Die zulässige Klage ist nicht begründet.

Der Kläger wird durch die angefochtenen Bescheide nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 VwGO); er hat keinen Anspruch auf die Gewährung einer Schichtdienstzulage gem. § 20 Abs. 4 S. 2 EZulV n.F. (§ 113 Abs. 4, Abs. 5 VwGO).

1. Ausgangspunkt ist § 47 S. 1 BBesG iVm § 20 EZulV (n.F.). Gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV n.F. erhalten Beamten und Soldaten eine sog. „Wechselschichtzulage“ in Höhe von 102,26 EUR, wenn sie nach einem Schichtplan (Dienstplan) eingesetzt sind, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht, und sie dabei in 5 Wochen durchschnittlich mind. 40 Dienststunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht ableisten. Zeiten eines Bereitschaftsdienstes gelten dabei nach dem Willen des Verordnungsgebers (§ 20 Abs. 1 S. 2 EZulV n.F.) nicht als Arbeitszeit. Nach § 20 Abs. 4 S. 1 EZulV werden die Zulagen u.a. auch nach Abs. 1 jedoch (aus Kollisionsgründen) nur zur Hälfte gezahlt, wenn für denselben Zeitraum noch Anspruch auf näher bezeichnete Stellenzulagen besteht. Damit soll eine uneingeschränkte Kumulation der Zulagen vermieden werden. In ähnlicher Weise schreibt Satz 2 dieses Abs. 4 vor, dass beim Zusammentreffen der Stellenzulage Nr. 12 Vorbem. BBesO A u. B mit der gen. Wechselschichtzulage diese nur in Höhe von 76,69 EUR mtl. zu zahlen ist, jedoch die Schichtzulage nach Abs. 2 in voller Höhe (unabhängig von den in Abs. 2 enthaltenen Differenzierungen).

2. Wie einem Vermerk der JVA B. v. 9.4.2003 (Bl. 55 GA) zu entnehmen ist, war man in der Vergangenheit davon ausgegangen, dass den Beamten im Krankenpflegedienst stets die Zulage von (jetzt) 76,69 EUR zustehe: Es wurde bei der Zahlbarmachung lediglich überwacht, „wann der Bedienstete keine Tätigkeit mehr im Krankenpflegedienst ausübt“ (aaO. vorletzter Abs.). Folglich wurde bei den Bediensteten der medizinischen Abteilung keine Überprüfung daraufhin durchgeführt, ob sie nach der konkreten Dienstplangestaltung überhaupt einen Anspruch auf die entsprd. Zulage hatten.

3. Die Voraussetzungen des § 20 Abs. 4 S. 2 iVm Abs. 1 EZulV n.F. liegen nicht vor. Es ist dabei davon auszugehen, dass auch im Rahmen dieses Abs. 4 die Anspruchsvoraussetzungen des Abs. 1 zu prüfen sind, wie der Bezug „nach Absatz 1“ zeigt, dass also nicht etwa - wie man offenbar in der Vergangenheit bei der Beklagten angenommen hatte - der Abs. 4 S. 2 selbständig und „voraussetzungslos“ die Zulage zuspricht. Vielmehr muss ein Wechselschichtdienst geleistet werden, der seinerseits den Anspruch auf die entsprechende Zulage verleiht. Erst unter dieser Voraussetzung entsteht dann auch das Problem des Zusammentreffens der Wechselschichtzulage mit der Stellenzulage, das in Abs. 4 mit der Zahlbarmachung von nur 76,69 EUR gelöst wird. Wechselschicht liegt (nur) dann vor, wenn in einem Dienstbereich ununterbrochen bei Tag und Nacht, also „rund um die Uhr“ in verschiedenen Schichten Volldienst geleistet wird und der Beamte nach einem Dienstplan, der für ihn Beginn und Ende der Dienste festlegt, zu allen Schichten, die den Dienst bestimmen, herangezogen wird. Ist nur zu festgelegten Zeiten, z.B. regelmäßig für die Nacht von Montag auf Dienstag, eine Dienstbereitschaft vorgesehen, dann liegt keine Wechselschicht iSd § 20 Abs. 1 EZulV vor. Das Erfordernis von „Volldienst“ für das Vorliegen von Wechselschichtdienst und der Ausschluss von Bereitschaftsdienst folgt aus der durch Art. 1 Nr. 17 Buchst. b und c Besoldungsänderungs - VO 1998 v. 17.6.1998 (BGBl. I S. 1378) eingefügten Klarstellung in § 20 Abs. 1 S. 2 und der entsprechenden Verweisung in § 20 Abs. 2 Satz 4 EZulV n.F.. Vor dieser Klarstellung hatte das Bundesverwaltungsgericht noch entschieden (Urt. v. 11.12.97 - 2 C 35.96 - veröff. in ZBR 1998, 284 [BVerwG 11.12.1997 - BVerwG 2 C 36/96]), dass der Begriff der Arbeitszeit bei der Wechselschichtzulage sowohl den „Volldienst“ als aber auch den „Bereitschaftsdienst“ erfasse. Um diese Ausdehnung des Empfängerkreises zu vermeiden, ist die gen. Änderung vorgenommen worden.

