beigeladenen und damit deren Geschäftsgeheimnisse möglich werden (vgl. VK Berlin, Beschluss vom 06.01.2021 - VK B 2-53/20). Hinsichtlich der nicht am Verfahren beteiligten anderen Bieter, insbesondere der xxxxxx, gilt das ebenso.

Der seit 2019 geltende § 2 Nr. 1 GeschGehG definiert ein Geschäftsgeheimnis als Information, die weder insgesamt noch in der genauen Anordnung und Zusammensetzung ihrer Bestandteile den Personen in den Kreisen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen, allgemein bekannt oder ohne Weiteres zugänglich ist und daher von wirtschaftlichem Wert ist und die Gegenstand von den Umständen nach angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch ihren rechtmäßigen Inhaber ist und bei der ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung besteht.

Zwar sind Angebotsteile oder Teile der Dokumentation, die Rückschlüsse auf Angebotsinhalte zulassen, nicht per se von der Akteneinsicht ausgenommen. Die Vergabekammer darf jedoch nicht ohne Anhörung der Betroffenen über eine Akteneinsicht entscheiden, weil sie nicht anstelle eines Bieters über den Umfang seiner Geschäftsgeheimnisse entscheiden kann. Sie kann nur Argumente des Rechteinhabers auf Plausibilität prüfen.

Die als Sektorenauftraggeberin in Nachprüfungsverfahren möglicherweise weniger erfahrene Antragsgegnerin hat hier davon abgesehen, bereits im vorherigen Nachprüfungsverfahren, VgK-42/2021, alle Anbieter zu Beginn des Nachprüfungsverfahrens danach zu fragen, ob sie der Einsicht in ihre Angebotsunterlagen wegen etwaiger Geschäftsgeheimnisse widersprechen. Insofern fehlt es hier formal an der eigentlich erforderlichen Anhörung der möglichen Inhaber von Geschäftsgeheimnissen. Die Vergabekammer hat dies im vorherigen Nachprüfungsverfahren in der mündlichen Verhandlung vom 26.11.2021 im Einvernehmen aller Beteiligten ausgeglichen, indem sie zu Beginn darauf hinwies, dass wegen der vergleichenden qualitativen Bewertung notwendig zu erörternde Details der Angebote von Beigeladenen zwar in der mündlichen Verhandlung und im Beschluss genannt würden, allerdings nicht so, dass sie einer bestimmten Beigeladenen zugeordnet werden können. Dieses Verfahren war der Antragstellerin bereits vor Erhebung des aktuellen Nachprüfungsantrags bekannt. Sie hat sich im vorherigen Nachprüfungsverfahren darauf eingelassen.

c. Die Wertung des Angebots der Beigeladenen im Teillos 1.2 verletzt die Antragstellerin nicht in ihren bieterschützenden Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB. Danach haben die Unternehmen einen Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden. Die Antragsgegnerin hat in der wiederholten Wertung nicht gegen die materiellen Inhalte des § 127 Abs. 4 GWB, § 52 SektVO verstoßen. Nach diesen Vorschriften erfolgt die Bewertung des öffentlichen Auftraggebers auf der Grundlage, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt. Die Zuschlagskriterien müssen so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen.

Dem öffentlichen Auftraggeber steht grundsätzlich ein weiter Beurteilungsspielraum zu, der von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar ist. Eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums ist regelmäßig (nur) anzunehmen, wenn das vorgegebene Vergabeverfahren nicht eingehalten worden ist, nicht von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wird oder sachwidrige Erwägungen einbezogen werden, oder wenn der im Rahmen der Beurteilungsermächtigung einzuhaltende Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewendet wird (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.05.2020, 15 Verg 2 /2; OLG Celle, Beschluss vom 01.03.2004, 13 Verg 3/04, und Beschluss vom 08.09.2011, 13 Verg 4/11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.09.2002, Verg 37/02; VK Sachsen, Beschluss vom 28.08.2013, 1/SVK/026-13), oder das Ermessen auf null reduziert war und der Auftraggeber dies verkannt hat (Ley in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht Kommentar, 4. Auflage 2018, § 124 GWB, Rn. 198). Die Vergabekammer ist weder Fachaufsichtsbehörde des jeweiligen Auftraggebers noch mit dem jeweiligen Geschehen auf dem aktuell zu beurteilenden Markt so vertraut, wie dies die jeweiligen Bieter im laufenden Vergabeverfahren aufgrund ihrer unternehmerischen Marktkenntnis sind. Die Vergabekammer wird daher eine hinreichend fachkundige Prüfung mit vertretbarem Ergebnis nicht aufheben.

