Die Antragstellerinnen und Beschwerdeführerinnen (im Folgenden: Antragstellerinnen) begehren im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes zusätzlich zu den ihnen gewährten Grundleistungen nach § 3 AsylbLG die Hälfte der Differenz zwischen den Leistungen gemäß § 3 AsylbLG und gemäß § 2 AsylbLG als Darlehen.

Die 1975 in Kamerun geborene Antragstellerin zu 1) hatte bei ihrer Einreise im August 2007 den Namen D. und das Geburtsjahr 1979 angegeben. Die Antragstellerin zu 2) ist 2008 in Oldenburg geboren, der deutsche Staatsangehörige E. hat die Vaterschaft anerkannt. Mit notarieller Urkunde vom 16. März 2011 haben die Eltern eine gemeinsame Sorgerechtserklärung abgegeben. Die Antragstellerinnen sind im Besitz einer zunächst bis 30. Juni 2011 befristeten Duldung, welche zwischenzeitlich bis 30. November 2011 verlängert wurde.

Die Antragstellerinnen beziehen von der Antragsgegnerin Leistungen nach § 3 AsylbLG. Mit Bescheid vom 24. Juni 2011 bewilligte die Antragsgegnerin Leistungen nach § 3 AsylbLG "ab dem 21. Juni 2011 bis zur Befristung der Duldung". Am 8. Juli 2011 beantragten die Antragstellerinnen die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II bzw. dem SGB XII unter Hinweis auf ein unmittelbar aus Art 20 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) abgeleitetes Aufenthaltsrecht, begehrten hilfsweise die Gewährung von Leistungen nach § 2 AsylbLG und weiter hilfsweise an die Teuerung angepasste, auf ein menschenwürdiges Niveau angepasste Leistungen nach § 3 AsylbLG. Zugleich erhoben sie Widerspruch gegen alle noch anfechtbaren Leistungsbescheide nach dem AsylbLG, insbesondere den Bescheid vom 24. Juni 2011. Weder über die Leistungsanträge nach dem SGB II bzw. dem SGB XII noch über den Widerspruch ist bislang eine Entscheidung ergangen. Gegen einen bereits zuvor gestellten Antrag der Antragstellerin zu 1) auf Gewährung von Leistungen nach § 2 AsylbLG ist ein Klageverfahren vor dem SG Oldenburg unter dem Aktenzeichen S 25 AY 13/11 anhängig.

Am 30. August 2011 haben die Antragstellerinnen bei dem SG Oldenburg begehrt, ihnen im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes "ab sofort bis mindestens zum 31. März 2012" zusätzlich zu den gewährten Grundleistungen nach § 3 AsylbLG die Hälfte der Differenz zwischen den Leistungen gemäß § 3 AsylbLG und gemäß § 2 AsylbLG als Darlehen zu gewähren. Sie beziehen sich auf einen Beschluss des SG Mannheim vom 10. August 2011 (S 9 AY 2678/11 ER). Das SG Oldenburg hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung und den zugleich gestellten Antrag auf Bewilligung von PKH mit Beschluss vom 30. September 2011 abgelehnt und zur Begründung auf einen Beschluss des BVerfG vom 30. Oktober 2010 (1 BvR 2037/10) verwiesen.

Hiergegen wenden sich die Antragstellerinnen mit ihrer am 14. Oktober 2011 eingelegten Beschwerde. Sie sind der Ansicht, die Grundleistungsbeträge nach § 3 AsylbLG seien zu niedrig bemessen, um ein menschenwürdiges Existenzminimum sicherzustellen. Da es sich um existenzsichernde Leistungen handele, sei es den Antragstellerinnen nicht zuzumuten, eine Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten. Eine vorläufige Bewilligung höherer Leistungen widerspreche auch nicht dem Grundsatz der Gewaltenteilung. Denn das Bundesministerium für Arbeit und Soziales sei seiner gesetzlichen Verpflichtung aus § 3 Abs. 3 AsylbLG zur jährlichen Anpassung der Leistungssätze nach § 3 Abs. 2 AsylbLG unter Berücksichtigung der tatsächlichen Lebenshaltungskosten seit 1993 nicht nachgekommen. Mit einer richterlichen Bestimmung höherer Leistungssätze würde deshalb nicht in parlamentarische Rechte eingegriffen, sondern lediglich ein Unterlassen der Exekutive nachgeholt.

Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist der Beschwerdewert der §§ 172 Abs 3 Nr. 1, 144 Abs 1 Nr. 1 SGG erreicht. Denn hier ist die Gewährung höherer Leistungen nach dem AsylbLG für die Zeit ab Antragseingang bei Gericht am 30. August 2011 bis zum 31. März 2012 streitig. Während dieser Zeit erhält die Antragstellerin zu 1), soweit sich dies aus dem letzten hier bekannten Bescheid vom 24. Juni 2011 ergibt, neben Kosten für Unterkunft und Heizung monatlich 219,82 EUR. Bei einem (zu Gunsten der Antragstellerin angenommenen) Regelsatz nach Regelbedarfsstufe 1 von 364,00 EUR ergibt sich eine hälftige monatlich Differenz von 72,09 EUR, bei sieben Monaten 504,63 EUR. Die der Antragstellerin zu 2) bewilligten Leistungen belaufen sich unter Berücksichtigung des Einkommens aus Unterhaltszahlungen in Höhe von 100,00 EUR auf monatlich 29,78. Bei einem angenommenen Regelbedarf nach Regelbedarfsstufe 6 von 215,00 EUR abzüglich der Unterhaltszahlungen von 100,00 EUR ergibt sich eine hälftige Differenz von 42,61 EUR, bei sieben Monaten 298,27 EUR. Mit insgesamt 802,90 EUR wird damit der erforderliche Beschwerdewert erreicht.

Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Das Sozialgericht hat sowohl den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung als auch den Antrag auf Bewilligung von PKH zu Recht abgelehnt. Die Antragstellerinnen haben einen Anspruch auf Gewährung höherer Leistungen nach § 3 AsylbLG nicht hinreichend glaubhaft gemacht.

Gemäß § 86b Abs 2 Satz 2 SGG sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist, dass ein geltend gemachtes Recht gegenüber dem Antragsgegner besteht (Anordnungsanspruch) und der Antragsteller ohne den Erlass der begehrten Anordnung wesentliche Nachteile erleiden würde (Anordnungsgrund). Sowohl die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines in der Sache gegebenen materiellen Leistungsanspruchs als auch die Eilbedürftigkeit der Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile sind glaubhaft zu machen (§ 86b Abs 2 Satz 4 SGG iVm § 920 Abs 2 ZPO).

Der von den Antragstellerinnen geltend gemachte Anspruch lässt sich aus dem AsylbLG nicht herleiten. Die Antragsgegnerin hat den Umfang der gewährten Leistungen vielmehr entsprechend der Vorschrift des § 3 AsylbLG zutreffend errechnet. Darüber hinaus gehende Leistungen sieht das AsylbLG nicht vor. Insbesondere ergibt sich vorliegend ein höherer Leistungsanspruch nicht aus § 6 Abs. 1 AsylbLG. Danach können zwar sonstige Leistungen gewährt werden, wenn sie im Einzelfall zur Sicherung des Lebensunterhalts oder der Gesundheit unerlässlich oder zur Deckung besonderer Bedürfnisse von Kindern geboten sind. Diese Norm dient jedoch keiner generellen Ausweitung der beschränkten Leistungen nach § 3 AsylbLG, sondern ist restriktiv auszulegen und soll im Einzelfall bestehende Sonderbedarfe abdecken (vgl. Wahrendorf in Grube/Wahrendorf, Sozialhilfe, 3 Auflage, § 6 AsylbLG Rn 1,5). Entsprechende Sonderbedarfe sind seitens der Antragstellerinnen weder geltend gemacht, noch ersichtlich. Höhere Ansprüche ergeben sich auch nicht, wenn die Antragstellerin zu 2) deutsche Staatsangehörige ist. Denn dann ist sie keine Ausländerin und damit von einem Leistungsbezug nach dem AsylbLG von vornherein ausgeschlossen (§ 1 AsylbLG).

Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes kann dahinstehen, ob die seit dem Inkrafttreten des AsylbLG am 1. November 1993 unverändert gebliebenen Grundleistungsbeträge nach § 3 Abs 2 Satz 2 und 3 iVm § 3 Abs 1 Satz 4 AsylbLG, wofür einiges spricht, verfassungswidrig zu niedrig sind (vgl. insoweit LSG Nordrhein-Westfalen, Vorlagebeschluss vom 26. Juli 2010 L 20 AY 13/09, anhängig beim BVerfG unter dem Aktenzeichen 1 BvL 10/10; Senatsbeschluss vom 21.02.2011, L 8 AY 126/10 B). Denn dem Senat ist es wegen der Bindung der Gerichte an Gesetz und Recht (Art 20 Abs. 3 GG) verwehrt, unter Außerachtlassung der gesetzlichen Vorschriften höhere Leistungen festzulegen. Insoweit hat das SG zu Recht unter Hinweis auf den Beschluss des BVerfG vom 30. Oktober 2010 ausgeführt, dass die Konkretisierung des Grundrechts auf die Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art 1 Abs. 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip des Art 20 Abs. 1 GG dem parlamentarischen Gesetzgeber vorbehalten ist.

Der Grundsatz der Gewaltenteilung verbietet der Rechtsprechung zwar nicht, das Recht fortzuentwickeln, Wertungswidersprüche aufzulösen oder Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen. Die Rechtsauslegung und -fortbildung findet ihre Grenze jedoch in der Bindung der Rechtsprechung an Recht und Gesetz. Richterliche Rechtsfortbildung darf deshalb nicht dazu führen, dass der Richter sich aus der Rolle des Normanwenders in die einer normsetzenden Instanz begibt und damit Befugnisse beansprucht, die die Verfassung dem Gesetzgeber übertragen hat (vgl. BVerfG Beschluss vom 26. September 2011, B 2 BvR 2216/06, 2 BvR 469/07, juris Rn 44 ff).

Eine Gewährung höherer Leistungen als im Rahmen des § 3 AsylbLG vorgesehen, kann deshalb nur dann in Betracht kommen, wenn der Gesetzgeber den Fachgerichten insoweit einen Gestaltungsspielraum eröffnet hat. Einen solchen vermag der Senat angesichts der eindeutig gefassten Regelungen nicht zu erkennen. Daran vermag es nichts zu ändern, dass das Bundesministerium für Arbeit und Soziales seiner gesetzlichen Verpflichtung aus § 3 Abs. 3 AsylbLG zur jährlichen Anpassung der Leistungssätze nach § 3 Abs. 2 AsylbLG unter Berücksichtigung der tatsächlichen Lebenshaltungskosten seit 1993 nicht nachgekommen ist. Dies mag zwar das Bundesverfassungsgericht dazu veranlassen, den Gesetzgeber zu verpflichten, die Leistungssätze den heutigen Lebenshaltungskosten anzupassen, eröffnet den Fachgerichten jedoch keinen Spielraum zur eigenständigen Abänderung der festgelegten Leistungssätze. Etwas anderes gilt auch nicht im Hinblick auf die existenzsichernden Leistungen des AsylbLG. Der Anspruch auf die Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums folgt zwar aus Art. 1 Abs. 1 GG. Der Umfang dieses Anspruchs hängt jedoch von der konkreten Lebenssituation des Hilfebedürftigen sowie den jeweiligen wirtschaftlichen und technischen Gegebenheiten ab und ist danach vom Gesetzgeber konkret zu bestimmen. Diesem kommt dabei ein umfassender Gestaltungsspielraum zu, der auch einer lediglich eingeschränkten Kontrolle des Bundesverfassungsgerichts unterliegt (BVerfG, Urteil vom 9. Februar 2010, 1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09, 1 BvL 4/09 = BVerfGE 125, 175ff, juris Rn 138). Ein Anspruch auf die Gewährung höherer Leistungen kann sich danach erst dann ergeben, wenn eine auf der Grundlage des § 3 Abs. 3 AsylbLG erlassene Verordnung höhere Leistungen festschreibt. Den Gerichten ist es verwehrt, sich selbst an die Stelle des Verordnungsgebers zu setzen und höhere Leistungen zu gewähren, indem sie für verfassungswidrig gehaltene Vorschriften abändern und damit außer Kraft setzen. Zwar enthält die Vorschrift des § 3 Abs. 3 AsylbLG einen Gestaltungsspielraum zur Neufestsetzung der Leistungen, "wenn und soweit dies unter Berücksichtigung der tatsächlichen Lebenshaltungskosten zur Deckung des in § 3 Abs. 1 AsylbLG genannten Bedarfs erforderlich ist". Dabei handelt es sich jedoch um einen Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers hinsichtlich der Frage, ob die Voraussetzungen für eine Neufestsetzung der Leistungen erfüllt sind und nicht um einen Beurteilungsspielraum der Gerichte hinsichtlich der Höhe der Leistungen. Dem Untätigbleiben des Verordnungsgebers kann damit lediglich mit den zulässigen Rechtsmitteln begegnet werden, hier insbesondere mit einer Vorlage an das Bundesverfassungsgericht im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens. Dies ist mit dem Vorlagebeschluss des LSG Nordrhein-Westfalen vom 26. Juli 2010 geschehen.