4. Die Diskussion um Bereitschaftsdienst und ihre Einschätzung als Arbeitszeit führt hier entgegen der Auffassung des Klägers nicht zu einem Anspruch auf Gewährung der beanspruchten Zulage, weil nämlich gerade die Rufbereitschaft nach dem derzeitigen Stand der Rechtsentwicklung Arbeitszeit nun nicht darstellt. Vgl. dazu Streinz, JuS 2005, 357 ff; vgl. dazu auch schon Körner, NJW 2003, 3606:

„Im Grunde konnte die Frage, ob auch in Deutschland Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit im Sinne der EG-Arbeitszeitrichtlinie zu gelten hat, nach dem Beschluss des BAG vom 18. 2. 2003 als bejahend beantwortet gelten18. Daher waren von der EuGH-Antwort auf das Vorlageersuchen des LAG Schleswig-Holstein nach Art. 234 EG19 keine grundlegend neuen Überlegungen zu erwarten. Der Druck auf den deutschen Gesetzgeber, das Arbeitszeitgesetz richtlinienkonform auszugestalten, ist aber nach diesem Urteil gewachsen.

Art. 2 I der europäischen Arbeitszeitrichtlinie definiert Arbeitszeit als „jede Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt“.

Auch das Übereinkommen Nr. 30 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) stellt für die Einordnung als Arbeitszeit darauf ab, ob der Beschäftigte dem Arbeitgeber zur Verfügung steht20.

Beim Bereitschaftsdienst ist das der Fall, da der Arbeitnehmer verpflichtet ist, sich am Arbeitsplatz aufzuhalten und für die Erbringung seiner beruflichen Leistungen verfügbar zu sein. Zu diesem Ergebnis war der EuGH schon in der Simap-Entscheidung gekommen. Im Jaeger-Fall sieht er keine relevanten Unterschiede, was die Natur der Tätigkeiten angeht, und bleibt deshalb bei seiner Bewertung des Bereitschaftsdienstes als Arbeitszeit (Rdnrn. 54, 63 der Entscheidungsgründe). Daran ändere sich auch nichts, wenn der Arbeitgeber dem Arzt einen Ruheraum zur Verfügung stellt, in dem er sich aufhalten kann, solange keine beruflichen Leistungen von ihm erwartet werden (Rdnr. 64).

Das ist nachvollziehbar, denn anders als bei der Rufbereitschaft, die unstreitig keine Arbeitszeit ist, muss sich der Arzt beim Bereitschaftsdienst außerhalb seines familiären und sozialen Umfelds aufhalten und kann daher viel weniger frei über die Zeit verfügen, in der er nicht in Anspruch genommen wird (Rdnr. 65).“

Vgl. auch den Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 5. Auflage 2005, Rdn. 43 ff. / Rdn 46 :

