Die Klage ist begründet.

Weder die Zahlung der Kosten von 1.239,70 DM noch die bisherige Nichtgeltendmachung der Forderung auf Erstattung des Betrages stellen eine vGA oder eine sonstige andere Ausschüttung im Sinne des § 27 Abs. 3 Satz 2 Körperschaftsteuergesetz (KStG) dar.

Gemäß § 7 Abs. 1 und 2 KStG bemißt sich die Körperschaftsteuer nach dem zu versteuernden Einkommen, wobei für den Einkommensbegriff und die Ermittlung des Einkommens gemäß § 8 Abs. 1 KStG die Vorschriften des Einkommensteuergesetzes (EStG) zugrundezulegen sind, VGA dürfen gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG das Einkommen der Körperschaft nicht mindern.

Eine vGA ist bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlaßt ist, sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt und nicht auf einem den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften entsprechenden Gewinnverteilungsbeschluß beruht (ständige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs - BFH - z.B. Urteile des BFH vom 14. März 1990 I R 6/89, Bundessteuerblatt - BStBl - II 1990, 795; vom 24. Januar 1989 VIII R 74/84, BStBl II 1989, 419).

Durch die Zahlung des Betrages von 1.239,70 DM ist das Vermögen der Klägerin nicht gemindert worden, und die Nichtgeltendmachung eines Erstattungsanspruches stellt auch keine verhinderte Vermögensmehrung dar, d.h. die Einkommenssphäre der Klägerin ist nicht berührt. Allenfalls ist durch die Zahlung der Gründungskosten in 1990 das Eigenkapital der Klägerin betroffen.

Aber auch eine andere Ausschüttung nach § 27 Abs. 3 Satz 2 KStG. etwa in der Gestalt der Einlagenrückgewähr an die Gesellschafter wegen der Übernahme nicht bezifferter Gründungskosten, die zu einer Änderung der Körperschaftsteuer führen könnte, ist nicht gegeben.

Zwar verlangt § 26 Abs. 2 Aktiengesetz (AktG), daß der Gesamtaufwand, der zu Lasten der Gesellschaft an Aktionäre oder andere Personen als Entschädigung oder als Belohnung für die Gründung oder ihre Vorbereitung gewährt wird, in der Satzung gesondert festzusetzen ist. § 26 Abs. 2 AktG enthält den Grundsatz, daß Vorbelastungen der Körperschaft für interessierte Dritte aus der Satzung ersichtlich sein muß. Als Ausdruck dieses allgemeinen Rechtsgedankens gilt er nach herrschender Auffassung auch für Gesellschaften mit beschränkter Haftung (Beschluß des Bundesgerichtshofes - BGH - vom 20. Februar 1989 II ZB 10/88, Der Betrieb 1989, 871).

Ein Verstoß gegen das Vorbelastungsverbot nach § 26 Abs. 2 AktG. der im vorliegenden Fall darin besteht, daß die Klägerin den Gründungsaufwand in der Satzung nicht beziffert hat, auch nicht durch den Ansatz eines geschätzten Betrages, wie dies den Anforderungen zum Schütze der Gläubiger über die Unterrichtung von Vorbelastungen entsprochen hätte (vgl. Beschluß des BGH vom 20. Februar 1989, a.a.O.), stellt jedoch keine Ausschüttung dar.

Zu berücksichtigen ist nämlich, daß Rechtshandlungen, die unter Verstoß gegen das Vorbelastungsverbot des § 26 Abs. 2 AktG erfolgt sind, gemäß § 26 Abs. 3 AktG der Gesellschaft gegenüber unwirksam sind. Sie können auch nach der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister nicht durch Satzungsänderung geheilt werden. Daraus folgt, daß die Klägerin hinsichtlich des Betrages von 1.239,70 DM einen Anspruch auf Einzahlung der Stammeinlage behält, dem durch Einbuchung einer entsprechenden Forderung Rechnung zu tragen ist.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 2 Ziff. 2 Finanzgerichtsordnung (FGO), weil das Urteil von dem Urteil des BFH vom 11. Oktober 1989, BStBl II 1990, 89, abweicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO; der Beklagte ist der unterlegene Beteiligte. Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 151 Abs. 3 und Abs. 1 FGO i.V. mit §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozeßordnung.