Die Beteiligten streiten über die Frage des Vorsteuerabzugs in den Jahren des Leistungsbezugs. Streitig ist insbesondere, ob der Vorsteuerabzug im Hinblick auf die Festsetzung von Nachzahlungszinsen statt im Besteuerungszeitraum 2007 in den Jahren der Vorsteuerentrichtung 1999 bis 2005 zuzulassen ist.

Die Klägerin ist eine Verlagsgesellschaft, die im Wesentlichen Tageszeitungen herstellt und vertreibt. Am 12. Februar 1999 schloss sie mit der X- Verkehrsbetriebe AG (im Folgenden: X-AG) eine Vereinbarung. Nach § 1 dieser Vereinbarung ist es der Klägerin gestattet, regelmäßig erscheinende Printprodukte in Bussen und Straßenbahnen, an Stationen und Haltestellen kostenlos zu vertreiben. Im Gegenzug verpflichtete sich die Klägerin nach § 3 Nr. 1 und 2 der Vereinbarung, jeweils wöchentlich (in regionalen Tageszeitungen) eine Seite vierfarbig über so genannte "Nahverkehrs-News", Mitteilungen, Geschäftsberichte und/oder Anzeigen der X-AG zu veröffentlichen. Dies gilt nach dem Vertrag sowohl für die X-AG, X-AG-Tochterunternehmen als auch für mit der X-AG verbundene Unternehmen.

(...)

Die Vertragsparteien betrachteten die gegenseitigen Leistungen als gleichwertig, so dass keine Rechnungsaufstellung erfolgte. Es wurde dementsprechend weder Umsatzsteuer abgeführt, noch Vorsteuer geltend gemacht.

Im Juni 2007 stellten die Vertragsparteien die Steuerbarkeit und Steuerpflicht des Leistungsaustausches von Klägerin und der X-AG übereinstimmend fest. Daraufhin stellten die Klägerin und die X-AG sich die gegenseitigen Leistungen für die Jahre 1999 bis 2006 in Rechnung, verrechneten den jeweils offenen Betrag mit dem jeweiligen Gegenanspruch und wiesen Umsatzsteuer offen aus. In diesen Rechnungen heißt es "Lt. Vertrag vom 12.2.1999".

(...)

Die Klägerin gab für die Jahre 1999 bis 2006 berichtigte Umsatzsteuererklärungen ab. Die Vorsteuer brachte sie in der Umsatzsteuer-Voranmeldung für den Monat Juli 2007 zum Ansatz. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Beträge:

Die Klägerin beantragte gleichzeitig Nachzahlungszinsen nach § 233 a Abgabenordnung (AO) aus Billigkeitsgründen nach § 163 AO nicht festzusetzen. Diesen Antrag lehnte der Beklagte (das Finanzamt) mit Bescheid vom 27. August 2007 ab, veranlagte die korrigierten Umsatzsteuererklärungen und setzte die Umsatzsteuer und Nachzahlungszinsen zur Umsatzsteuer 1999 bis 2005 jeweils mit Bescheid vom 13. September 2007 fest. Die Nachzahlungszinsen beliefen sich auf insgesamt xxxxxxx EUR.

Gegen den ablehnenden Bescheid des Finanzamts vom 27. August 2007 legte die Klägerin Einspruch ein, ebenso gegen die Zinsbescheide vom 13. September 2007. Mit Einspruchsbescheid vom 29. Februar 2008 wurde der Einspruch als unbegründet zurückgewiesen. Die hiergegen erhobene Klage nahm die Klägerin ebenso wie die Einsprüche gegen die Zinsbescheide im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) zu den Nachzahlungszinsen zurück (Hinweis auf BFH-Beschluss vom 6. April 2005 - V B 60/04, BFH/NV 2005, 1976, BFH-Beschluss vom 28. Oktober 2005 - V B 196/04, BFH/NV 2006, 245).

Mit Schreiben vom 10. September 2008 beantragte die Klägerin nach § 163 AO in Verbindung mit Abschnitt 202 Abs. 7 Umsatzsteuerrichtlinien (UStR) den Vorsteuerabzug aus den oben genannten Rechnungen aus sachlichen Billigkeitsgründen in den Jahren des Leistungsbezugs, d.h. 1999 bis 2005, zuzulassen. Diesen Antrag lehnte das Finanzamt mit Bescheid vom 9. Oktober 2008 ab. Hiergegen hat die Klägerin Einspruch eingelegt. Zur Begründung hat sie vorgetragen, der Ablehnungsbescheid des Finanzamts beschränke sich allein auf Überlegungen zur richtigen Rechtsanwendung und gehe aber nicht in ausreichendem Maße auf tragende europarechtliche Erwägungen ein.

