Entscheidungsgründe

Die Klage hat im tenorierten Umfang Erfolg. Sie ist hinsichtlich des Klageantrages zu 1) zulässig und begründet (I.). Hinsichtlich des Klageantrages zu 2) ist sie zulässig, aber unbegründet (II.).

I.

1. Der Klageantrag zu 1) ist zulässig. Er ist als Verpflichtungsantrag statthaft, da es sich bei der begehrten Gewährung der Zulage um einen begünstigenden Verwaltungsakt handelt, der Voraussetzung für die Festsetzung und Auszahlung der Erschwerniszulage durch die Bezügestelle ist.

Die Klage ist auch fristgerecht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheides erhoben worden (§ 74 Abs. 2 VwGO). Der Kläger hat gegen den Bescheid vom 21. Januar 2016 zu Recht zunächst Widerspruch erhoben, da es sich um eine Maßnahme in einer besoldungsrechtlichen Angelegenheit handelte und das Vorverfahren somit nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 VwGO i. V. m. § 105 Abs. 1 NBG ausgeschlossen war. Besoldungsrechtliche Angelegenheiten sind solche, die sich unmittelbar auf die Besoldung beziehen. Entscheidend ist, dass der geltend gemachte Anspruch unmittelbar aus besoldungsrechtlichen Vorschriften abgeleitet wird (Neuhäuser in BeckOK Beamtenrecht Nds., 9. Ed., Stand: 1. November 2018, NBG, § 105 Rn. 17). Bei der vom Kläger begehrten Erschwerniszulage handelt es sich um einen Bestandteil der Besoldung (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 4 NBesG). Die begehrte Gewährung der Zulage stellt mithin eine Maßnahme in einer besoldungsrechtlichen Angelegenheit dar.

Soweit der Kläger die Gewährung der Zulage auch über den vom Widerspruchsverfahren abgedeckten Zeitraum hinaus (nämlich für die Zeit ab dem 1. Mai 2018) begehrt, ist unschädlich, dass er gegen den Bescheid vom 7. Mai 2018 keinen Widerspruch erhoben hat. Insoweit war die Durchführung eines weiteren Widerspruchsverfahrens ausnahmsweise entbehrlich. Auch in beamtenrechtlichen Angelegenheiten dient das Widerspruchsverfahren der Selbstkontrolle der Verwaltung, dem individuellen Rechtsschutz und der Entlastung der Verwaltungsgerichte. Sind diese Ziele vor Klageerhebung schon auf andere Weise erreicht worden oder können sie nicht mehr erreicht werden, ist ein Widerspruchsverfahren sinnlos. Seine Durchführung würde einen sachlich nicht zu rechtfertigenden Formalismus darstellen, der die ohnehin folgende Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes nur unnötig verzögern würde. Das Widerspruchsverfahren kann seinen Zweck in diesem Sinne nicht mehr erreichen, wenn feststeht, dass der Widerspruch unabhängig von der Begründung keinen Erfolg haben wird (Neuhäuser in BeckOK Beamtenrecht Nds., 9. Ed., Stand: 1. November 2018, NBG, § 105 Rn. 30; VG Düsseldorf, Urt. v. 23. Juli 2015 - 13 K 2716/14 -, juris Rn. 35 ff.). Ebenso entbehrlich ist ein Vorverfahren, wenn der angefochtene Verwaltungsakt nach Durchführung des Vorverfahrens durch einen gleichlautenden Verwaltungsakt ersetzt oder (nach Ablauf seiner Geltungsdauer) wiederholt wird, wenn der neue Verwaltungsakt im Wesentlichen die gleichen Sach- und Rechtsfragen zum Gegenstand hat (Dolde/Porsch in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 35. EL, September 2018, § 68 Rn. 24; Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 68 Rn. 23). Nach diesen Grundsätzen würde die Durchführung eines erneuten Widerspruchsverfahrens einen reinen Formalismus ohne eigenen Sinngehalt darstellen. Zum einen handelt es sich bei der im Bescheid vom 7. Mai 2018 getroffenen Feststellung, dass der Kläger die Anspruchsvoraussetzungen für die begehrte Zulage aufgrund der ihm im Dezernat 27 übertragenen Aufgaben weiterhin nicht erfüllt, um eine Wiederholung der bereits mit Bescheid vom 21. Januar 2016 und Widerspruchsbescheid vom 23. August 2017 getroffenen Entscheidung, da sich der Aufgabenbereich des Klägers auch nach der unbefristeten Umsetzung nicht geändert hatte und somit kein neuer Sachverhalt zu beurteilen war. Zum anderen hat der Beklagte in der Verfügung vom 7. Mai 2018 durch den Hinweis auf „das laufende Klageverfahren in der Sache“ deutlich gemacht, dass er an der im Klageverfahren vertretenen Auffassung ohnehin festhalten wird, sodass ein erneutes Vorverfahren sinnlos wäre.

