Begründung

I.

Mit EU-Bekanntmachung vom xxxxxx.2020 (Bekanntmachungsnummer: xxxxxx) und EU-Änderungsbekanntmachung (Bekanntmachungsnummer: xxxxxx) vom xxxxxx.2021 wurden für die xxxxxx und die xxxxxx der Neubau der IGS xxxxxx sowie der Förderschule xxxxxx im Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb in 2 Losen ausgeschrieben.

Nach Ziffer II.1.4) der Bekanntmachung ist eine Bewerbung und Angebotsabgabe auf nur ein Los oder beide Lose zulässig.

Streitgegenständlich ist Los 2, der geplante Neubau einer Förderschule (xxxxxx) durch die xxxxxx.

Gegenstand dieser Vergabe sind die Totalunternehmerleistungen für das vorgenannte Bauvorhaben, das heißt, sämtliche erforderlichen Architekten- und Ingenieurleistungen, sowie Arbeiten, Leistungen und Lieferungen, die zur baulich schlüsselfertigen, funktionstüchtigen, mangelfreien und bezugsfertigen Herstellung des Bauvorhabens nebst Außenanlagen, Verkehrsflächen und Parkplätzen erforderlich sind.

Gemäß Ziffer II.2.5) Zuschlagskriterien ist der Preis ist nicht das einzige Zuschlagskriterium; alle Kriterien sind nur in den Beschaffungsunterlagen aufgeführt.

Am 03.08.2021 wurde der Antragsgegnerin durch das mit der Verfahrensbegleitung beauftragte Projektsteuerungsbüro mitgeteilt, dass der für das Projekt eingesetzte Projektleiter seit dem 01.08.2021 für die Beizuladende tätig ist. Die Beizuladende wurde mit Schreiben vom 06.08.2021 aufgefordert mitzuteilen, ab wann dem Projektleiter ein Arbeitsverhältnis angeboten wurde und ab wann feststand, dass der Projektleiter ab dem 01.08.2021 bei der Beizuladenden tätig werde. Mit Schreiben vom 09.08.2021 teilte die Beizuladende mit, dass bereits seit dem Frühjahr 2020 ein lockerer Kontakt zu dem Projektleiter bestanden habe. Im Frühjahr 2021 seien die Gespräche seitens der Geschäftsleitung der Beizuladenden intensiver geführt worden. Die an dem Vergabeverfahren beteiligten Personen der Beizuladenden seien hierüber jedoch nicht informiert gewesen. Vertrauliche Informationen aus dem Vergabeverfahren hätte die Beigeladene nicht erhalten. Ein Interessenkonflikt läge nicht vor, da der Projektleiter keine persönlichen Vor- oder Nachteile habe.

Mit Schreiben vom 06.09.2021 teilte die Antragsgegnerin den Bietern mit, dass sie am 03.08.2021 Kenntnis erhalten habe, dass eine voreingenommene Person bei der Auftragsvergabe mitgewirkt habe und sie deshalb beabsichtige, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen. Die Vergabe sei durch ein Projektsteuerungsbüro begleitet worden. Der eingesetzte Projektleiter sei seit dem 01.08.2021 nicht mehr für das Projektsteuerungsbüro, sondern nunmehr bei einem Unternehmen tätig, welches ein Angebot für das Los 2 abgegeben habe.

Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 10.09.2021, dass die angekündigte Zurückversetzung des Vergabeverfahrens zu Los 2 in den Stand vor Angebotsabgabe nicht geeignet sei, die wettbewerbsverzerrenden Vergaberechtsverstöße zu beseitigen. Die Antragsgegnerin habe schon am 03.08.2021 mitgeteilt, Kenntnis über die Teilnahme einer voreingenommenen Person an dem Vergabeverfahren erlangt zu haben. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb das Verfahren unverändert fortgesetzt worden sei, zudem sei bei den Teilnehmern bis zum 06.09.2021 zusätzlicher Aufwand, verursacht durch die nun beabsichtigte Zurückversetzung, entstanden.

Bei der voreingenommenen Person handele es sich um den zentralen Projektleiter Herrn xxxxxx, der das Büro xxxxxx zum Ende Juli verlassen habe. Dieser sei im gesamten bisherigen Vergabeverfahren zu jedem Zeitpunkt der maßgebliche Wissensträger. Zudem kenne er durch seine Tätigkeit sämtliche Entwürfe und Angebote des Wettbewerbs. Unter Beachtung von Kündigungsfristen und des Anbahnungsprozesses für ein neues Arbeitsverhältnis sei von einem erheblichen Zeitraum auszugehen, in welchem eine "voreingenommene" Person an der Auftragsvergabe mitgewirkt und die oben angesprochenen Kenntnisse erlangt habe.

Das vorsätzliche und über einen längeren Zeitraum gehende Zusammenwirken zwischen dem zentralen Projektsteuerer xxxxxx und dem Bieter xxxxxx müsse schon als kollusiv bezeichnet werden. Das vorsätzliche Abwerben des Projektsteuerers xxxxxx durch den Bieter xxxxxx stelle eine schwere Verfehlung dar, die die Eignung des Bieters nicht nur grundlegend infrage stelle, sondern sogar kategorisch ausschließe. In den geführten Gesprächen, dem Abwerben und in der nachfolgenden Anstellung des Projektsteuerers xxxxxx liege zugleich die unzulässige Beeinflussung der Entscheidungsfindung der Vergabestelle sowie die unzulässige Erlangung vertraulicher Informationen, so dass auch die Ausschlusstatbestände der § 124 Abs. 1 Nr. 9 a und b GWB gegeben seien. Durch die beabsichtigte Rückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe und die erneute Verhandlung mit allen Bietern werde der Interessenkonflikt nicht beseitigt, denn der Bieter xxxxxx verfüge nun durch die Beschäftigung des zentralen Projektsteuerers xxxxxx über Sonderkenntnisse sowie über Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der übrigen Bieter.

Es gebe keinen Grund im Verfahren eine weitere Angebotsrunde anzuhängen. Alle Bieter hätten die Gelegenheit gehabt Ihre Entwürfe und Angebote wie vorgesehen zweimalig zu überarbeiten. Zudem bleibe der Interessenkonflikt bestehen, da der frühere Projektsteuerer xxxxxx mit seinem Wissen dem neuen Arbeitgeber einen erheblichen, den Wettbewerb verzerrenden Informationsvorsprung verschaffe. Dem vorliegenden Interessenkonflikt könne nur durch Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB, bei einer sog. Ermessensreduzierung auf null, angemessen Rechnung getragen werden. Die eingetretene Wettbewerbsverzerrung würde sogar noch verfestigt, denn die Beigeladene könne bei neuerlicher Angebotsabgabe unter Verwendung der Kenntnisse über die konkreten Angebotsinhalte, Preise, Strukturen und Zuschläge aller bisherigen Teilnehmer ein alle übrigen Bieter übervorteilendes Angebot abgeben. Da die Angebotsinhalte bis zur Zuschlagsreife bereits aufgeklärt worden seien, wäre nach Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe nicht mehr erforderlich, dies könne vielmehr durch Zuschlagerteilung beendet werden.

Nachdem der Antragstellerin mit Schreiben vom 16.09.2021 mitgeteilt wurde, dass ihrer Rüge nicht abgeholfen werde, stellte diese am 23.09.2021 einen Nachprüfungsantrag.

Die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe unter unveränderter Teilnahme der Beigeladenen sei wettbewerbsausschließend, zumindest aber massiv wettbewerbsverzerrend und verletzte die geschützten Bieterrechte der Antragstellerin.

Der Mitarbeiter xxxxxx der xxxxxx, die der Beschaffungsdienstleister der Vergabestelle ist bzw. war, habe sich in einem Interessenkonflikt befunden und war deshalb an der Mitwirkung der Vergabe gehindert. Der Interessenkonflikt bestehe entsprechend § 6 Abs. 3 Ziff. 3 VgV in dem angebahnten bzw. in dem ab dem 01.08.2021 vollzogenen Beschäftigungsverhältnis bei der Beizuladenden.

Die beabsichtigte Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe unter weiterer Teilnahme der xxxxxx sei nicht geeignet, den Interessenkonflikt sowie den Verstoß gegen den Grundsatz des geheimen Wettbewerbs zu vermeiden bzw. zu bereinigen. Es bleibe schon unberücksichtigt, dass es die Beigeladene gewesen sei, die schon während des laufenden Vergabeverfahrens den Kontakt zu dem benannten Mitarbeiter hergestellt habe. Zudem wäre die Beigeladene gegenüber der Antragsgegnerin unaufgefordert hinweis- und aufklärungspflichtig über das sich anbahnende und letztlich von ihr vollzogene Beschäftigungsverhältnis des Projektsteuerers gewesen. Die Abwägung der Antragsgegnerin sei schon insoweit ermessensfehlerhaft ist, dass sie ihrer Entscheidung zumindest einen nicht abwägungsrelevanten Aspekt, nämlich die Schutzbedürftigkeit der Beigeladenen, zugrunde lege. Eine Rückversetzung sei nicht erforderlich, da lediglich bei der Beigeladenen ein wettbewerbsverfälschendes Wissen vorliege, das den Wettbewerb zwischen den übrigen Bietern nicht berührt. Zudem bliebe die an die Bieter gestellte Aufgabe sowie die Bewertung der angebotenen Lösungen bzw. Leistungen unverändert.