„Nach der früheren Rspr. des BAG (die nach dem Simap-Urteil des EuGH nicht mehr aufrechterhalten wird), lag Bereitschaftsdienst vor, wenn sich der AN, ohne dass von ihm wache Achtsamkeit gefordert wurde, für Zwecke des Betriebs an einer bestimmten Stelle innerhalb oder außerhalb des Betriebs aufzuhalten hatte, damit er erforderlichenfalls seine volle Arbeitstätigkeit aufnehmen konnte (BAG 10. 6. 1959 AP AZO § 7 Nr. 5). Wurde der AN allerdings in dieser Zeit tatsächlich in Anspruch genommen, so zählten diese Zeiten zur gesetzlichen Arbeitszeit (BAG 10. 1. 1991 NZA 1991, 517 [BAG 10.01.1991 - 6 AZR 352/89]). Nunmehr muss Bereitschaftsdienst iSd. Arbeitszeit RL neu interpretiert werden. Arbeitszeit im Gegensatz zur Ruhezeit liegt nach Art. 2 Nr. 1 der RL entweder vor, wenn der AN arbeitet oder wenn er dem AG zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Danach genügt es für den Begriff der Arbeitszeit im arbeitsschutzrechtlichen Sinne, dass der AN dem AG am Arbeitsplatz zur Verfügung steht (zur Abgrenzung zwischen Arbeitszeitverlängerung und Bereitschaftsdienst s. BAG 5. 6. 2003 AP BGB § 611 Bereitschaftsdienst Nr. 7 [Däubler/Reim]).“

Unter diesen Voraussetzungen mag es sein, dass Satz 2 das Abs. 1 § 20 EZulV im Lichte der neueren Rechtsentwicklung in der Weise neu interpretiert werden muss, dass Bereitschaftsdienst nicht mehr so umfassend - wie der Wortlaut es nahe legt - aus der Arbeitszeit ausgeblendet werden kann. Aber die hier allein streitige Rufbereitschaft wäre auch bei dieser neuen Interpretation jedenfalls nicht als Arbeitszeit zu bewerten. Das käme allenfalls - unter dem Eindruck der neueren Rechtsentwicklung - für einen Bereitschaftsdienst in Betracht, bei dem das Arbeitsgebäude nicht verlassen werden darf. Das aber darf der Kläger ohne jede Frage, da er sich an einem Ort „seiner Wahl“ aufhalten darf (vgl. Anstaltsverfügung 6/00).

Die Beratungen im EU-Rat über eine Revision der Arbeitszeitrichtlinie (u.a. am 7. Dezember 2004) haben bislang noch zu keiner Änderung der Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EWG geführt, so dass bei dieser Lage der Dinge von der dargestellten Rechtslage weiterhin auszugehen ist, eine Rufbereitschaft mithin nicht zur Arbeitszeit zu rechnen ist.

5. Hiervon abgesehen hätte die Qualifizierung von Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit ausschließlich arbeitszeitrechtliche, nicht dagegen auch besoldungsrechtliche Konsequenzen. Durch die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts v. 29. April 2004 - 2 C 9.03 und 2 C 10.03 - (ZBR 2004, 431 = NVwZ 2004, S. 1255) ist klar gestellt worden, dass die Qualifizierung als Arbeitszeit noch keinen Anspruch auf Vergütung von Bereitschaftsdienst vermittelt. Vielmehr sei dem Gemeinschaftsrecht jegliche unmittelbare oder mittelbare Einflussnahme auf den Umfang der Vergütung für die verschiedenen Formen der Arbeitszeit wie Nachtarbeit und Schichtarbeit versagt. Deren Regelungen bleibe ausschließlich dem nationalen Recht vorbehalten. Vgl dazu BVerwG, NVwZ 2004, S. 1255:

„Gemeinschaftsrecht gebietet im Hinblick auf die Vergütung nicht die Gleichstellung von Mehrarbeit ohne Rücksicht darauf, ob sie als „Volldienst“ oder als „Bereitschaftsdienst“ geleistet wird. Zwar ist nach dem Recht der Europäischen Union Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit zu qualifizieren. Gemeinschaftsrecht regelt indessen nicht die Entlohnung für als Mehrarbeit erbrachten Bereitschaftsdienst. Aus den arbeitszeitrechtlichen Schutzvorschriften ergibt sich auch mittelbar kein Anspruch darauf, dass Bereitschaftsdienst wie „Volldienst“ zu vergüten ist. Die auf der Grundlage des Art. 118a EGV (nunmehr Art. 137 EG) ergangene und die allgemeinen Grundsätze der Rahmenrichtlinie 89/391/EWG vom 12. 6. 1989 konkretisierende Richtlinie 93/104/EG vom 23. 11. 1993, geändert durch die Richtlinie 2000/34/EG vom 22. 6. 2000, enthält dem Wortlaut nach keinerlei Bestimmungen über die Vergütung, die für als Mehrarbeit geleisteten Bereitschaftsdienst zu zahlen ist. Diese Zurückhaltung entspricht der Zielsetzung der Richtlinie und den Vorgaben des primären Gemeinschaftsrechts. Danach besteht kein Zweifel, dass § 5 MVergV mit Gemeinschaftsrecht vereinbar ist. In der Rechtsprechung des EuGH ist geklärt, dass Bereitschaftsdienst, wie ihn der Kl. geleistet hat, Arbeitszeit ist (vgl. EuGH, Slg. 2000, I-7963 = EuZW 2001, 53 Rdnr. 48 - Simap; ZBR 2004, 93 Rdnr. 63 - Jaeger; vgl. auch BVerwG, NVwZ 2004, 747 = PersR 2004, 106 [BVerwG 17.12.2003 - BVerwG 6 P 7.03]). Die gemeinschaftsrechtliche Einbeziehung des Bereitschaftsdienstes in die Arbeitszeit hat indessen ausschließlich arbeitszeitrechtliche, nicht dagegen besoldungsrechtliche Konsequenzen (vgl. BAG, NZA 2004, 164 = ZTR 2004, 137; Franke, ZBR 2004, 99 [Anm. zu EuGH, ZBR 2004, 93]). Die Richtlinie, die prinzipiell auch Beamte einbezieht, beschränkt sich auf das Arbeitsschutzrecht. Dies macht bereits die Kennzeichnung des Inhalts der Richtlinie mit der Wendung „bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung“ deutlich. Nach der Vorbemerkung liegt ihr die Erwägung zu Grunde, dass durch „Mindestvorschriften für die Arbeitszeitgestaltung“ die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer in der Gemeinschaft verbessert werden können: „um die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer in der Gemeinschaft zu gewährleisten, müssen ihnen Mindestruhezeiten - je Tag, Woche und Jahr - sowie angemessene Ruhepausen zugestanden werden“. Entsprechend dieser Zielsetzung sind nach Art. 1 II Gegenstand der Richtlinie „die täglichen und wöchentlichen Mindestruhezeiten, der Mindestjahresurlaub, die Ruhepausen und die wöchentliche Höchstarbeitszeit sowie bestimmte Aspekte der Nacht- und der Schichtarbeit sowie des Arbeitsrhythmus“. Schutzzweck der Regelung ist mithin die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer. Diese sollen vor quantitativer Überforderung und tageszeitlich bedingten Überbelastungen geschützt werden. Dieser Schutz wird ausschließlich durch Vorgaben für die Arbeitszeitgestaltung, dagegen nicht für die Festsetzung des Arbeitsentgelts erreicht. Dieses Regelungsziel entspricht der allgemeinen Intention der „Grundrichtlinie“ 89/391/EWG, Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz vorzusehen. Darauf zielt ebenso der frühere Art. 118a EGV, wonach der Rat durch Richtlinien Mindestvorschriften festlegt, die die Verbesserung insbesondere der Arbeitsumwelt fördern, um die Sicherheit und die Gesundheit der Arbeitnehmer verstärkt zu schützen. Diese nunmehr in Art. 137 I EG enthaltene Ermächtigung beschränkt in Absatz 6 zugleich die Regelungskompetenzen. Danach dürfen die regelungsbefugten Organe keine Vorschriften über das Arbeitsentgelt erlassen (vgl. auch BAG, NZA 2004, 164 = ZTR 2004, 137 [BAG 05.06.2003 - 6 AZR 114/02]). Hierdurch wird ein Übergriff des Gemeinschaftsrechts auf das Entlohnungs- und Besoldungsrecht ausgeschlossen. Schon aus diesem Grund versagt sich die Richtlinie jeglicher unmittelbaren oder mittelbaren Einflussnahme auf den Umfang der Vergütung für die verschiedenen Formen der Arbeitszeit wie Nachtarbeit, Schichtarbeit oder Mehrarbeit („Überstunden“). Deren Regelung bleibt ausschließlich dem nationalen - öffentlichen oder privatautonomen - Recht vorbehalten.“