2. Der Klageantrag zu 1) ist auch in der Sache begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 21. Januar 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. August 2017 und der Bescheid vom 7. Mai 2018 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, soweit dem Kläger hierin die Weitergewährung der Erschwerniszulage nach der zum 1. Februar 2016 erfolgten Umsetzung in Abteilung 2, Dezernat 27, versagt wird. Der Kläger hat auch nach der Umsetzung einen Anspruch auf Gewährung der begehrten Erschwerniszulage (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für die Gewährung der Erschwerniszulage ist für den Zeitraum vom 1. Februar 2016 bis zum 31. Dezember 2016 § 85 BBesG in der Fassung vom 11. Juni 2013 i. V. m. § 47 BBesG in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung i. V. m. § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung; für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2017 § 46 Abs. 2 Nr. 1 e) NBesG i. V. m. § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung.

Nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV in der genannten Fassung (im Folgenden: EZulV a. F.) erhält eine monatliche Zulage in Höhe von 153,39 EUR, wer als Polizeivollzugsbeamter in einem Mobilen Einsatzkommando oder in einem Spezialeinsatzkommando eines Landes für besondere polizeiliche Einsätze oder als Flugsicherheitsbegleiter an Bord von deutschen Luftfahrzeugen verwendet wird. Diese Voraussetzungen erfüllt der Kläger auch nach seiner zum 1. Februar 2016 erfolgten Umsetzung in Abteilung 2, Dezernat 27.

Die Gewährung der Erschwerniszulage nach § 22 Abs. 2 EZulV a. F. setzt voraus, dass der Dienst mit Gefährdungen und Belastungen verbunden ist,die sich nach Schwere und Intensität erheblich von den Erschwernissen bei der Wahrnehmung vollzugspolizeilicher Aufgaben abheben. Diesem Erfordernis hat der Verordnungsgeber Rechnung getragen, indem er die Zulagenberechtigung an die weitere Voraussetzung der Verwendung für besondere Einsätze geknüpft hat. Er hat in Absatz 2 Nr. 1 bis Nr. 3 der Vorschrift abschließend konkretisiert, was unter einer derartigen Verwendung zu verstehen ist. Soweit diese Regelungen auf eine Verwendung bei einer der in Absatz 2 genannten Polizei- oder Zolleinheiten abstellen, kommt es für die Zulagenberechtigung darauf an, dass der Beamte einer der aufgeführten Einheiten zur Dienstleistung zugewiesen ist. Maßgebend sind nicht die konkreten Aufgaben, die ihm übertragen sind, sondern deren organisatorische Zuordnung zu der Einheit. Es ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Beamte einen bei der Einheit eingerichteten Dienstposten (Amt im konkret-funktionellen Sinne) wahrnimmt (BVerwG, Beschl. v. 3. Juni 2011 - 2 B 13/11 -, juris Rn. 11 f. m. w. N.). § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV a. F. stellt für die Zulagenberechtigung nicht auf den konkreten Aufgabenbereich des Beamten, sondern auf dessen Zugehörigkeit zu einer Organisationseinheit ab (BVerwG, Beschl. v. 1. Oktober 2012 - 2 B 41/12 - BeckRS 2012, 58589; so auch VG Magdeburg, Urt. v. 22. Januar 2015 - 5 A 261/13 -, juris Rn. 18; a. A.: aber noch zu § 23 a Abs. 1 EZulV in älterer Fassung und durch die neueren Entscheidungen überholt: BVerwG, Urt. v. 14. März 1991 - 2 C 52/88 -, juris Rn. 18:).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe liegt eine Verwendung des Klägers in einer zulagenberechtigten Organisationseinheit i. S. v. § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV auch nach seiner zum 1. Februar 2016 erfolgten Umsetzung in das Dezernat 27 vor.

Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich seine Zulagenberechtigung für die Zeit vom 1. Februar 2016 bis zum 30. April 2018 allerdings nicht bereits aus seinem formal haushaltsrechtlich noch in Abteilung 4, Dezernat 44, verbliebenen Dienstposten. Nach der zunächst befristeten Umsetzung zum 1. Februar 2016 war der Kläger dem Dezernat 44 gerade nicht mehr „zur Dienstleistung zugewiesen“. Der von ihm ab diesem Zeitpunkt wahrgenommene Dienstposten, sein Amt im konkret-funktionellen Sinne, war vielmehr dem Dezernat 27 in Abteilung 2 zugewiesen. Die nach den oben dargestellten Maßstäben gebotene formale Betrachtungsweise, nach der nicht auf die dem Beamten konkret übertragenen Aufgaben, sondern auf deren organisatorische Zuordnung zu einer Einheit abzustellen ist, geht nicht so weit, dass auf die rein haushaltsrechtliche Zuweisung des dem Beamten formal (noch) übertragenen Dienstpostens abgestellt werden kann, wenn er auf diesem tatsächlich überhaupt nicht mehr eingesetzt wird. Dies folgt bereits aus Sinn und Zweck der Erschwerniszulage, die gerade dazu dient, die besonderen mit der Tätigkeit verbundenen Gefährdungen und Belastungen abzugelten. Derartigen Gefährdungen oder Belastungen war der Kläger aufgrund der zunächst rein formal noch bestehenden haushaltsrechtlichen Zuordnung seines Dienstpostens zum Dezernat 44 nicht mehr ausgesetzt. Auch aus dem Wortlaut von § 18 Abs. 1 EZulV, wonach der Anspruch auf die Zulage mit der tatsächlichen Aufnahme der zulagenberechtigenden Tätigkeit entsteht und mit deren Beendigung erlischt, ergibt sich, dass die rein haushaltsrechtliche Zuweisung eines Dienstpostens zu einer zulagenberechtigten Einheit ohne tatsächlichen Einsatz auf diesem Dienstposten für die Zulagenberechtigung nicht genügen kann.

Die Zulagenberechtigung des Klägers ab dem 1. Februar 2016 ergibt sich aber aufgrund seiner Verwendung in Abteilung 2 (Einsatz- und Ermittlungsunterstützung), Dezernat 27 (Spezialeinsatzkommando (SEK)), des Beklagten. Der Kläger wurde ab diesem Zeitpunkt in der Führungsgruppe des SEK eingesetzt. Auch nach seiner unbefristeten Umsetzung zum 1. Mai 2018 und Übertragung des Dienstpostens eines Sachbearbeiters Spezialeinsatzkommando gehört er - nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung - weiter der Führungsgruppe des SEK an. In dieser Eigenschaft nahm und nimmt er - zumindest teilweise - bei „lagebedingten Notwendigkeiten“ auch an Großeinsätzen des SEK teil.

Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die anderen Einsatzbeamten des SEK, die mit dem Kläger in der Führungsgruppe des SEK tätig sind, eine Erschwerniszulage erhalten. Bei der Führungsgruppe des SEK handelt es sich mithin um eine zulagenberechtigte Organisationseinheit. Der Kläger gehört damit tatsächlich einer zulagenberechtigten Organisationeinheit an. Eine Verwendung im Sinne von § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV a. F. ist somit gegeben. Insoweit kommt es nach den oben dargestellten Maßstäben gerade nicht entscheidend darauf an, welche Aufgaben dem Kläger konkret übertragen sind bzw. worin der Schwerpunkt seiner Tätigkeit liegt. Der Gesetzgeber stellt in § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV a. F. nicht auf die dem Beamten konkret übertragenen Aufgaben ab und macht die Zulagenberechtigung auch nicht davon abhängig, dass der Beamte überwiegend in Einsätzen tätig ist. Durch das Kriterium der „Verwendung“ in einer der genannten Spezialeinheiten für besondere polizeiliche Einsätze wird vielmehr eine typisierende Betrachtungsweise vorgegeben (vgl. BVerwG, Beschl. v. 3. Juni 2011 - 2 B 13/11 -, juris Rn. 13). Es ist nicht auf die konkreten Aufgaben des einzelnen Beamten abzustellen, sondern auf die Gefährdungen und Belastungen, die die Erfüllung der einer Einheit hauptsächlich obliegenden Aufgaben üblicherweise mit sich bringen, sowie auf die in der Einheit herrschenden Arbeits- und Einsatzbedingungen (vgl. BVerwG, a. a. O.). Danach ist der Umstand, dass der Kläger ausweislich der im Widerspruchsverfahren eingeholten Stellungnahme des Dezernates 27 schwerpunktmäßig im Bereich Aus- und Fortbildung und nicht überwiegend in Einsätzen tätig ist, für die Zulagenberechtigung des Klägers nicht erheblich. Ebenso wenig kommt es darauf an, dass der Kläger nach den Ausführungen des Beklagten, rein unterstützend und nicht taktisch tätig wird, wenn er aufgrund von lagebedingten Notwendigkeiten an Einsätzen des SEK teilnimmt. Für seine Zulagenberechtigung entscheidend und ausreichend ist vielmehr, dass er einer Organisationseinheit angehört, die aufgrund der ihr hauptsächlich obliegenden Aufgaben und der hiermit verbundenen Belastungen und Gefährdungen als zulagenberechtigt anzusehen ist. Mit diesem Ergebnis übereinstimmend hatte im Übrigen auch das Dezernat 27 im Rahmen seiner Stellungnahme erklärt, dass die „Zahlung der Zulage gerechtfertigt“ sei.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ergibt sich auch aus der zum 1. Januar 2017 in Kraft getretenen neuen Fassung von § 22 EZulV des Bundes nicht, dass nunmehr - entgegen den dargestellten Grundsätzen - für die Frage der Zulagenberechtigung an die konkret übertragenen Aufgaben anzuknüpfen und eine überwiegende Tätigkeit in besonderen Einsätzen erforderlich ist. Denn nach dem eindeutigen Wortlaut von § 46 Abs. 2 NBesG, nach welchem bis zum Inkrafttreten einer Erschwerniszulagenverordnung des Landes G. die EZulV des Bundes in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung anzuwenden ist, findet § 22 EZulV n. F. gerade keine Anwendung.