Die Entscheidung der Vergabestelle sei auch deshalb ermessensfehlerhaft, weil sie das angehäufte Sonderwissen durch die Beschäftigung des Mitarbeiters xxxxxx und die damit verbundene Projektantenstellung gänzlich unberücksichtigt lasse. Dieser habe sämtliche vorliegenden Angebote aller Bieter überprüft und hierdurch detaillierte Kenntnisse von Angebotsstrukturen, Vor- und Nachteilen, Angebots- und Preisstrukturen sowie von den einzelnen Zuschlagssätzen erlangt. Dieses Gesamtwissen stehe nun der Beigeladenen zur Verfügung. Der den Wettbewerb ausschließende Vorteil gegenüber allen anderen Bietern, könne nur durch Ausschluss dieses Bieters vom weiteren Verfahren ausgeglichen werden.

Wegen des nun vorhandenen Sonderwissens bei der Beigeladenen könne allein der Ausschluss dieses Bieters wettbewerbliche Verhältnisse wiederherstellen. Dass der Vergabestelle nach § 124 Abs. 1 Nr. 5 und Nr. 6 GWB zustehende Ermessen sei mithin auf null reduziert. Eine Schutzbedürftigkeit der Beigeladenen habe von vornherein nicht bestanden.

Mit Schriftsatz vom 18.10.2021 trägt die Antragstellerin ergänzend vor, dass sowohl das beauftragte Projektsteuerungsbüro als auch die Antragsgegnerin, bei Berücksichtigung von Kündigungsfristen, bereits vor dem 03.08.2021 von der Aufnahme der Tätigkeit des Projektsteuerers bei der Beigeladenen erfahren haben dürften. Auf dessen Veranlassung hin eine Budgeterhöhung vorgenommen worden sei, die es überhaupt erst ermöglicht habe, das Angebot der Beigeladenen für bezuschlagungsfähig zu erklären. Zudem lägen hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass von dem früheren Projektsteuerer sogar versucht worden sei, den Konflikt zum Nachteil der Antragstellerin und zugunsten der Beigeladenen zu lösen. Hierzu werde in der Stellungnahme der xxxxxx vom 12.08.2021 ausgeführt:

"Zudem wurde durch die Beteiligten an der letzten Verhandlungsrunde mitgeteilt, dass Herr xxxxxx der Fa. xxxxxx unterstellt hat, dass das Angebot nicht auskömmlich kalkuliert sei und er die Fa. xxxxxx förmlich gedrängt habe, den Angebotspreis zu erhöhen, was mit dem finalen Angebot auch geschehen ist. Demgegenüber war der Angebotspreis der Fa. xxxxxx beim finalen Angebot deutlich niedriger. Der Unterschied zwischen den Angeboten betrug vor den Verhandlungen ... % und bei den final abgegebenen Angeboten nur noch ... %. Nach Auswertung der zweiten Angebote war noch die vorläufige Empfehlung des Vergabevorschlags den Zuschlag auf das Angebot der Fa. xxxxxx zu erteilen. Erst im Rahmen der finalen Angebotswertung erfolgte die Empfehlung den Zuschlag auf das Angebot der Fa. xxxxxx zu erteilen. Insofern sind die letzten Verhandlungen ein zentraler Wendepunkt in dem Vergabeverfahren gewesen."

Zudem sei das Angebot der Beigeladenen auszuschließen, da dies hinsichtlich der Baustelleneinrichtung in unzulässiger Weise von den Vergabeunterlagen abweiche.

Dem Vergabevermerk sei ferner zu entnehmen, dass bei gemeinsamer Beauftragung der Lose 1 und 2 Synergieeffekte entstehen, die zu Minderkosten führen, die wiederum den Angebotspreis reduzieren. Ausweislich der Pressemitteilung habe das Schwesterunternehmen xxxxxx den Zuschlag für das Los 1 erhalten. Ob eine Abstimmung über die Angebotspreise und/oder Preisverlagerungen von einem zum anderen Los erfolgt sei, würde von Amts wegen zu prüfen sein.

Eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, da die übrigen Bieter nun nicht nur Kenntnisse von der detaillierten Wertung ihrer Angebote hätten, sondern auch von dem preislichen Abstand ihrer Angebote zum Angebot der Antragstellerin haben, diese aber keine Kenntnis von der Größe ihres preislichen Vorsprungs zum Angebotspreis der nächstplatzierten Bieter habe. Gerade das Einzelkriterium "Baukosten" habe jedoch wesentlichen Einfluss auf das Wertungsergebnis.

Mit Schriftsatz vom 20.10.2021 weist die Antragstellerin darauf hin, dass unklar sei, ob hier eine Bietergemeinschaft, bestehend aus der xxxxxx und der xxxxxx, oder die Firma xxxxxx als Bieter am Verfahren teilgenommen habe. Die Kammer möge prüfen, ob die Vorabinformation sowie der vorherige Schriftverkehr fehlerhaft gewesen seien oder ob sich nun eine Bietergemeinschaft zum hiesigen Nachprüfungsverfahren gemeldet habe, die gar nicht Teilnehmer des Vergabeverfahrens gewesen sei.

Die Parteilichkeit des früheren Projektsteuerers xxxxxx sei, jedenfalls was dessen Verhalten bis zum 01.08.2021 angehe, nicht auszuräumen. Da zu dessen zentralen Aufgaben bei der Beigeladenen der "strategische Aufbau der Leanorganisation und Einführung der Leanmethodik und Tools in die xxxxxx in Zusammenarbeit mit der Geschäftsführung" zähle, zugleich die Anwendung und Umsetzung des Leanmanagements zentraler Bestandteil des Wertungskriteriums "Nachhaltigkeit" sei, wäre ein Bezug zwischen der neuen Tätigkeit und dem hiesigen Vergabeverfahren mehr als gegeben.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Antragsgegnerin beantragt,

Der Antrag sei zulässig, jedoch unbegründet. Die Antragsgegnerin habe erstens ermessensfehlerfrei entschieden, die Beizuladende nicht auszuschließen, und zweitens ermessensfehlerfrei entschieden, das Verfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen.

Mit Schreiben vom 12.08.2021 sei anwaltlich geprüft worden, welche Maßnahmen notwendig seien, um den Interessenkonflikt zu beseitigen. Es sei geprüft und abgewogen worden, ob eine Beseitigung des Verfahrensverstoßes nur durch Ausschluss der Fa. xxxxxx gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB möglich sei. Ferner, ob es ausreiche, die Angebotswertung der finalen Angebote zu wiederholen, oder ob es notwendig sei, den Bietern zu ermöglichen, erneut ein finales Angebot abzugeben. Des Weiteren ob es notwendig sei, Verhandlungen zu wiederholen. Auch eine vollständige Aufhebung und Wiederholung des Verfahrens sei geprüft worden. Es sei empfohlen worden, dass Verfahren in den Stand vor der finalen Angebotsaufforderung zurückzuversetzen und unter Ausgleich von möglichen Wissensvorsprüngen der Beizuladenden die Bieter zur Abgabe finaler Angebote aufzufordern. Unter Abwägung der Interessen aller Bieter und der Auftraggeberin sei das mildeste Mittel die Wiederholung der letzten Verhandlungsrunde sowie die erneute Abgabe finaler Angebote.

Gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB könne bei Vorliegen eines Interessenkonflikts ein Bieter ausgeschlossen werden. Allerdings müsse der öffentliche Auftraggeber prüfen, ob durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen der Interessenkonflikt beseitigt werden könne. Das Ermessen dürfe nicht generalisierend betätigt werden, vielmehr bedürfe es einer Einzelfallentscheidung. Der eingeräumte Beurteilungsspielraum erlaube eine Kontrolle der getroffenen Entscheidung nur daraufhin, ob der Antragsgegnerin Fehler im Rahmen der Beurteilung der Eignung sowie eine ermessensfehlerhafte Entscheidung vorzuwerfen seien.

Vorliegend sei eine Aufklärung des Sachverhalts betrieben worden, die Beizuladende sei zum Sachverhalt befragt und auf dieser Grundlage eine ermessensfehlerfreie Entscheidung getroffen worden.

Zunächst sei geprüft worden, ob ein Interessenkonflikt vorliege. Da der Antragsgegnerin seit Anfang Mai bekannt gewesen sei, dass der Projektleiter ab dem 01.08.2021 nicht mehr bei dem Projektsteuerungsbüro tätig sei, wäre davon auszugehen, dass spätestens seit Anfang Mai ein Näheverhältnis begründet sei. Insofern gehe die Antragsgegnerin davon aus, dass der Interessenkonflikt nicht widerlegt werden könne.

Für die Heilung bzw. Beseitigung eines Interessenkonflikts gelte, dass das Verfahren in den Stand zurück zu versetzen sei, in dem der Interessenkonflikt bestand und Auswirkungen auf den Verfahrensverlauf gehabt haben könnte. Dabei sei stets das mildeste Mittel zu wählen und die Interessen aller Bieter, des Auftraggebers und der Allgemeinheit seien gegeneinander abzuwägen.

Nach § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB gebe es keine Regelvermutung, dass bei Vorliegen eines Interessenkonflikts ein Bieter auszuschließen sei. Dem Vortrag der Beizuladenden könne glaubhaft entnommen werden, dass die in dem Vergabeverfahren tätigen Personen keine Kenntnis über den Interessenkonflikt hatten.