Mit Einspruchsentscheidung vom 25. November 2008 hat das Finanzamt den Einspruch der Klägerin als unbegründet zurückgewiesen. Es hat darauf hingewiesen, dass eine abweichende Festsetzung aus Billigkeitsgründen nach § 163 AO voraussetze, dass die Erhebung von Nachzahlungszinsen unbillig sei. Der BFH habe mehrfach entschieden, dass die Festsetzung der Umsatzsteuer beim leistenden Unternehmer auch dann nicht sachlich unbillig sei, wenn sie bei ordnungsgemäßer Inrechnungstellung vom Leistungsempfänger als Vorsteuer abgezogen werden könne. Nach der Systematik des Umsatzsteuergesetzes komme es für die Entstehung der Steuerschuld nicht darauf an, ob der Fiskus bei "korrekter Gestaltung" die Umsatzsteuer erhalten hätte. Das umsatzsteuerliche Neutralitätsprinzip fordere nicht zwingend, dass sich der Vorsteuerabzug bereits bei Zahlung der vereinbarten Gegenleistung und damit bei Abführung der Vorsteuer auswirken müsse. Im vorliegenden Fall stehe der Festsetzung der Umsatzsteuer für die Jahre 1999 bis 2006 ein Vorsteuerabzug in gleicher Höhe für den Voranmeldungszeitraum Juni 2007 gegenüber. Wirtschaftlich sei der Unternehmer durch die Umsatzsteuer somit im Ergebnis nicht belastet. Eine abweichende Festsetzung der Umsatzsteuer aus Billigkeitsgründen komme somit nicht in Betracht.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Klage.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) habe zwar in seiner Entscheidung vom 29. April 2004 (Aktenzeichen C-152/02, UR 2004, 323 - Terra Baubedarf-Handel GmbH) entschieden, dass das Vorsteuerabzugsrecht für den Erklärungszeitraum auszuüben sei, in dem die beiden nach Art. 17 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 der so genannten 6. EG-Richtlinie erforderlichen Voraussetzungen erfüllt seien, dass die Lieferung der Gegenstände oder die Dienstleistung bewirkt worden sei und der Steuerpflichtige die Rechnung oder das Dokument besitze, das nach den von den Mitgliedstaaten festgelegten Kriterien als Rechnung betrachtet werden könne.

Im Fall verspäteter Rechnungserteilung verlange der gemeinschaftsrechtliche Grundsatz der Belastungsneutralität aber, dass die Vorsteuer rückwirkend in dem Steuerzeitraum abzuziehen sei, in dem die Umsatzsteuer entrichtet worden sei. Der EuGH habe wiederholt entschieden, dass durch die Regelung über den Vorsteuerabzug der Unternehmer vollständig von der im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit geschuldeten oder entrichteten Mehrwertsteuer entlastet werden solle. Eine vollständige Entlastung des Unternehmers könne nur dadurch erreicht werden, dass der Vorsteuerabzug spätestens im Zeitpunkt der Entgeltentrichtung gewährt werde, wie das im Fall der Ist-Besteuerung gegeben sei. Eine "Zwangskreditierung" an den Staat sei daher im Falle einer verspäteten Rechnungserteilung durch rückwirkende Gewährung des Vorsteuerabzugs für den früheren Besteuerungszeitraum zu vermeiden.

Werde die Eingangsrechnung rechtsirrtümlich verspätet erteilt und werde dadurch das Steueraufkommen nicht gemindert, so sei der Vorsteuerabzug des Leistungsempfängers im Steuerzeitraum der Vorsteuerentrichtung zuzulassen. In diesem Fall sei das Verwaltungsermessen hinsichtlich der Gewährung einer Billigkeitsmaßnahme auf Null reduziert. Zur Sicherstellung einer richtlinienkonformen Anwendung des nationalen Rechts bestehe daher auch unter der Beachtung von § 102 Finanzgerichtsordnung (FGO) eine insoweit uneingeschränkte Überprüfbarkeit der Ermessensentscheidung der Finanzbehörde durch das Finanzgericht. Im Streitfall habe zu keiner Zeit eine Gefährdung oder gar eine Minderung des Steueraufkommens stattgefunden. Deshalb sei hier - anders als nach § 14 c Abs. 1 und 2 Umsatzsteuergesetz (UStG) - eine Rückwirkung der Rechnungserteilung für den Vorsteuerabzug zuzulassen.

