Tatbestand:

Der Kläger ist Berufssoldat im Range eines Hauptfeldwebels.

Der Kläger verfügt über eine Ausbildung zur Kampfmittelbeseitigung und/oder Kampfmitterlabwehr. In der Zeit vom 1. Oktober 2018 bis 31. Dezember 2018 und vom 1. Februar 2019 bis 28. Februar 2019 war der Kläger im Auslandseinsatz in Afghanistan als Sprengstoffentschärfer und Sprengstoffermittler eingesetzt. Der Kläger hatte die Aufgabe, Personen- oder Fahrzeugkontrollen durchzuführen, da nicht ausgeschlossen werden konnte, dass explosive Stoffe mitgeführt wurden.

Für die in diesem Zeitraum ausgeübten Tätigkeiten, wurden dem Kläger Erschwerniszulagen gemäß § 11 EZulV in Höhe von insgesamt 40.753,42 € gewährt.

In Änderungsmeldungen des Einsatzführungskommandos vom 7. Juni 2021 ist festgehalten, dass dem Kläger für den streitgegenständlichen Zeitraum die Erschwerniszulagen für Tätigkeiten als Sprengstoffentschärfer und Sprengstoffermittler wieder entzogen werden. Als Grund der Entziehung ist in den Formularen ohne weitere Begründung „Zahlung ohne Rechtsgrundlage“ angegeben.

Daraufhin leitete das Bundesverwaltungsamt ein Rückforderungsverfahren bezüglich der gezahlten Erschwerniszulagen ein. In dem Rückforderungsverfahren teilte das Bundesverwaltungsamt mit, dass es mangels Zuständigkeit nicht über die Rechtmäßigkeit der bereits gewährten und ausbezahlten Erschwerniszulage entscheiden werde, und setzte das Rückforderungsverfahren aus, bis über die Rechtmäßigkeit der Erschwerniszulage abschließend entschieden worden sei.

Mit E-Mail vom 28. Oktober 2021 wandte sich der Kläger über seinen Prozessbevollmächtigten an das Einsatzführungskommando der Bundewehr mit dem Hinweis, die Erschwerniszulage sei zu Unrecht entzogen worden. Gleichzeitig stellte der Kläger einen Antrag auf Gewährung der Erschwerniszulage für die in Rede stehenden Zeiträume. Außerdem bat der Kläger um Mitteilung, ob auf die Einrede der Verjährung verzichtet werde. Dies lehnte das Einsatzführungskommando der Bundewehr ab.

Am 3. Dezember 2021 hat der Kläger Klage erhoben.

Zur Begründung trägt er vor:

Die statthafte Klageart sei die Leistungsklage, da sowohl die Änderungsmeldungen bezüglich der Gewährung der Erschwerniszulage aus den Jahren 2018 und 2019 als auch die Änderungsmeldungen bezüglich des Entzugs der Erschwerniszulage aus dem Jahr 2021 nicht den Charakter eines Verwaltungsaktes im Sinne des § 35 VwVfG aufwiesen, da sich die rechtliche Grundlage für die Gewährung und Auszahlung der Zulage ausschließlich aus dem Gesetz, hier § 11 EZulV, ergebe.

Er besitze auch die erforderliche Klagebefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO analog, da er durch die öffentliche Gewalt in seinen subjektiven Rechten verletzt sei. Denn durch den Entzug der Erschwerniszulage mit den Änderungsmeldungen aus dem Jahr 2021, habe die Beklagte ihm die rechtliche Grundlage für die Erschwerniszulage entzogen, ohne dies näher zu begründen.

Die Klage sei auch begründet. Er habe die Erschwerniszulagen im streitgegenständlichen Zeitraum gemäß § 11 EZulV und entsprechend den Regelungen der damals gültigen Fassung der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A-1454/1 (Version 3.1) zu Recht erhalten, da die folgenden gesetzlichen Voraussetzungen vorgelegen hätten.

Gemäß Nummer 17021 und Nummer 17024 der ZDv A-1454/1 erhalte die Zulage, wer die Ausbildung zum Kampfmittelbeseitigungsfeldwebel/-offizier/-stabsoffizier SK oder Kampfmittel-abwehrfeldwebel/-offizier/-stabsoffizier SK erfolgreich abgeschlossen habe und wenn die sonstigen Voraussetzungen des § 11 EZulV vorlägen. Die Zulage könne für denselben Tag mehrmals gewährt werden. Verdächtig im Sinne des § 11 Abs. 1 S. 2 EZulV seien Gegenstände, bei denen aufgrund der Umstände nicht ausgeschlossen werden könne, dass sie explosionsgefährliche Stoffe enthalten könnten. Das beinhalte auch gezielte Personen- oder Fahrzeugkontrollen durch entsprechend ausgebildetes Personal bei einer entsprechenden Bedrohungslage/-warnung.

Diese Voraussetzungen seien allesamt aufgrund seiner Tätigkeit im Auslandseinsatz erfüllt.

Weder in diesem Verfahren werde von der Beklagten zur Rechtmäßigkeit der Erschwerniszulage vorgetragen, noch sei die Beklagte bereit, in den bereits eingeleiteten Rückforderungsverfahren über die Rechtmäßigkeit der Erschwerniszulage zu entscheiden. Denn die Beklagte selbst habe sämtliche Rückforderungsverfahren ausgesetzt, bis über die Rechtmäßigkeit der Gewährung der Erschwerniszulagen in den anderen und von der Beklagten selbst vom Amts wegen eingeleiteten Verfahren entschieden sei.