Es wird hier notwendig sein, einen möglichen Wettbewerbsvorsprung auszugleichen. Dieses könne dadurch geschehen, dass allen Wettbewerbern die Schwachstellen Ihres Entwurfs mit Begründung offengelegt werden und die Bieter die Möglichkeit erhalten, ein überarbeitetes Angebot abzugeben. Zudem sei es aus Sicht der Antragsgegnerin geboten, bestimmte Kriterien zu konkretisieren. Durch die Mitteilung der erzielten Punkte in der Bieterinformation vom 21.07.2021 sei es den Bietern zudem möglich zu ermitteln, wie hoch der Preisabstand zum Mindestbietenden ist. Da das bisherige Wertungsergebnis auf Grund der Bieterinformationen somit bekannt sei und auch eine Überarbeitung des Angebots ermöglicht werde, kann der Wissensvorsprung ausgeglichen werden.

Anlass für die Rückversetzung des Verfahrens sei das Vorliegen eines Interessenkonflikts. Unabhängig von einem möglichen Ausschluss der Beizuladenden sei eine Rückversetzung geboten, um die Objektivität des Verfahrens sowie den Wettbewerb wiederherzustellen. Das Verfahren sei ab dem Zeitpunkt zu wiederholen, ab dem sich der Interessenkonflikt ausgewirkt haben könnte. Die Herstellung des Wettbewerbs und die Rückversetzung würden den Verfahrensablauf nicht zu Gunsten eines bestimmten Bieters beeinflussen.

Ergänzend führt die Antragsgegnerin aus, dass die Bieter die Chance erhalten sollen, ein komplett überarbeitetes Angebot einzureichen, da Entwurfskonzeption und Preis sich gegenseitig beeinflussen. Durch erneute Hinweise und Anmerkungen sollen die Bieter in die Lage versetzt werden, ihre finalen Angebote zu legen. Die Vergabekriterien würden nicht geändert, sollten jedoch über die Offenlegung der Bewertung konkretisiert werden. Da sich der Leistungsumfang ändere und auch die aktuelle Baukonjunktur dies notwendig mache, wären die Angebote ohnehin neu zu kalkulieren.

Dass sich die Beigeladene bei der Gestaltung der Grünanlagen nicht strikt an den Grundstücksgrenzen orientiert, sondern fließende Übergänge dargestellt habe, sei kein Ausschlussgrund, da eine klare Grenze anhand der Grundstücksgrenzen gezogen werden könne.

Wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahrens regelnden Vergaberechts bedürfe es rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung.

Die Beigeladene beantragt:

Die von der Antragstellerin gegen die Beigeladene erhobenen Vorwürfe seien nicht begründet. Es sei schon fraglich, ob überhaupt ein Interessenkonflikt vorgelegen haben könnte. Die Compliance-Richtlinien von xxxxxx würden ein strafwürdiges Verhalten nicht zulassen. Ein Interessenskonflikt bei der Beigeladenen oder eine Behinderung des Wettbewerbs habe zu keiner Zeit bestanden.

Der vormalige Projektleiter, Herr xxxxxx, sei als Abteilungsleiter bei der xxxxxx eingestellt worden und führe in dieser Position die neu gegründete Abteilung Strategische Projekte. Bei der Abteilung Strategische Projekte und der xxxxxx handele es sich um zwei personell und organisatorisch getrennte Einheiten. Seit seiner Beschäftigung bei der xxxxxx habe es keinen näheren Kontakt zu den Personen der xxxxxx gegeben. Es habe kein Austausch über das Projekt stattgefunden und die am Verfahren Beteiligten seien nicht in den Recruitingprozess von Herrn xxxxxx eingebunden gewesen. Die Unterlagen und Dateien zur Angebotserstellung seien auf geschützten Laufwerken und in einem gesonderten digitalen Datenraum bearbeitet und gespeichert worden, auf die Herr xxxxxx keinen Zugriff gehabt habe.

Zum Beleg für diesen Vortrag hat die Beigeladene eine entsprechende Versicherung an Eides statt des vormaligen Projektleiters vorgelegt.

Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis. Sie sei nicht in ihren Rechten verletzt, da der Wettbewerb noch eröffnet sei und sie keinem drohenden Schaden ausgesetzt sei.

Zudem habe die Antragstellerin keinen Anspruch darauf, dass das Vergabeverfahren nicht zurückversetzt werde, denn ein öffentlicher Auftraggeber sei grundsätzlich zur Fehlerkorrektur berechtigt. Notwendige Voraussetzung für eine vollständige oder auch nur teilweise Aufhebung einer Ausschreibung sei lediglich, dass es einen sachlichen Grund gebe, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und diese Entscheidung nicht willkürlich sei oder nur zum Schein erfolge. Die Antragsgegnerin habe sich umfangreich mit verschiedenen Alternativen beschäftigt und ausführlich abgewogen und ihre Entscheidung ausführlich sachlich und differenziert begründet. Das von der Antragstellerin behauptete rechtlich fehlerhafte Verhalten liege somit nicht vor.

Die Annahme gehe fehl, dass spätestens mit Abschluss eines Arbeitsvertrags über eine zukünftige Beschäftigung von einem Näheverhältnis ausgegangen werden könne. Arbeitsvertragliche Verpflichtungen zu der xxxxxx gebe es erst ab dem 01.08.2021. Die von der Antragsgegnerin innegehabte Sicht der Dinge schränke die Möglichkeit eines Arbeitsplatzwechsels unzumutbar ein.

Der Anschein einer Doppelmandatschaft und eines damit einhergehenden Verstoßes gegen die Vergabebestimmungen führe nicht bereits zu einer Verletzung des Diskriminierungsverbotes. Es bedürfe konkreter Umstände, die eine Parteilichkeit besorgen lassen, die hier nach der geplanten Rückversetzung nicht zu erkennen seien. Bei der Beigeladenen seien "Chinese Walls" vorhanden, die eine Einflussnahme ausschließen. Die von der Antragsgegnerin durchgeführten Maßnahmen seien daher ausreichend und angemessen. Rechtsverstöße seien nicht zu erkennen.

Das Recht auf Akteneinsicht finde seine Grenze, wo der Geheimnisschutz anderer Bieter überwiege oder ein Antragsteller ins Blaue hinein Fehler oder mögliche Verstöße in der Hoffnung rüge, mit Hilfe der Akteneinsicht zusätzliche Informationen zur Untermauerung substanzloser Mutmaßungen zu erhalten. Da die Beteiligten sich weiterhin im intensiven Wettbewerb befinden, fehle es dem Vortrag der Antragstellerin an Gründen warum eine weitergehende Akteneinsicht notwendig sein sollte.

Da sich auch die Antragstellerin durch einen Verfahrensbevollmächtigten vertreten lasse, sei auch der Beigeladenen aus Gründen der Waffengleichheit die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten zuzugestehen und dessen Hinzuziehung für notwendig zu erklären.

Die Vergabekammer hat die Frist zur Entscheidung mit Verfügung vom 28.10.2021 bis zum 03.11.2021 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 21.10.2021 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und teilweise begründet. Er ist begründet, soweit sich die Antragsgegnerin entschieden hat, die Beigeladene nicht vom streitgegenständlichen Vergabeverfahren auszuschließen und sie auch nach erfolgter Rückversetzung des Verfahrens erneut zur Abgabe eines Angebotes aufzufordern. Das den öffentlichen Auftraggebern durch § 124 GWB eingeräumte weite Ermessen bezüglich einer Ausschlussentscheidung bei Vorliegen eines fakultativen Ausschlussgrundes ist angesichts des von der Antragsgegnerin in der Vergabeakte dokumentierten Sachverhalts im vorliegenden Fall auf null reduziert. Es ist allein durch die Rückversetzung des Vergabeverfahrens nicht auszuschließen, dass der wettbewerbsbeeinträchtigende Interessenkonflikt, der durch die Begründung eines Arbeitsverhältnisses und die Übernahme des das bisherige Vergabeverfahren maßgeblich steuernden Projektleiters in eine leitende Position des an der beigeladenen Bietergemeinschaft im vorliegenden Vergabeverfahren federführend beteiligten Unternehmens begründet wurde, im laufenden Vergabeverfahren zulasten der anderen Bieterunternehmen fortwirkt (im Folgenden 2 a). Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet, soweit die Antragstellerin beanstandet, dass die Antragsgegnerin nach Ausübung des ihr obliegenden Ermessens gemäß § 124 GWB sowie § 6e EU Abs. 6 Nr. 5 VOB/A und § 6 VgV entschieden hat, das Vergabeverfahren in das Stadium vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen. Dies bleibt der Antragsgegnerin schon im Interesse aller übrigen Bieter im Vergabeverfahren als im Vergleich zur Aufhebung des Vergabeverfahrens aus anderen schwerwiegenden Gründen gemäß § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A weniger einschneidende Maßnahme unbenommen (im Folgenden 2 b). Da die Beigeladene gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB aufgrund der festgestellten Ermessensreduzierung auf null vom Vergabeverfahren - auch nach Rückversetzung - auszuschließen ist, ist vorliegend nicht entscheidungserheblich, ob - wie die Antragstellerin vorgetragen hat - ihr Angebot unabhängig davon gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A wegen Änderung der Vergabeunterlagen auszuschließen wäre (im Folgende 2 c). Entgegen der Auffassung der Beigeladenen war die Antragsgegnerin weder gehalten noch berechtigt, das Angebot der Antragstellerin im Stadium der indikativen Angebote oder im Hinblick auf das finale Angebot wegen vermeintlicher unzulässiger Änderungen an den Vergabeunterlagen von der weiteren Wertung gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A auszuschließen (im Folgenden d).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine Gebietskörperschaft und damit einen öffentlichen Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, deren geschätzte Auftrags- oder Vertragswerte ohne Umsatzsteuer die jeweiligen Schwellenwerte erreichen oder überschreiten, die nach den EU-Richtlinien festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Bauauftrag i. S. des § 1 EU VOB/A, für den gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i. V. m. Art. 4 der Richtlinie 2004/24/EU in der seit 01.01.2020 und damit zum Zeitpunkt der Bekanntmachung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens geltenden Fassung ein Schwellenwert von 5.350.000 € gilt.