Gerade im vorliegenden Fall des tauschähnlichen Umsatzes entspreche der Wert des Ausgangsumsatzes dem Wert des Eingangsumsatzes. Mehrwertsteuer und Vorsteuer glichen sich bei den beiden Tauschpartnern aus, so dass hier von einer doppelten Null-Situation gesprochen werden könne. Unter Berücksichtigung des Neutralitätsgrundsatzes und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sei es sachlich unbillig, wenn im vorliegenden Fall das Vorsteuerabzugsrecht erst im Jahr der Rechnungserteilung ausgeübt werden könne und nicht auf das Jahr der Entrichtung der Vorsteuer zurückwirke.

Im Streitfall sei auch die neue Rechtsprechung des EuGH zu berücksichtigen. Der EuGH habe in seinem Urteil vom 15. Juli 2010 (Aktenzeichen C-368/09, DStR 2010, 1475) entschieden, dass in dem Fall, in dem der empfangene Unternehmer zunächst nur eine unvollständige Rechnung besitze und später eine berichtigte Rechnung erhalte, dieser Rechnungsberichtigung Rückwirkung zukomme. Der EuGH wiederhole im Ausgangspunkt seine bisherige Rechtsprechung, nach der der Vorsteuerabzug neben den materiellrechtlichen Voraussetzungen auch den Besitz einer Art. 226 der MwStSystRL entsprechenden Rechnung voraussetze. Er betone weiter, dass Rechnungen nur dann zum Vorsteuerabzug berechtigten, wenn sie über die in dieser Bestimmung vorgesehenen Angaben verfügten, was auch voraussetze, dass diese Angaben inhaltlich zutreffend seien. Enthalte die Rechnung unrichtige Angaben, z.B. zum Leistungszeitpunkt, bestehe keine Berechtigung zum Vorsteuerabzug. Zugleich weise der Europäische Gerichtshof aber auch auf die Möglichkeit einer Rechnungsberichtigung hin. Neu sei in dieser Entscheidung, dass der Europäische Gerichtshof davon ausgehe, dass eine derartige Berichtigung auf den Zeitpunkt der erstmaligen Rechnungserteilung zurückwirke.

Im Übrigen könne die Rechnungsberichtigung auch auf § 31 Umsatzsteuerdurchführungsverordnung (UStDV) gestützt werden. Nach § 31 Abs. 5 UStDV könne eine Rechnung berichtigt werden, wenn sie nicht alle Angaben nach § 14 Abs. 4 oder § 14 a UStG enthalte oder wenn die Angaben in der Rechnung unzutreffend seien. In diesen Fällen komme der Rechnungsberichtigung bzw. Rechnungsergänzung so genannte ex-tunc-Wirkung zu.

Im Streitfall beruhe der Leistungsaustausch zwischen der Klägerin und der X-AG auf der Vereinbarung vom 12. Februar 1999. Diese Vereinbarung (Vertrag) sei als Rechnung anzusehen (Abschnitt 183 Abs. 2 UStR 2008). In dem Vertrag fehlten jedoch Angaben über das Entgelt und den Steuerbetrag gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 5 und 6 UStG. Diese fehlenden Angaben seien durch die berichtigten Rechnungen der X-AG vom 4. Juni 2007 nachgeholt worden. Nach dem genannten EuGH-Urteil vom 15. Juli 2007 wirke die Rechnungsberichtigung auf den Zeitpunkt der erstmaligen Rechnungserteilung zurück. Da der Vertrag zu Beginn des Leistungsaustauschverhältnisses vereinbart worden sei, bedeute dies für den Vorsteuerabzug, dass er auf den Zeitraum des entgeltlichen Leistungsbezuges, der mit der Vorsteuer entrichtet und im Wege des tauschähnlichen Umsatzes identisch sei, zurückwirke. In den Rechnungen der X-AG vom 4. Juni 2007 werde ausdrücklich auf die Vereinbarung vom 12. Februar 1999 Bezug genommen, so dass spezifisch und eindeutig auf das erste Abrechnungspapier Bezug genommen werde. Dies entspreche den Vorgaben des § 31 Abs. 5 Satz 2 UStDV.