Die Zulagenberechtigung des Klägers entfällt schließlich auch nicht wegen seiner fehlenden festgestellten SEK-Tauglichkeit oder der fehlenden Absolvierung eines SEK-Lehrganges. Unabhängig davon, ob die erforderliche Tauglichkeit und Ausbildung des Klägers für eine Verwendung in der SEK-Führungsgruppe vorliegen, ist er organisatorisch dieser Einheit zugeordnet. Im Übrigen wäre es mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn schlechthin nicht zu vereinbaren, einen für eine mit erheblichen Gefährdungen verbundene Tätigkeit körperlich nicht tauglichen oder nicht ausreichend ausgebildeten Beamten trotz dieser fehlenden Eignung für die Tätigkeit hierin einzusetzen und bloß die Gewährung der auf Abgeltung der speziellen Gefährdungen gerichteten Zulage mit dem Hinweis auf die fehlende Eignung oder Tauglichkeit abzulehnen. Soweit der Beklagte vorträgt, eine Untersuchung zur Feststellung der körperlichen Tauglichkeit wäre nicht durchgeführt worden, weil der Kläger die Altersgrenze sowie die „Standzeit“ überschritten habe, ist festzustellen, dass dem Kläger unter dem 10. Juli 2018 für einen weiteren Verbleib im Dezernat 27 eine Ausnahmegenehmigung von den Regelungen des SE-Erlasses zu Höchstverwendungszeit und Alter erteilt worden ist (Bl. 48 der GA). Einer Untersuchung zur Feststellung der körperlichen Tauglichkeit stände demnach nichts (mehr) im Wege.

II.

Der Klageantrag zu 2) ist zulässig, aber unbegründet.

Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Prozesszinsen. Zwar findet die Vorschrift des § 291 BGB auf öffentliche-rechtliche Geldforderungen entsprechende Anwendung. Ebenso ist anerkannt, dass im Verwaltungsstreitverfahren Prozesszinsen für rechtshängige Geldforderungen auch verlangt werden können, wenn nicht unmittelbar auf Leistung des Geldbetrages, sondern - wie vorliegend - auf Verpflichtung des Beklagten zum Erlass eines die Zahlung unmittelbar auslösenden Verwaltungsaktes geklagt wird (vgl. hierzu ausführlich: BVerwG, Urt. v. 28. Mai 1998 - 2 C 28/97 -, juris; BVerwG, Urt. v. 20. Dezember 1960 - II C 120/59 -, BeckRS 1960, 103806). Schließlich steht auch die Vorschrift des § 4 Abs. 5 NBesG der Forderung von Prozesszinsen nicht entgegen (vgl. zu einer vergleichbaren landesrechtlichen Vorschrift: BVerwG, Urt. v. 20. Dezember 1960, a. a. O.).

Der Klageantrag zu 2) ist jedoch gegen den falschen Beklagten gerichtet. Infolge des mit dem Klageantrag zu 1) begehrten begünstigenden Verwaltungsaktes wird nicht der Beklagte, bei dem es sich um eine Landesbehörde handelt, sondern das Land G., vertreten durch das H., zur Zahlung und Nachzahlung der begehrten Erschwerniszulage verpflichtet. Ein Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen auf die rechtshängige Forderung kann dementsprechend ebenfalls nur gegenüber dem Land G. bestehen. Denn zur Zahlung von Prozesszinsen ist nach § 291 BGB der Schuldner einer Geldforderung verpflichtet.

Der auf Zahlung von Prozesszinsen gerichtete Klageantrag zu 2) hätte daher - anders als der auf Verpflichtung gerichtete Klageantrag zu 1), für den gem. § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 79 Abs. 2 NJG das sogenannte „Behördenprinzip“ gilt, - gegen das Land G. gerichtet werden müssen.

Entgegen der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung regelt § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 79 Abs. 2 NJG auch nicht lediglich die bloße Bezeichnung des Beklagten, sondern die Frage, gegen welchen öffentlichen Entscheidungsträger die Klage zu richten ist. Greift - wie vorliegend hinsichtlich des Klageantrages zu 1) das Behördenprinzip ein, ist Beklagter damit nur die Landesbehörde, die den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen oder den beantragten Verwaltungsakt unterlassen hat. Ein Prozessrechtsverhältnis gegenüber dem Land als Rechtsträger der Behörde wird hierdurch gerade nicht begründet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Der lediglich auf Zahlung von Prozesszinsen gerichtete Klageantrag zu 2) wirkt sich gem. § 43 Abs. 1 GKG nicht streitwerterhöhend aus; das diesbezügliche Unterliegen des Klägers hat daher auf die Kostenentscheidung keinen Einfluss. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11 und § 711 Satz 1 und 2 ZPO.