Die geschätzten Kosten sowohl für die Gesamtbaumaßnahme als auch bereits für das vorliegend streitbefangene Los 2 überschreiten ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte (Vergabevermerk der Antragsgegnerin vom 19.07.2021, S. 6, Nr. 6) den Schwellenwert deutlich.

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie beanstandet, dass die Antragsgegnerin entschieden hat, das Vergabeverfahren in den Stand vor der letzten Verhandlungsrunde und der Aufforderung zur Abgabe des finalen Angebotes zurückversetzen und die Beigeladene nicht auszuschließen. Die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe unter unveränderter Teilnahme der Beigeladenen sei wettbewerbsausschließend, zumindest aber massiv wettbewerbsverzerrend und verletzte die geschützten Bieterrechte der Antragstellerin.

Der Mitarbeiter xxxxxx der xxxxxx, die der Beschaffungsdienstleister der Vergabestelle ist bzw. war, habe sich in einem Interessenkonflikt befunden und war deshalb an der Mitwirkung der Vergabe gehindert. Der Interessenkonflikt bestehe entsprechend § 6 Abs. 3 Ziff. 3 VgV in dem angebahnten bzw. in dem ab dem 01.08.2021 vollzogenen Beschäftigungsverhältnis bei der Beizuladenden fort.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107 GWB, Rn. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/04; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 107, Rn. 35 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - X ZB 14/06, zitiert nach VERIS). Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt, zumal sie ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte im Falle der begehrten Fortführung des Vergabeverfahrens unter Ausschluss der Beigeladenen das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat.

Die Antragsbefugnis der Antragstellerin entfällt auch nicht dadurch, dass die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll beantragt hat, den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückzuweisen, weil das Angebot der Antragstellerin gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen zwingend auszuschließen sei. Diese Abweichung betreffe die Festlegungen in der funktionalen Leistungsbeschreibung unter Nr. 2.35 Wärmeversorgungsanlagen. Dort heißt es:

"Die Wärmeversorgung ist so aufzubauen, dass grundsätzlich auf primärenergetische Wärmeerzeuger (z. B. Gaskessel) verzichtet werden kann."

Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin in ihrem indikativen Angebot von dieser Vorgabe abgewichen sei, ohne dass die Antragsgegnerin sie deshalb vom weiteren Verfahren ausgeschlossen hat.

Die Antragstellerin wiederum hat darauf hingewiesen, dass sie die Vorgabe in der Folge im finalen Angebot eingehalten hat, was ausweislich des mit der Vergabeakte vorliegenden finalen Angebotes der Antragstellerin zutrifft.

Ob das Angebot der Antragstellerin wegen Abweichungen im indikativen Angebot auszuschließen ist oder ob Abweichungen in diesem Stadium des Verhandlungsverfahrens unschädlich waren (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.06.2017 - Verg /17, zitiert nach ibr-online), ist im Rahmen der Begründetheit des Nachprüfungsantrags zu erörtern und zu entscheiden.

Die Antragstellerin hat auch ihrer Pflicht genügt, den geltend gemachten Verstoß gegen die Vergaberechtsvorschriften gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB vor Einreichen des Nachprüfungsantrags innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen nach positiver Kenntniserlangung gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. Bei der Vorschrift des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen.

Vorliegend teilte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 06.09.2021 den Bietern mit, dass sie am 03.08.2021 Kenntnis erhalten habe, dass eine voreingenommene Person bei der Auftragsvergabe mitgewirkt habe und sie deshalb beabsichtige, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen.

Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 10.09.2021, dass die angekündigte Zurückversetzung des Vergabeverfahrens zu Los 2 in den Stand vor Angebotsabgabe nicht geeignet sei, die wettbewerbsverzerrenden Vergaberechtsverstöße zu beseitigen.

Durch die beabsichtigte Rückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe und die erneute Verhandlung mit allen Bietern werde der Interessenkonflikt nicht beseitigt, denn der Bieter xxxxxx verfüge nun durch die Beschäftigung des zentralen Projektsteuerers xxxxxx über Sonderkenntnisse sowie über Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der übrigen Bieter.

Es gebe keinen Grund im Verfahren eine weitere Angebotsrunde anzuhängen. Alle Bieter hätten die Gelegenheit gehabt ihre Entwürfe und Angebote wie vorgesehen zweimalig zu überarbeiten. Zudem bleibe der Interessenkonflikt bestehen, da der frühere Projektsteuerer xxxxxx mit seinem Wissen dem neuen Arbeitgeber einen erheblichen, den Wettbewerb verzerrenden Informationsvorsprung verschaffe. Dem vorliegenden Interessenkonflikt könne nur durch Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB, bei einer sog. Ermessensreduzierung auf null, angemessen Rechnung getragen werden. Die eingetretene Wettbewerbsverzerrung würde sogar noch verfestigt, denn die Beigeladene könne bei neuerlicher Angebotsabgabe unter Verwendung der Kenntnisse über die konkreten Angebotsinhalte, Preise, Strukturen und Zuschläge aller bisherigen Teilnehmer ein alle übrigen Bieter übervorteilendes Angebot abgeben. Da die Angebotsinhalte bis zur Zuschlagsreife bereits aufgeklärt worden seien, wäre nach Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe nicht mehr erforderlich, dies könne vielmehr durch Zuschlagerteilung beendet werden.

Die Rüge erfolgte innerhalb der gesetzlichen 10-Tages-Frist und damit rechtzeitig.

Der Nachprüfungsantrag ist somit zulässig.

2. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise begründet:

a. Die Antragstellerin ist in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB verletzt, soweit sich die Antragsgegnerin entschieden hat, die Beigeladene nicht vom streitgegenständlichen Vergabeverfahren auszuschließen und auch die Beigeladene nach erfolgter Rückversetzung des Verfahrens erneut zur Abgabe eines Angebotes aufzufordern. Das den öffentlichen Auftraggebern durch § 124 GWB eingeräumte weite Ermessen bezüglich einer Ausschlussentscheidung bei Vorliegen eines fakultativen Ausschlussgrundes ist angesichts des von der Antragsgegnerin in der Vergabeakte dokumentierten Sachverhalts im vorliegenden Fall auf null reduziert. Es ist allein durch die Rückversetzung des Vergabeverfahrens nicht auszuschließen, dass der wettbewerbsbeeinträchtigende Interessenkonflikt, der durch die Anbahnung und Begründung eines Arbeitsverhältnisses sowie die Übernahme des das bisherige Vergabeverfahren maßgeblich steuernden Projektleiters in eine leitende Position des an der beigeladenen Bietergemeinschaft im vorliegenden Vergabeverfahren federführend beteiligten Unternehmens verursacht wurde, im laufenden Vergabeverfahren zulasten der anderen Bieterunternehmen fortwirkt.

Gemäß § 122 Abs. 1 GWB werden öffentliche Aufträge an geeignete Unternehmen vergeben. Geeignet sind sie nach der Legaldefinition des § 122 GWB dann, wenn sie fachkundig und leistungsfähig sind und nicht nach den §§ 123 oder 124 GWB ausgeschlossen worden sind. § 124 GWB enthält Ausschlussgründe, die in erster Linie die Zuverlässigkeit eines Bieters oder Bewerbers, aber auch die Leistungsfähigkeit bzw. besondere Situationen (Insolvenz, Interessenkonflikt, Projektantenstellung), in der sich der Bieter oder Bewerber befindet, betreffen (vgl. Opitz in: Beck'scher Vergaberechts Kommentar, Vergaberecht, Bd. 1, 3. Aufl., § 124 GWB, Rn. 2). § 124 GWB enthält im Gegensatz zu den zwingenden Ausschlussgründen des § 123 GWB eine Auflistung von Tatbeständen, bei deren Vorliegen ein Unternehmen von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden kann. Es handelt sich somit ausdrücklich um fakultative Ausschlussgründe, so dass ein Auftraggeber ein Unternehmen ausschließen kann, wenn ein solcher Ausschlussgrund gegeben ist. Das Vorliegen des Ausschlusstatbestandes indiziert jedoch nicht automatisch den Ausschluss (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 18.02.2013 - 13 Verg1/13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.05.2012 - Verg 68/11; VK Niedersachsen, Beschluss vom 18.05.2020 - VgK-07/2020; Wieddekind in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 4. Aufl., § 124 GWB, Rn. 1). Dem öffentlichen Auftraggeber obliegt also, sofern er von Tatsachen Kenntnis erhält, die den Anwendungsbereich des § 124 GWB berühren, gegebenenfalls in doppelter Hinsicht eine Ermessensausübung und -entscheidung. Das Beurteilungsermessen des öffentlichen Auftraggebers erstreckt sich nicht nur auf die Frage des Vorliegens des Ausschlussgrundes, sondern der Auftraggeber hat auch einen Ermessensspielraum, ob er von der Möglichkeit des Ausschlusses bei nachweislichem Vorliegen des Ausschlussgrundes auch tatsächlich Gebrauch machen will (Hausmann/von Hoff in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 124, Rn. 69; Gesetzesbegründung, BT-Drs. 18/6281, Seite 104).