Soweit die Antragstellerinnen sich im Einklang mit dem SG Mannheim zur Gewährung gesetzlich nicht geregelter höherer Leistungen im Rahmen eines Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes auf die Beschlüsse des LSG Baden-Württemberg vom 30. Juni, 8. Juli und 16. September 2009 (L 2 SO 2529/09 ER B und L 7 SO 2453/09 ER B und L 3 AS 3934/09 ER B) beziehen, vermögen sie daraus für das vorliegende Verfahren keine Rechte herzuleiten. Denn die angeführten Verfahren zeichnen sich gerade dadurch aus, dass den Fachgerichten bei der Anwendung der maßgeblichen Rechtsvorschriften ein Gestaltungsspielraum zugestanden hat bzw. eine planwidrige Regelungslücke zu schließen war und damit die Voraussetzungen für eine zulässige Rechtsfortbildung eröffnet waren. Die zitierten Entscheidungen betreffen die Verpflichtung zur Übernahme der Kosten einer privaten Kranken- und Pflegeversicherung. Die mit Beschlüssen vom 30. Juni und 8. Juli 2009 zugestandenen Ansprüche nach dem SGB XII beruhen auf einer Auslegung des in § 32 Abs. 5 S. 1 SGB XII enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffs der Angemessenheit von Aufwendungen für die Kranken- und Pflegeversicherung. Entscheidungserheblich für die mit Beschluss vom 16. September 2009 zugesprochenen Leistungen nach dem SGB II war die Annahme einer gesetzgeberischen Regelungslücke in den ab 1. Januar 2009 geltenden Vorschriften des SGB II. Denn die §§ 26 Abs. 2 Nr. 1 SGB II, 12 Abs. 1c Sätze 5 und 6 VAG beschränken den Zuschuss für die Kranken- und Pflegeversicherung auf den für einen Bezieher von Arbeitslosengeld II in der gesetzlichen Krankenversicherung zu tragenden Betrag. Der Leistungsbezieher sei so das LSG jedoch weder in der Lage, den Differenzbetrag aus der Regelleistung zu bestreiten, noch entspreche dies dem Willen des Gesetzgebers. Der dadurch entstehenden existenziellen Notlage sei durch Übernahme der angemessenen Beiträge Rechnung zu tragen. Mit seiner Entscheidung vom 18. Januar 2011 hat das BSG klargestellt, dass die planwidrige Regelungslücke des § 26 Abs. 2 S 1 Nr. 1 SGB II durch eine analoge Anwendung der Regelung des § 26 Abs. 2 S 1 Nr. 2 HS 1 SGB II zu schließen ist (B 4 AS 108/10 R, juris, Rn 34 ff).

Der Senat sieht keine Veranlassung, das Verfahren auszusetzen und gem. Art 100 GG dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit des § 3 AsylbLG vorzulegen. Denn vorliegend handelt es sich um ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes mit dem Ziel einer zeitnahen vorläufigen Klärung der Leistungspflichten. Bereits der Sinn und Zweck eines derartigen vorläufigen Verfahrens verbietet eine Aussetzung und Vorlage an das BVerfG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. Oktober 2010; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 23.09.2010, L 20 AY 69/10 B ER mwN, juris). Aus denselben Gründen kommt eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Artikel 267 AEUV im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens nicht in Betracht.

Soweit sich die Beschwerde gegen die Ablehnung der Bewilligung von PKH durch das SG richtet, bleibt diese erfolglos, weil es aus den genannten Gründen an den hinreichenden Erfolgsaussichten des Verfahrens fehlt. Der Antrag auf Bewilligung von PKH für die Beschwerde gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes ist deshalb ebenfalls erfolglos.

Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG. Soweit sich die Beschwerde gegen die Versagung von PKH richtet, beruht die Kostenentscheidung auf § 127 Abs. 4 ZPO.

Der Beschluss ist gemäß § 177 SGG unanfechtbar.