In der mündlichen Verhandlung sowie mit Schriftsatz vom 26.10.2010 hat die Klägerin den Sachverhalt wie folgt ergänzt:

Zwischenzeitlich habe man festgestellt, dass die X-AG auf der Grundlage von § 3 Ziff. 6 des Vertrages vom 12. Februar 1999 in den Streitjahren Teilrechnungen an die Klägerin erteilt habe. Diese Abrechnungen bezögen sich auf die durch die X-AG zu erbringenden Gestaltungsleistungen für die jeweils ganzseitige Anzeige in den Printausgaben der XYZ-Zeitungen. Aus dem Leistungsspektrum der in § 5 Ziff. 1 bewerteten Leistungen von insgesamt x Mio. DM seien mithin x DM über Rechnungen mit Umsatzsteuerausweis abgerechnet worden.

Zur Stützung dieses Sachverhalts hat die Klägerin Ablichtungen der Rechnungen über jeweils xxx DM brutto (1999 - 2001) bzw. xxx EUR brutto (2002 - 2005) vorgelegt. Soweit in den Rechnungen der Verweis "xxxx" enthalten sei, beziehe sich dies auf die Vereinbarung der Klägerin mit der X-AG vom 12. Februar 1999. Das Datum " 01.03.1999"beziehe sich auf die Unterschriftsleistung der Klägerin. In der Vereinbarung selbst habe man dieses Datum - offenbar versehentlich - nicht ergänzt.

(...)

Im Übrigen habe die Klägerin mit Schreiben vom 10. September 2008 beim FA beantragt, den Vorsteuerabzug in den Jahren des Leistungsbezugs 1999 bis 2005 zuzulassen. Zu diesem Zeitpunkt hätten die Steuerfestsetzungen noch einem Vorbehalt der Nachprüfung gleichgestanden,§ 168 AO. Dies zeige, dass der Sachverhalt mit der Entscheidung des EuGH vom 15. Juli 2010 (C-368/09, a.a.O.) vergleichbar sei.

Die Klägerin beantragt,

Der Beklagte beantragt,

Das Finanzamt verweist zur Begründung im Wesentlichen auf die Einspruchsentscheidung vom 25. November 2008. Der Vorsteuerabzug sei erst dann und für den Zeitraum zulässig, in dem die beiden Voraussetzungen - Bewirkung der Leistung und Vorliegen der Rechnung - gegeben seien. Eine Ausnahme sei sowohl nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs als auch des Bundesfinanzhofs nicht vorgesehen. Die Erwägungen des Europäischen Gerichtshofs über die Vereinbarkeit dieser Auslegung mit dem Neutralitätsgrundsatz führten nicht zu der Annahme der von der Klägerin postulierten Ausnahmemöglichkeiten. Solche fänden sich daher folgerichtig auch nicht in der Entscheidungsformel des Europäischen Gerichtshofs.

Das von der Klägerin zitierte Urteil des EuGH vom 15.Juli 2010 (a.a.O.) im Streitfall nicht anwendbar, da die Klägerin in den Jahren 1999 bis 2005 keinen Vorsteuerabzug aus den tatschähnlichen Umsätzen (§ 3 Abs. 12 Satz 2 UStG) geltend gemacht habe. Eine Rechnung habe weder die Klägerin noch die X-AG erteilt. Auch der Vertrag vom 12. Februar 1999 stelle keine Rechnung i.S.d. § 14 UStG dar, weil insoweit die von § 14 Abs. 4 Nr. 2-8 UStG geforderten Angaben fehlten. Im Übrigen habe sich der EuGH in der Entscheidung vom 15.Juli 2010 (a.a.O.) überhaupt nicht zur rückwirkenden Kraft einer Berichtigung geäußert. Entscheidend sei nach Auffassung des EuGH, dass die "erstinstanzliche Behörde" den Vorsteuerabzug verwehrt habe. Aus dem Begriff der "Erstinstanzlichkeit" könne demgegenüber nicht gefolgert werden, dass bis zum Schluss einer mündlichen Verhandlung vor dem FG noch eine rückwirkende Berichtigung möglich sei.

Schließlich komme eine Billigkeitsmaßnahme auch deshalb nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des Abschn. 202 Abs. 7 UStR 2008 nicht erfüllt seien. Die Regelung sei im Streitfall schon deshalb nicht einschlägig, weil ordnungsgemäße Rechnungen i.S.d. § 14 UStG nicht vorgelegen hätten, Abschnitt 202 Abs. 7 Satz 9 UStR 2008.