Die Nachprüfungsinstanzen können angesichts des dem Auftraggeber zustehenden Ermessens eine - positive oder negative - Ausschlussentscheidung nach § 124 Abs. 1 GWB grundsätzlich nur auf Ermessensfehler überprüfen (Hausmann/von Hoff, a. a. O., § 124 GWB, Rn. 71). Ermessensfehler liegen nur dann vor, wenn die vom Auftraggeber getroffenen Sachverhaltsermittlungen und Feststellungen oder die Anwendung vergaberechtlicher Rechtsbegriffe auf willkürlichen, sachwidrigen Erwägungen beruht oder aber das Ermessen auf null reduziert war und der Auftraggeber das verkannt hat (vgl. VK Lüneburg, Beschluss vom 18.10.2005 - VgK-47/2005; VK Bund, Beschluss vom 20.07.2005 - VK 2-72/05).

- Die Antragsgegnerin hat ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte (insbes. Vergabevermerke vom 19.07.2021 und 29.09.2021 sowie das Aufklärungsschreiben der Antragsgegnerin vom 06.08.2021 und das daraufhin erfolgte Antwortschreiben der Beigeladenen vom 09.08.2021) unter Beachtung dieser Anforderungen einzelfallbezogen geprüft, ob ein Interessenkonflikt i. S. d. § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB vorliegt.

Dabei hat sie eine umfangreiche Sachverhaltsaufklärung unter Berücksichtigung des Vortrags des vormals beauftragten, inzwischen durch die Antragsgegnerin gekündigten Projektbüros und der Beigeladenen betrieben und Prüfung und Ergebnis in einer den Anforderungen des § 20 EU VOB/A und § 8 VgV genügenden Weise in der Vergabeakte dokumentiert.

Ein fakultativer Ausschlussgrund liegt im Falle der Beigeladenen vor. Gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB können öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn ein Interessenkonflikt bei der Durchführung des Vergabeverfahrens besteht, der die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit einer für den öffentlichen Auftraggeber tätigen Personen bei der Durchführung des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte und der durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen nicht wirksam beseitigt werden kann. Nach der Gesetzesbegründung zum GWB erfasst § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB nur den Fall, dass im Rahmen des laufenden Vergabeverfahrens ein Interessenkonflikt nach Art. 24 RL 2014/24/EU im Hinblick auf die Unparteilichkeit einer für den öffentlichen Auftraggeber im Auswahlprozess tätigen Person besteht, der nicht wirksam durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden kann (Gesetzesbegründung GWB, BT-Drs. 18/6281, Seite 106). Entsprechend Art. 24 UAbs. 2 RL 2014/24/EU und § 6 Abs. 1 und 2 VgV kann die für den öffentlichen Auftraggeber tätige Person außer einem Mitarbeiter oder einer Mitarbeiterin des öffentlichen Auftraggebers auch ein im Namen des öffentlichen Auftraggebers handelnder Beschaffungsdienstleister sein. Die Person muss nach Art. 24 UAbs. 2 RL 2014/24/EU an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sein oder Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens nehmen können (Hausmann/von Hoff in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB Vergaberecht, 4. Aufl., § 124, Rn. 36 m. W. N.).

Ausweislich des Vergabevermerks (Fortsetzung) vom 29.09.2021 erhielt die Antragsgegnerin durch die mit der Durchführung des Vergabeverfahrens beauftragte xxxxxx am 03.08.2021 die Mitteilung, dass der für das Projekt eingesetzte Projektleiter Herr xxxxxx seit dem 01.08.2021 für die auf Seiten der beigeladenen Bietergemeinschaft tätigen xxxxxx tätig ist, die nach der vorliegenden Angebotsauswertung den Zuschlag erhalten soll. Die Beigeladene wurde durch die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 06.08.2021 aufgefordert mitzuteilen, seit wann Herr xxxxxx ein Arbeitsverhältnis angeboten wurde und ab wann feststand, dass Herr xxxxxx ab dem 01.08.2021 bei der Firma xxxxxx tätig wird. Mit Schreiben vom 09.08.2021 teilte die Beigeladene daraufhin mit, dass bereits seit dem Frühjahr 2020 ein lockerer Kontakt zu Herrn xxxxxxx bestanden habe. Im Frühjahr 2021 seien die Gespräche seitens der Geschäftsleitung der Firma xxxxxxx intensiver geführt worden. Die an dem Vergabeverfahren beteiligten Personen der Beigeladenen seien hierüber jedoch nicht informiert gewesen. Vertrauliche Informationen aus dem Vergabeverfahren hätten sie nicht erhalten. Ein Interessenkonflikt läge nicht vor, da Herr xxxxxx keine persönlichen Vor- oder Nachteile hierdurch habe. Mit Schreiben vom 10.08.2021 wies die Antragsgegnerin die Beigeladene darauf hin, dass nach Angaben der xxxxxx diese entgegen der Darstellung der Beigeladenen ebenfalls erst am 03.08.2021 darüber informiert wurde, dass der vormalige Projektleiter seit dem 01.08.2021 für die federführend zur Bietergemeinschaft gehörende xxxxxx tätig ist. Ferner wies die Antragsgegnerin darauf hin, dass nach der Rechtsprechung die Vermutung bestehe, dass ein Interessenkonflikt vorliegt. Die Vermutung sei zwar widerlegbar; die Ausführung der Beigeladenen seien jedoch nicht geeignet, diese Vermutung zu widerlegen.

Mit Schreiben vom 12.08.2021 (Vergabeakte, Anlage G 48, dort ab Seite 3 ff.) stellten die schon mit der Begleitung des Vergabeverfahrens beauftragten Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin unter Bezugnahme auf eine gemeinsame Besprechung vom gleichen Tage ausführlich die wesentlichen vergaberechtlichen Aspekte des vorliegenden Sachverhalts und die weitere Vorgehensweise dar. Dort wurde betont, dass die Antragsgegnerin zwar seit Anfang Mai Kenntnis davon hatte, dass der Projektleiter, Herr xxxxxx, die xxxxxx ab dem 01.08.2021 verlassen wird. Dass er ab diesem Zeitpunkt für die xxxxxx arbeiten werde, sei der Antragsgegnerin jedoch erstmals am 03.08.2021 zur Kenntnis gelangt. Es sei daher davon auszugehen, dass spätestens seit Anfang Mai 2021 und damit in der entscheidenden Phase des Vergabeverfahrens ein Näheverhältnis zwischen dem vormaligen Projektleiter und der Beigeladenen begründet wurde. Bei dem vorliegenden Sachverhalt könne somit zumindest nicht ausgeschlossen werden, dass der vormalige Projektleiter, Herr xxxxxx, in seiner Unparteilichkeit beeinträchtigt war.

Angesichts des ausführlich dokumentierten Sachverhalts sowohl hinsichtlich des Verhaltens des vormaligen Projektleiters, der die Betreuung des Vergabeverfahrens federführend fortsetzte, ohne seinen vormaligen Arbeitgeber, die xxxxxx, oder unmittelbar die Antragsgegnerin darüber zu informieren, dass er ab dem 01.08.2021 für die xxxxxx und damit den vorgesehenen Zuschlagsbieter arbeiten wird und aber auch durch die Rekrutierungsbemühungen der xxxxxx noch während eines andauernden Vergabeverfahrens, an dem sich zwei ihrer Unternehmen beteiligt haben, ist nach Auffassung der Vergabekammer zweifelsfrei belegt, dass spätestens seit dem Frühjahr 2021 und damit in der entscheidenden letzten Verhandlungsrunde und der Auswertung der finalen Angebote - möglicherweise aber auch schon zu einem deutlich früheren Zeitpunkt im Vergabeverfahren - ein Interessenkonflikt in der Person des vormaligen Projektleiters im Sinne des § 6 Abs. 2 VgV und § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB vorlag.

Ein starkes Indiz dafür ist nicht zuletzt, dass der Antragsgegnerin durch die auf ihrer Seite Beteiligten an der letzten Verhandlungsrunde mitgeteilt wurde, dass der Projektleiter der Antragstellerin unterstellt hat, dass das Angebot nicht auskömmlich kalkuliert sei und er die Antragstellerin förmlich gedrängt habe, den Angebotspreis zu erhöhen, was mit dem finalen Angebot auch geschehen sei. Demgegenüber sei der Angebotspreis der Beigeladenen beim finalen Angebot deutlich niedriger. Der Unterschied zwischen den Angeboten habe vor den Verhandlungen 18 % und bei den abgegebenen finalen Angeboten nur noch 1,15 % betragen. Nach Auswertung der 2. Angebote sei dagegen noch die vorläufige Empfehlung des Vergabevorschlags gewesen, den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen. Erst im Rahmen der finalen Angebotswertung erfolgte die Empfehlung, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen (Schreiben des Verfahrensbevollmächtigten an die Antragsgegnerin vom 12.08.2021, Anlage G 48, dort auf Seite 8).

- Da der fakultative Ausschlusstatbestand des § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB vorliegt, hatte die Vergabekammer daher zu prüfen, ob sich die Antragsgegnerin bei der Entscheidung, vom Ausschluss der Beigeladenen vom Vergabeverfahren abzusehen und stattdessen lediglich das Vergabeverfahren in den Stand vor der letzten Verhandlungsrunde und der Aufforderung zur Abgabe der finalen Angebote zurückzuversetzen, im Rahmen des ihr durch § 124 GWB eingeräumten Ermessens gehalten hat.