In den Rückforderungsverfahren hätten die betroffenen Soldaten vorgetragen, dass ein Rückforderungsanspruch deshalb nicht bestehe, weil sie die Erschwerniszulagen gemäß § 11 EZulV zu Recht erhalten hätten. Die Beklagte selbst habe diese Stellungnahmen als Anträge auf Gewährung der Erschwerniszulage gewertet und die Stellungnahmen von Amts wegen an die hierfür aus ihrer Sicht zuständige Behörde (das Einsatzführungskommando) zur weiteren Bearbeitung und Einleitung entsprechender Verfahren weitergeleitet. Gleichzeitig habe die Beklagte die Rückforderungsverfahren ausgesetzt, da der Standpunkt vertreten werde, dass über die Rechtmäßigkeit der Erschwerniszulagen nicht im Rückforderungsverfahren zu entscheiden sei.

Die Klage müsse zumindest so lange zulässig sein, solange sich die Beklagte weigere über die Rechtmäßigkeit seines Anspruchs auf die ihm gewährte und ausbezahlte Erschwerniszulage im Rückforderungsverfahren zu entscheiden. Andernfalls hätte er keine Möglichkeit, sich gegen den Entzug der Erschwerniszulage zu wehren. Für ihn stelle es keinen Unterschied dar, ob über die Rechtmäßigkeit des Anspruchs auf Gewährung der Erschwerniszulage in dem hier gegenständlichen Verwaltungsverfahren oder in einem parallel laufenden Rückforderungsverfahren entschieden werde. Es müsse lediglich sichergestellt sein, dass über die Rechtmäßigkeit des Anspruchs auf die Gewährung der Erschwerniszulage zumindest in einem der beiden Verfahren entschieden werde. Dies sei aber bislang nicht der Fall.

Der Feststellungsantrag werde hilfsweise gestellt, sollte das Gericht die Leistungsklage nicht für die statthafte Klageart halten. Er habe auch ein Feststellungsinteresse daran, dass darüber entschieden werde ob die Gewährung der Erschwerniszulage in den Jahren 2018 und 2019 zu Recht erfolgt sei, weil die Beklagte beabsichtige, diese Erschwerniszulage von ihm in einem Rückforderungsverfahren zurückzufordern.

Sollte das Gericht die Klage wegen Unzulässigkeit abweisen, werde beantragt, der Beklagten gemäß § 155 Abs. 4 VwGO die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Denn die Beklagte haben durch ihr außergerichtliches Verhalten Anlass zur Klage gegeben, da sie außergerichtlich nicht zum Ausdruck gebracht habe, dass über die Rechtmäßigkeit seiner Ansprüche auf Gewährung der Erschwerniszulage im parallel laufenden Rückforderungsverfahren zu entscheiden sei. Die Bundeswehr habe wiederum die Prüfung und Entscheidung über den Anspruch auf die Erschwerniszulage von der Stellung eines entsprechenden Antrages abhängig gemacht. Sofern die Beklagte nunmehr vortrage, die Klagen seien unzulässig, weil die Gewährung einer ausbezahlten Erschwerniszulage nicht noch einmal beantragt werden könne, so verhalte sie sich widersprüchlich zu ihrem außergerichtlichen Verhalten. Denn sie selbst habe die Stellung eines Antrages auf Gewährung der Erschwerniszulage gefordert, über welchen sie mittels eines Bescheides habe entscheiden wollen, und habe den betroffenen Soldaten die inzidente Prüfung des Anspruchs auf die Erschwerniszulage im Rückforderungsverfahren verweigert.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihm die Zulage gemäß § 11 EZulV für den Zeitraum vom 1. Oktober 2018 bis 31. Dezember 2018 und vom 1. Februar 2019 bis 28. Februar 2019 zu gewähren,

hilfsweise festzustellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewährung der Erschwerniszulage für den Zeitraum vom 1. Oktober 2018 bis 31. Dezember 2018 und vom 1. Februar 2019 bis 28. Februar 2019 vorlagen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die allgemeine Leistungsklage sei unzulässig. Es fehle an einer Klagebefugnis und an einem Rechtsschutzbedürfnis. Hierfür müsse zumindest die Möglichkeit bestehen, dass der Kläger einen Anspruch auf die begehrte Leistung habe. Ein solcher Anspruch scheide aus, wenn er durch Zahlung bereits erfüllt worden sei. Die begehrte Erschwerniszulage sei für den streitgegenständlichen Zeitraum bereits an den Kläger ausgezahlt worden. Wenn aber die Zulage schon ausgezahlt worden sei, dann könne eine nochmalige Leistung nicht verlangt werden. Der Kläger sei gehalten, Einwände gegen die Rechtmäßigkeit der Rückforderung im Rahmen seines Rückforderungsverfahren geltend zu machen.

Die hilfsweise erhobene Feststellungsklage sei ebenfalls unzulässig. Ihr stehe der Grundsatz der Subsidiarität gemäß § 43 Abs. 2 VwGO entgegen. Mit der Feststellungsklage begehre der Kläger Rechtsschutz gegen eine zukünftige Rechtshandlung einer Behörde. Er wolle den drohenden Erlass eines Rückforderungsbescheides verhindern und begehre insofern vorbeugenden Rechtsschutz. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung sei die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes gegen drohende Verwaltungsakte in Form einer vorbeugenden Feststellungsklage jedoch grundsätzlich unzulässig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.