Die Vergabestelle und im Falle eines Nachprüfungsverfahrens auch die Nachprüfungsinstanzen untersuchen, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden (BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17, Rn. 53). Die Antragsgegnerin hat die Vorgabe der Vergabekammer, die Wertung hinsichtlich einzelner Unterkriterien neu durchzuführen formal richtig umgesetzt, indem sie alle Angebote hinsichtlich dieser Kriterien neu bewertet hat (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 19.07.2021, VgK-24/2021). Dabei besteht für den Auftraggeber durchaus die Möglichkeit, ein Angebot anders zu werten, als zuvor.

Die Vergabekammer kann die neue Wertung nur daraufhin überprüfen, ob im Verhältnis zur Beigeladenen hinsichtlich des Teilloses 1.2 Vergaberecht verletzt wurde. Das ist nicht erkennbar, vielmehr wiederholt sich der Eindruck aus der vorherigen Bewertung, dass die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen in der Gesamtwertung von Preis und Qualität sehr dicht beieinanderliegen, mit leichtem Vorsprung der Beigeladenen.

i. Die Antragstellerin ist durch die Neubewertung des Kriteriums "Barcode" nicht in ihren Rechten verletzt. Die Antragsgegnerin hat in der Neubewertung des Kriteriums 2.4 die Bewertung gemäß den Anforderungen Blatt 12 des Lastenheftes vorgenommen. Es liegt insoweit kein Verstoß gegen § 127 Abs. 4 GWB, § 52 SektVO mehr vor. Unter Prüfplan zur äußeren Beschaffenheit (Ziffer 1 - 4) Ziffer 2.4 Blatt 33 des Lastenheftes fordert die Antragsgegnerin einen richtigen Inhalt der Barcodes und eine gute Lesbarkeit. Die Antragsgegnerin hat das Angebot der Antragstellerin nun zutreffend mit einem Punkt (Qualitätsstufe 2) für die teilweise Erfüllung des Kriteriums gewertet. Das Angebot der Beigeladenen erhielt wie zuvor Qualitätsstufe 1.

ii. Ebenso ist die Antragstellerin durch die erneute Wertung des Kriteriums "Abmessungen mit Klemmdeckel" nicht in ihren Rechten verletzt. Unter Ziffer 3.2 "Abmessungen mit Klemmdeckel" fordert die Antragsgegnerin eine Eignung für einfache Montage im Netzgebiet, bewertet das Angebot der Antragstellerin in der Neubewertung nun mit der höchsten Qualitätsstufe, nämlich 1, damit gleich hoch, wie das der Beigeladenen. Beide Bewertungen stützen sich darauf, dass die von der Vergabekammer im Beschluss vom 02.12.2021 angemerkten Datenunsicherheiten nicht zulasten des jeweiligen Bieters gehen sollen.

iii. Auch die erneute Wertung des Kriteriums Testkatalog "Sonstige Feststellungen" erscheint nicht als vergaberechtswidrig. Unter Ziffer Nr. 12 des Testkatalogs wertet die Antragsgegnerin Features, die die Antragsgegnerin in besonderem Maße überzeugt haben. Wegen etwaiger Einwände gegen die Bestimmtheit dieses Zuschlagskriteriums ist die Antragstellerin präkludiert (vgl. Beschluss vom 02.12.2021, VgK-42/2021). In der Neubewertung erhält die Antragstellerin hier die Qualitätsstufe 2, gestützt auf die von der Antragstellerin angeboten Erweiterungsmodule von Drittanbietern und das farbige Typenschild. Dabei erscheint die besondere Bewertung eines farbigen Typenschildes, das in einem verschlossenen Schrank hängt, als eher wohlwollend.

Der Zähler der Beigeladenen erhält die gleiche Bewertung aufgrund eines Moduls, mit dem eine xxxxxx möglich ist. Zwar handelt es sich dabei um ein Zusatzmodul, welches nachzurüsten ist, somit nicht um einen Gegenstand der eigentlichen Leistung, jedoch gilt dies auch für das Erweiterungsmodul der Antragstellerin. Zudem hebt die Antragsgegnerin die geringen Kosten des Zusatzmoduls gegenüber dem sonst fälligen Wechsel des Zählers bei xxxxxx hervor. Insofern erscheint die Wertung unter Berücksichtigung der eingangs dargestellten Maßstäbe vertretbar.

Die weiteren Argumente der Antragstellerin, mit denen sie für dieses Kriterium eine Bewertung mit mehr als 3 Punkte einfordert, konnten im Laufe der mündlichen Verhandlung nicht im Sinne der Antragstellerin geklärt werden. Die von der Antragstellerin dargestellte singuläre Festigkeit gegen Manipulationsversuche mit Elektroschockern ist bereits unter Kriterium B 16 abgearbeitet, so dass keine zwingende Notwendigkeit für die Antragsgegnerin besteht, diese Eigenschaft gesondert zu bewerten.

Gleiches gilt für die xxxxxx der Zähler. Die Antragsgegnerin hat in nachvollziehbarer Weise in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass sie bestimmte Qualitätsvorstellungen habe, diese Eigenschaft damit nicht in Verbindung stünde. Die Antragstellerin hat ausgeführt, dass die Lebensdauer der Geräte durch andere Bestandteile des Zählers wie die LCD-Felder begrenzt werden. Die Beigeladene hat ausgeführt, dass ihre Zähler auch ohne eine solche Versiegelung beanstandungsfrei langlebig sind. Es ist daher für die Vergabekammer nicht ersichtlich, dass die Bewertung der Antragsgegnerin unter Berücksichtigung des obigen Beurteilungsspielraums rechtsfehlerhaft war.

iv. Überobligatorisch, weil ihr nicht im Beschluss vom 02.12.2021 aufgegeben, hat die Antragsgegnerin das Kriterium des Testkatalogs Ziffer 4.2. Befestigung/Stecktechnik neu bewertet. Die Antragstellerin erhielt wie in der vorherigen Wertung die Qualitätsstufe 1 mit der Begründung, xxxxxx. Das Angebot der Beigeladenen wurde diesmal etwas schwächer bewertet, weil deren Stecktechnik schwächer bewertet wurde. Wenn die Antragsgegnerin nun das Angebot der Beigeladenen etwas schwächer bewertet, lässt sich daraus keine Rechtsverletzung der Antragstellerin erkennen.

Da eine Rechtsverletzung durch die streitgegenständliche Teillosvergabe ausgeschlossen ist, weist die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurück.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB.

Die in Ziffer 2 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens nach § 182 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Nach dem Angebot der Antragstellerin für das Los 1.2 in Höhe von xxxxxx € netto beträgt der zugrunde zu legende Auftragswert mithin xxxxxx € brutto. Dieser Betrag entspricht daher dem vorgetragenen Interesse der Antragstellerin am Auftrag.

Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostenlast folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 3 und Satz 5 GWB. Der Begriff der Kosten umfasst neben den Gebühren auch die Auslagen der Vergabekammer. Grundsätzlich hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB die Kosten zu tragen. Für die Ermittlung des Unterliegens ist nicht auf einen etwaigen Antrag abzustellen. Gemäß § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB ist die Vergabekammer an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Da die Antragstellerin hier unterliegt, hat sie auch die Kosten zu tragen.

Gemäß Ziffer 4. des Tenors hat die Antragstellerin gemäß § 182 Abs. 4 GWB der Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Hier gilt zunächst das oben zu Ziffer 3. Ausgeführte.

Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war antragsgemäß auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts für die Antragsgegnerin erforderlich war. Es handelt sich bei ihr nicht um eine Behörde, sondern um eine fiskalisch handelnde Gesellschaft ohne eigene Rechtsabteilung, so dass aus Gründen der Waffengleichheit die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts erforderlich war.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens

x x x x x x

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx

IV. Rechtsbehelf

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