Die Antragsgegnerin hat nach ihrem Vortrag und ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte (Schreiben des Verfahrensbevollmächtigten an die Antragsgegnerin vom 12.08.2021, Anlage G 48, dort ab Seite 3 ff., sowie Vergabevermerk (Fortsetzung) vom 29.09.2021) geprüft und abgewogen, ob eine Beseitigung des Verfahrensverstoßes nur durch Ausschluss der Fa. xxxxxx gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB möglich sei. Ferner ob es ausreiche, die Angebotswertung der finalen Angebote zu wiederholen, oder ob es notwendig sei, den Bietern zu ermöglichen, erneut ein finales Angebot abzugeben. Des Weiteren ob es notwendig sei, Verhandlungen zu wiederholen. Auch eine vollständige Aufhebung und Wiederholung des Verfahrens sei geprüft worden. Es sei empfohlen worden, das Verfahren in den Stand vor der finalen Angebotsaufforderung zurückzuversetzen und unter Ausgleich von möglichen Wissensvorsprüngen der Beizuladenden die Bieter zur Abgabe finaler Angebote aufzufordern. Unter Abwägung der Interessen aller Bieter und des Auftraggebers sei das mildeste Mittel die Wiederholung der letzten Verhandlungsrunde sowie die erneute Abgabe finaler Angebote.

Die Vergabekammer vertritt zwar die Auffassung, dass die Aufhebung eines Vergabeverfahrens oder auch - als milderes Mittel - die Zurückversetzung eines Vergabeverfahrens unter Ausschluss der betroffenen, auf Seiten des Auftraggebers im Vergabeverfahren handelnden Person in den meisten Fällen geeignet sind, die vergaberechtswidrigen Auswirkungen eines erkannten Interessenkonflikts weitgehend zu beseitigen.

Sie teilt jedoch auch die Auffassung der Antragstellerin, dass eine Rückversetzung unter weiterer Beteiligung der Beigeladenen am vorliegenden Vergabeverfahren angesichts des dargelegten Verhaltens des vormaligen Projektleiters zumindest seit Frühjahr dieses Jahres nicht ausreichend ist, um eine Fortwirkung des Interessenkonflikts zulasten der Wettbewerber hinreichend auszuschließen und insbesondere auch eine Rechtsverletzung zulasten der Antragstellerin i. S. d. § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern.

Durch die beabsichtigte Rückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe und die erneute Verhandlung mit allen Bietern wird der Interessenkonflikt nicht beseitigt, denn das zur beigeladenen Bietergemeinschaft gehörende Unternehmen xxxxxx verfügt nun durch die Beschäftigung des vormaligen zentralen Projektsteuerers xxxxxx zumindest potentiell über Sonderkenntnisse sowie über Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der übrigen Bieter. Der Projektleiter hat sämtliche vorliegenden Angebote aller Bieter überprüft und hierdurch detaillierte Kenntnisse von Angebotsstrukturen, Vor- und Nachteilen, Preisstrukturen sowie von den einzelnen Zuschlagssätzen erlangt.

Dieses Gesamtwissen steht nun der Beigeladenen zumindest potentiell zur Verfügung, auch wenn sie in Umsetzung ihrer Compliance-Richtlinie, wie sie im Nachprüfungsverfahren schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung dargelegt hat, dass unternehmensintern die am Vergabeverfahren beteiligten Mitarbeiter und der seit 01.08.2021 in leitender Funktion bei ihr tätige vormalige Projektleiter xxxxxx sich über das laufende Vergabeverfahren weder ausgetauscht haben noch austauschen werden.

Die Parteilichkeit des früheren Projektsteuerers xxxxxx ist, jedenfalls was dessen Verhalten bis zum 01.08.2021 betrifft, nicht auszuräumen. Da zu dessen zentralen Aufgaben bei der Beigeladenen der "strategische Aufbau der Leanorganisation und Einführung der Leanmethodik und Tools in die xxxxxx in Zusammenarbeit mit der Geschäftsführung" zählen und zugleich die Anwendung und Umsetzung des Leanmanagements zentraler Bestandteil des Wertungskriteriums "Nachhaltigkeit" ist, ist zudem ein Bezug zwischen der neuen Tätigkeit und dem hiesigen Vergabeverfahren gegeben.

Positiv zugunsten des vormaligen Projektsteuerers sind zwar die beiden Versicherungen an Eides statt vom 18.10.2021 und 22.10.2021 zu berücksichtigen, mit denen er erklärt hat, dass er weder in der Vergangenheit noch in der Zukunft Informationen weitergegeben habe und weitergeben werde, die im direkten Zusammenhang mit der Angebotsbearbeitung für das Projekt stehen. Er habe und werde sich nicht mit anderen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern zu der Angebotserstellung für das Projekt austauschen. Auch beachte er die xxxxxx-Compliance.

Damit nicht vereinbar ist jedoch das dokumentierte Verhalten des vormaligen Projektsteuerers in der letzten Verhandlungsrunde, in der er die Antragstellerin in ungewöhnlicher Weise vor Abgabe des finalen Angebotes veranlasst hat, ihren vermeintlich nicht auskömmlichen Preis zu erhöhen und damit letztlich die Angebotsrangfolge verändert hat. Eine Prüfung der Angemessenheit des von der Antragstellerin angebotenen resp. geforderten Preises gemäß § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 und 2 VOB/A wäre allenfalls bei der Auswertung der finalen Angebote angezeigt und normal gewesen.

Ebenfalls schwerwiegend vergaberechtswidrig ist die Tatsache, dass der Projektsteuerer selbst in der entscheidenden Phase ab Frühjahr 2021 einfach weitergemacht hat wie bisher und weder den Auftraggeber noch seinen vormaligen Arbeitgeber darüber informiert hat, dass er ab dem 01.08.2021 für die Beigeladene und damit für den ermittelten Zuschlagsbieter arbeiten wird. Er hätte stattdessen aus eigenen Stücken die xxxxxx wie auch die Antragsgegnerin über den bevorstehenden Wechsel rechtzeitig informieren und um rechtzeitige, umgehende Entbindung seiner Tätigkeit im laufenden Vergabeverfahren bitten müssen. Stattdessen hat er, wie die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, auf Nachfrage die Antragsgegnerin nicht nur ausdrücklich bis zuletzt im Ungewissen gelassen, für welche Firma er denn nun ab 01.08.2021 tätig sein wird. Er habe auch noch am 03.08.2021, dem Tag, an dem die Antragsgegnerin über die Hintergründe und den offenbar besehenden Konflikt informiert wurde, versucht, sich auf eine interne Videokonferenz der Auftraggeberseite, die auf Einladung der damals noch beauftragten xxxxxx stattgefunden habe, noch einmal zuzuschalten und nochmal an dem entsprechenden Gespräch mitzuwirken, zu einem Zeitpunkt als er schon bei der Beigeladenen beschäftigt war.

Angesichts dieses Verhaltens des ehemaligen Projektsteuerers sind auch die von der Beigeladenen vorgetragenen, an der eigenen Compliance-Richtlinie ausgerichteten Maßnahmen zwar geeignet zu gewährleisten, dass sich derartige Vorkommnisse und insbesondere eine Anwerbung von auf Seiten eines öffentlichen Auftraggebers in künftigen Vergabeverfahren tätigen Personen bei gleichzeitiger Beteiligung an diesen künftigen Vergabeverfahren nicht wiederholen wird. Daran hat die Vergabekammer keinen Zweifel.

Die Fortwirkung des hier streitbefangenen Interessenkonflikts im vorliegenden, auch nach Rückversetzung laufenden und identischen Vergabeverfahrens wird dadurch jedoch nicht mit hinreichender Sicherheit i. S. einer den Ausschluss im laufenden Verfahren vermeidenden Selbstreinigung gemäß § 125 GWB beseitigt.

Der den Wettbewerb ausschließende Konflikt und der potentielle Vorteil gegenüber allen anderen Bietern kann daher vorliegend nur durch Ausschluss der Beigeladenen vom weiteren Verfahren ausgeglichen werden.

b. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet, soweit die Antragstellerin beanstandet, dass die Antragsgegnerin nach Ausübung des ihr obliegenden Ermessens gemäß § 124 GWB sowie § 6e EU Abs. 6 Nr. 5 VOB/A und § 6 VgV entschieden hat, das Vergabeverfahren in das Stadium vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen. Dies bleibt der Antragsgegnerin schon im Interesse aller übrigen Bieter im Vergabeverfahren als im Vergleich zur Aufhebung des Vergabeverfahrens aus anderen schwerwiegenden Gründen gemäß § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A weniger einschneidenden Maßnahme unbenommen.

Nach Ansicht der Vergabekammer kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei einer teilweisen Zurückversetzung um eine Teilaufhebung handelt oder nicht (vgl. Mehlitz in: Burgi/Dreher, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 3. Aufl. § 63 VgV, Rn. 56, 57, m. w. N.). Dennoch kann auch eine Zurückversetzung nicht voraussetzungslos ohne nachteilige Rechtsfolgen erfolgen. Zumindest orientieren sich die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Wirksamkeit und die Rechtmäßigkeit einer Zurückversetzung an den entsprechenden Vorgaben der Rechtsprechung zur Aufhebung (vgl. Herrmann in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 63 VgV, Rn. 22).

Grundsätzlich gilt, dass ein öffentlicher Auftraggeber nicht verpflichtet werden kann, einen Auftrag auf der Grundlage einer Ausschreibung zu erteilen, die er als fehlerhaft erkannt hat. Dies ist Folge der Vertragsfreiheit, die auch für im Wege öffentlicher Ausschreibungen vergebene Aufträge gilt. Notwendige Voraussetzung für eine vollständige oder auch nur teilweise Aufhebung einer Ausschreibung ist lediglich, dass der öffentliche Auftraggeber für seine (Teil)Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder nur zum Schein erfolgt (vgl. BGH, Beschluss vom 18.02.2003, X ZB 43/02; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.11.2010 - Verg 28/10; Beschluss vom 08.07.2009; VK Sachsen, Beschluss vom 26.04.2018, 1/SVK/005-18).

§ 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A gestattet ebenso wie § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A eine Aufhebung der Ausschreibung, "wenn andere schwerwiegende Gründe bestehen". Die Vorschrift verwendet hier also einen unbestimmten Rechtsbegriff zur näheren Definition der Voraussetzungen. "Schwerwiegend" bedeutet, dass nicht jeder Grund zu einer Aufhebung geeignet ist, sondern dass bei der Prüfung ein strenger Maßstab anzulegen ist (OLG Düsseldorf, NZBau 2005, 354 [OLG Düsseldorf 26.01.2005 - Verg 45/04]). Die Rechtsprechung geht außerdem nahezu einhellig davon aus, dass die Aufhebung gemäß Abs. 1 Nr. 3 voraussetzt, dass der Auftraggeber bei Beginn des Vergabeverfahrens das Vorhandensein oder den nachträglichen Eintritt des maßgeblichen Umstandes nicht erwartet hat bzw. ihn nicht schuldhaft herbeigeführt hat (vergl. OLG Celle, Beschluss vom 13.01.2011 - 13 Verg 15/10; Dieck-Bogatzke, VergabeR 2008, Seite 392 ff., 393; Glahs in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 7. Aufl., § 17 VOB/A, Rn. 19).

Als schwerwiegender, eine Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtfertigender Grund ist von der Rechtsprechung unter anderem auch ein Verstoß gegen die Regelung des § 6 VgV über die Vermeidung von Interessenkonflikten infolge einer unzulässigen Mitwirkung einer als voreingenommen geltenden Personen anerkannt (vgl. Portz in: Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. § 17 VOB/A, Rn. 40; VK Berlin, Beschluss vom 08.07.2020 - VK B 2-16/20). Dies betrifft etwa einen Berater, der sowohl auf der Seite des Auftraggebers als auch auf der Seite des Bieters tätig wird (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 30.10.2018 - 15 Verg 6/18; OLG Hamburg, Beschluss vom 04.11.2002 - 1 Verg 3/02 = VergabeR 2003, S. 40 ff., 42). Ein ähnlich schwerwiegender Interessenkonflikt ist im vorliegenden Fall, wie oben unter 2 a ausführlich erörtert, gegeben.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin bleibt der Antragsgegnerin die Rückversetzung des Vergabeverfahrens in das Stadium der letzten Verhandlungsrunde und der Aufforderung zur finalen Angebotsabgabe auch zusätzlich zum gebotenen Ausschluss der Beigeladenen unbenommen.

Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens nach gebotenem Ausschluss der Beigeladenen nicht erforderlich sei, da lediglich bei der Beigeladenen ein wettbewerbsverfälschendes Wissen vorliege, das den Wettbewerb zwischen den übrigen Bietern nicht berühre. Zudem bliebe die an die Bieter gestellte Aufgabe sowie die Bewertung der angebotenen Lösungen bzw. Leistungen unverändert.

Es ist verständlich, dass die nach gebotenem Ausschluss der Beigeladenen mit ihrem Angebot auf Rang 1 liegende Antragstellerin stattdessen begehrt, das laufende Vergabeverfahren ohne Rückversetzung fortzuführen und mit dem Zuschlag zu beenden.

Ein derartig ausnahmsweise bestehender Kontrahierungszwang des Auftraggebers kann im Vergabenachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern zwar grundsätzlich geltend gemacht werden. Dabei ist als Fallgestaltung eines Kontrahierungszwangs denkbar, dass entweder die Aufhebung nur zu dem Zweck erfolgt, Bieter zu diskriminieren (Scheinaufhebung) oder der Auftraggeber für die Aufhebung keinen sachlich gerechtfertigten Grund angibt (OLG Celle, Beschluss vom 10.03.2016 - 13 Verg 5/15; Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 12.01.2016 - Verg W 4/15; Portz, a.a.O., § 17 VOB/A, Rn. 6).

Für ein derartiges, die Antragstellerin diskriminierendes Motiv der Antragsgegnerin bietet der vorliegende Sachverhalt jedoch keinerlei Anhaltspunkt. Die Antragsgegnerin hat vielmehr nachvollziehbar begründet, dass sie auch unabhängig von einem durch die Nachprüfungsinstanzen verfügten Ausschluss der Beigeladenen eine Rückversetzung des Verhandlungsverfahrens für geboten hält, um die Objektivität des Verfahrens sowie den Wettbewerb wiederherzustellen. Dies ist angesichts der schwerwiegenden Störung des Wettbewerbs zumindest ab der letzten Verhandlungsrunde mehr als vertretbar. Denn es ist zumindest nicht auszuschließen, dass durch den Interessenkonflikt in Person des vormaligen Projektleiters nicht nur die Zuschlagschancen der Antragstellerin, sondern auch die der übrigen Bieter mit Ausnahme der Beigeladenen beeinträchtigt wurden.

Die von der Antragsgegnerin entschiedene Rückversetzung des Vergabeverfahrens ist daher durch § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A gedeckt und somit vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

c. Da die Beigeladene gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB aufgrund der festgestellten Ermessensreduzierung auf null vom Vergabeverfahren - auch nach Rückversetzung - auszuschließen ist, ist vorliegend nicht entscheidungserheblich, ob - wie die Antragstellerin vorgetragen hat - ihr Angebot unabhängig davon gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A wegen Änderung der Vergabeunterlagen auszuschließen wäre.

Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass die Beigeladene hinsichtlich der Baustelleneinrichtung in unzulässiger Weise von den Vergabeunterlagen abgewichen ist, weil sie nicht, wie in den Vergabeunterlagen festgelegt, ausschließlich auf dem das streitbefangene Los 2 betreffenden Grundstück erfolge, sondern zum Teil auch auf angrenzenden Grundstück des Loses 1, für das die Beigeladene den Zuschlag erhalten hat.

Gemäß Ziffer 2.2 der funktionalen Baubeschreibung ist für die Abgabe der finalen Angebote verbindlich vorgesehen, dass die Baustelleneinrichtung auf einer bauseitig zur Verfügung gestellten Grundstücksfläche unterzubringen ist ("...ist ... unterzubringen"). Die Antragstellerin hatte sich mit Schreiben vom 28.07.2021 bei der Antragsgegnerin erkundigt und um Bestätigung gebeten, ob die Bieter, die beide Lose angeboten haben, die Planung- und Bauaufgabe dieses Loses ausschließlich auf dem Baugrundstück des Loses 2 umgesetzt haben. Dazu hatte der jetzige Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Schreiben vom 28.07.2021 mitgeteilt, dass die Planungs- und Bauaufgabe ausschließlich auf dem für das Los vorgesehenen Baugrundstück umgesetzt werde. Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass die Beigeladene davon abgewichen ist. Sie habe der im Wege der Akteneinsicht zur Verfügung gestellten Wertungsmatrix (dort Ziffer 2.4 Freianlagen, dort Ziffer 2.1) für das Angebot der Beigeladenen entnehmen können, dass die Grundstücksgrenzen baulich tangiert und die Grundstücksgrenze zum Los 1 überschritten werde. Unter Ziffer 3.4 Baulogistik, dort Ziffer 2.1, werde für das Angebot der Beigeladenen weiter ausgeführt, dass die Baustelleneinrichtung in Abhängigkeit zum Los 1 dargestellt und keine eigenständige Baustelleneinrichtung angeboten wurde, woraus folge, dass ebenfalls die Grundstücksgrenze überschritten werde.

Die Antragsgegnerin hat demgegenüber eingeräumt, dass sich die Beigeladene bei den Freianlagen (Ziffer 2.4) bei der Gestaltung der Grünanlagen zwar nicht strikt an den Grundstücksgrenzen orientiert, sondern fließende Übergänge dargestellt hat. Dieses sei jedoch kein Ausschlussgrund, da eine klare Grenze bei den Grünanlagen anhand der Grundstücksgrenzen gezogen werden könne. Die Antragsgegnerin hat festgestellt, dass nach dem Angebot der Beigeladenen keine Überbauung der Grundstücksgrenzen erfolgen wird. Notwendige bauliche Abstandsregelungen seien eingehalten worden im Übrigen sei bei der Baulogistik (Ziffer 3.4) auch eine isolierte Baustellenlogistik textlich für das Los 2 dargestellt worden. Insofern habe die Beigeladene auch für diesen Fall eine funktionierende Baulogistik dargelegt.

Gestützt wird dies durch den mit dem finalen Angebot eingereichten Baustelleneinrichtungsplan ("3_16_Baulogistik und Baustelleneinrichtung.pdf") der für Los 2 eigene Lager-, Stand- und Bewegungsflächen sowie einen Bauzaun zwischen den beiden Bauvorhaben vorsieht.

Da die Bietergemeinschaft xxxxxx für beide Lose ein Angebot eingereicht hat, konnte diese für die Planung der zu berücksichtigenden Baulogistik zu Los 2 grundsätzlich eine Nutzung des Grundstückes für die zu Los 1 geplanten Maßnahmen berücksichtigen. Dazu hat die Antragsgegnerin mit der Aufforderung zur finalen Angebotseinreichung mit Stand vom 25.06.2021 in den "VERGABEUNTERLAGEN FÜR TOTALUNTERNEHMERLEISTUNGEN - TEIL A - GRUNDLAGEN" (Seite 20) ausgeführt:

"1.4 Gebäudepositionierung / Grundstück

... Für die Angebotskalkulation ist davon auszugehen, dass zur Umsetzung des Bauvorhabens dem ausführenden Unternehmer nur die Flächen dieses Grundstücks zum Los 2 zur Verfügung stehen. Für den Fall das einem AN der Zuschlag für beide Lose erteilt wird, kann der AN von dieser Vorgabe abweichen und ist in der Planung der Flächeninanspruchnahmen auch mit dem Grundstück aus Los 1 für die Baulogistik frei. In der Angebotskalkulation muss vom Bieter aber jedenfalls zu Grunde gelegt werden, dass nur dieses Grundstück genutzt werden kann."

Diese Festlegungen und Feststellungen der Antragsgegnerin und das mit der Vergabeakte vorliegende finale Angebot der Beigeladenen tragen die Bewertung der Antragsgegnerin, dass die Beigeladene hinsichtlich der von ihr vorgesehenen Baustelleneinrichtung nicht von den Festlegungen der Vergabeunterlagen im Sinne des § 16 EU Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A abgewichen ist.

d. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen war das Angebot der Antragstellerin weder im Stadium der indikativen Angebote noch im Hinblick auf das finale Angebot wegen vermeintlicher unzulässiger Änderungen an den Vergabeunterlagen von der weiteren Wertung gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A auszuschließen.

Die Beigeladene beruft sich diesbezüglich auf eine Äußerung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung, wonach offenbar die Antragstellerin die Verwendung fossiler Brennstoffe mit angeboten habe, was nach den Unterlagen nicht zulässig sei.

Nach der auch von der Beigeladenen zitierten Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, (Beschluss vom 29.06.2017 - Verg 7/17 - zitiert nach ibr-online) ist bei einem indikativen Angebot in einem Verhandlungsverfahren ein Angebotsausschluss nicht bei jeder Abweichung von den Vergabeunterlagen zulässig, denn Sinn und Zweck sowie Besonderheit des Verhandlungsverfahrens ist es, dass der Angebotsinhalt nicht von vorneherein feststehen muss, sondern - im Gegensatz zum Offenen und Nichtoffenen Verfahren - im Rahmen von Verhandlungsrunden mit den Bietern fortentwickelt, konkretisiert und verbessert werden kann.

Nur dann, wenn der Auftraggeber demgegenüber eindeutig und unmissverständlich zwingende Mindestanforderungen an die Angebote aufstellt, sind diese Anforderungen auch im Stadium der indikativen Angebote zwingend zu beachten.

Die funktionale Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin enthält unter Nr. 2.35 Wärmeversorgungsanlage dazu folgende Festlegung:

"Die Wärmeversorgung ist so aufzubauen, dass grundsätzlich auf primärenergetische Wärmeerzeuger (zum Beispiel Gaskessel) verzichtet werden kann."

(Hervorhebungen durch die Vergabekammer)

Die Formulierung "ist" spricht für eine zwingende Vorgabe, während aus der Formulierung "grundsätzlich" auch der Schluss gezogen werden kann, dass diese Vorgabe nicht zu 100 % unabdingbar ist, was wiederum nicht für eine eindeutige Mindestanforderung spricht.

Unabhängig davon ist aus den vorliegenden Angeboten der Antragstellerin ersichtlich, dass die Antragstellerin im Energiekonzept zu ihrem finalen Angebot (dort insbesondere Seite 7 - 8) zu 100 % der Einsatz regenerativer Energien (Strom unter Einsatz von Wärmepumpe und WRG) für die Wärmeversorgung vorgesehen hat.

Demgegenüber waren die Aussagen der Antragstellerin im Stadium des 1. indikativen Angebotes diesbezüglich widersprüchlich. Zwar hat die Antragstellerin auch dort einerseits festgehalten, dass die für die Wärmeversorgung benötigte Energie zu 100 % regenerativ erzeugt werden soll. Auf der anderen Seite ist dort (Seite 8) unter "Energieträger Wärme" vermerkt: "Erdgas & Strom". Im Folgenden hält die Antragstellerin in ihren Energiekonzepten auf Seite 9 unter "Alternative Energieformen" dann wiederum konform mit den Vorgaben der Antragsgegnerin in der funktionalen Leistungsbeschreibung fest:

"Auch andere Versorgungslösungen sind geprüft worden, mit folgendem Ergebnis:

Eine konventionelle Wärmeerzeugungsanlage mittels eines verbesserten Gas-Brennwertkessels ist gemäß FLB nicht gewünscht."

Da nach dem Energiekonzept zum finalen Angebot der Antragstellerin widerspruchsfrei feststeht, dass die Beigeladene für die Wärmeversorgung ausschließlich die Nutzung regenerative Energien vorsieht, hat die Antragsgegnerin nach Auffassung der Vergabekammer im Ergebnis zu Recht davon abgesehen, die Angebote der Antragstellerin im Stadium der indikativen Angebote rückwirkend auszuschließen. Sie hätte im Stadium der indikativen Angebote allenfalls Anlass gehabt, die widersprüchlichen Angaben der Antragstellerin im Energiekonzept aufzuklären.

Gemäß § 168 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Wie oben unter II. 2 a festgestellt, ist es erforderlich, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Beigeladene gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB vom streitgegenständlichen Vergabeverfahren - auch nach Rückversetzung - auszuschließen. Im Übrigen war der Nachprüfungsantrag dagegen als unbegründet zurückzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB in der seit dem 18.04.2016 geltenden Fassung (Art. 1 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz - VergRModG) vom 17.02.2016 (BGBl. I, S. 203), in Kraft getreten gemäß dessen Art. 3 am 18.04.2016).

Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung aus Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zugrunde zu legende Auftragswert beträgt xxxxxx €. Dieser Betrag entspricht der von der Antragsgegnerin geprüften Angebotssumme des finalen Angebotes der Antragstellerin (Vergabeakte, Anl. D 32 zum Vergabevermerk, S. 38) für das verfahrensgegenständliche Los 2 unter Berücksichtigung der angebotene Minderkosten und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Bei einer Gesamtsumme von xxxxxx € ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin in der Hauptsache überwiegend, wenn auch - im Hinblick auf die beanstandete Rückversetzung des Vergabeverfahrens - nicht vollständig Erfolg hatte.

Die Antragsgegnerin ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung der auf sie entfallenden Kosten gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVerwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25.01.2005, Az.: WVerg 0014/04). Zwar ist das BVerwKostG mit Wirkung vom 15.08.2013 aufgehoben worden, jedoch ist es aufgrund der starren Verweisung aus § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB auf das BVerwKostG in der Fassung vom 14.08.2013 hier weiter anzuwenden. Inhaltlich entspricht die dortige Regelung § 8 BGebG.

Die Beigeladene hat vorliegend einen eigenen, überwiegend erfolglosen Antrag zur Hauptsache gestellt. Sie war daher anteilig an den Kosten zu beteiligen.

Kosten der Antragstellerin:

Gemäß Ziffer 4 des Tenors haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 GWB je zu 1/3 zu erstatten. Gemäß § 182 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf den Antrag der Antragstellerin gemäß Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren für die Antragstellerin notwendig war. Ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, bedurfte die Antragstellerin gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung.

Angesichts der Tatsache, dass die Antragsgegnerin und die Beigeladene im Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache überwiegend unterlegen sind, haben sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragstellerin je zu 1/3 zu tragen.

Kosten der Beigeladenen:

Die Beigeladene hat sich mit schriftsätzlichem und mündlichem Vortrag aktiv am Verfahren beteiligt und eigene Anträge gestellt. Sie ist jedoch aufgrund des gemäß Ziffer 1 des Tenors zu erfolgenden Ausschlusses vom Vergabeverfahren in der Hauptsache unterlegen und hat daher gegen die Antragstellerin keinen Anspruch auf Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 GWB.

Aufwendungen der Antragsgegnerin:

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin der Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 GWB teilweise zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war erforderlich. Die anwaltliche Vertretung des Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren gehört nicht grundsätzlich zu den notwendigen Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung. Grundsätzlich ist der Auftraggeber gehalten, im Rahmen seiner Möglichkeiten vorhandenes juristisch geschultes Personal auch im Nachprüfungsverfahren einzusetzen. Daher kann die Vergabekammer die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch den Antragsgegner regelmäßig nicht als notwendig ansehen.

Allerdings gehören die das vorliegende Nachprüfungsverfahren maßgeblich prägenden Anforderungen an den Umgang mit fakultativen Ausschlusstatbeständen wie auch die Entwicklung der Rechtsprechung auf diesem Gebiet nicht zu den einfach gelagerten vergaberechtlichen Rechtsfragen, mit der sich ohnehin jede Vergabestelle in der Praxis auseinandersetzen muss. Es erscheint zur Abarbeitung eines Nachprüfungsverfahrens daher angemessen, das anhand der regelmäßigen Linienarbeit bemessene Personal für das Nachprüfungsverfahren anwaltlich zu verstärken. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war daher für die Antragsgegnerin insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit in diesem Fall als notwendig anzuerkennen (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 31.01.2012, VgK-58/2011; Beschluss vom 18.09.2012, VgK-36/2012).

Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache gegenüber der Antragsgegnerin teilweise unterlegen ist, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung erforderlichen Kosten der Antragsgegnerin zu 1/3 zu tragen.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses die anteilige Gebühr in Höhe von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx

Die Beigeladene wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Bestandskraft dieses Beschlusses die anteilige Gebühr in Höhe von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx

IV. Rechtsbehelf

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