Wenn nach dieser Rechtsprechung, der sich die Kammer anschließt, bereits der Bereitschaftsdienst nicht als anspruchsbegründend herangezogen werden kann, so muss das in einem „Erst-recht-Schluss“ auch für die vom Kläger geleistete Rufbereitschaft gelten. Bei der Rufbereitschaft handelt es sich im Vergleich zum Bereitschaftsdienst um ein „Weniger“ mit der Folge, dass auch die Zeiten der Rufbereitschaft daher besoldungsmäßig nicht anspruchsbegründend berücksichtigt werden können. Nach § 3 Abs. 5 S. 1 EZulV n.F. bedeutet Rufbereitschaft das Bereithalten des hierzu Verpflichteten in seiner Häuslichkeit (Hausrufbereitschaft) oder das Bereithalten an einem von ihm anzuzeigenden und dienstlich genehmigten Ort seiner Wahl (Wahlrufbereitschaft), um bei Bedarf zu Dienstleistungen sofort abgerufen werden zu können. Gemäß der Praxis bei der Beklagten, wie sie in der Anstaltsverfügung 6/00 vom 26. März 2002 zum Ausdruck kommt, hat für den Kläger die zuletzt genannte Form der Rufbereitschaft gegolten.

Einer ausdehnenden Auslegung - entgegen ihrem eindeutigen Wortlaut - sind diese Vorschriften nicht zugänglich. Der Gesetzesvorbehalt des § 2 Abs. 1 BBesG für die Besoldung, der gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 BBesG auch für Landesbeamte und gemäß Abs. 2 Nr. 4 BBesG auch für Zulagen gilt, setzt nach ständiger Rechtsprechung einer ausdehnenden Auslegung von leistungsbegründenden Tatbeständen sehr enge Grenzen. Ausweitungen des Personenkreises der Empfänger von Besoldungsleistungen sind daher grundsätzlich ausgeschlossen (Schwegmann/Summer, BBesG, Kommentar, Std 1. Januar 2005, § 2 Anm. 8; BVerwG, Urt. v. 3.12.1998 - 2 C 27.97 - , ZBR 1999, 170; OVG Schleswig, Urt. v. 21.1.1994 - 3 L 61/93 - , ZBR 1995, 48/49, jeweils m.w.N.).

Das weitere Vorbringen des Klägers, sein Ausschluss aus dem Kreis der Zulagenberechtigten verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG, könnte indes allenfalls einen Anspruch auf Neubescheidung entsprechend § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO tragen. Aber auch unter diesem Gesichtspunkt hält die Erschwerniszulagenverordnung einer rechtlichen Überprüfung durch das Gericht stand. Denn dem Gesetzgeber kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts gerade auf dem Gebiet des Besoldungsrechtes ein weiter Gestaltungsspielraum zu, der nur darauf überprüft werden kann, ob äußerste Grenzen überschritten worden sind ( BVerwG, Beschl. v. 26.1. 1995 - 2 B 109/94 -, Buchholz 240.1 BBesO Nr. 11; OVG Schleswig, Urt. v. 21.1.1994 - 3 L 61/93 - , aaO., jeweils m.w.N. aus der Rspr. des Bundesverwaltungs- und des Bundesverfassungsgerichts). Vgl. dazu auch Beschl. des Bundesverfassungsgericht v. 6.5.04 - 2 BvL 16/02 / DVBL. 2004, 1102.

Die Beklagte hat die Gewährung der Zulage auch wirksam für die Zukunft gemäß §§ 48 VwVfG, 1 Abs. 1 S. 1 NVwVfG zurückgenommen. Das Vertrauen des Klägers in den Fortbestand dieser Gewährung ist bei Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme der rechtswidrigen bisherigen Gewährung jedenfalls für die Zukunft nicht schutzwürdig. Vertrauensschutz auf den Fortbestand einer entgegen der Rechtslage gewährten Leistung ist nur unter ganz besonderen Voraussetzungen anzuerkennen, für deren Vorliegen hier nichts vorgetragen oder ersichtlich ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Gründe, die Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 S. 1 iVm § 124 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwGO zuzulassen, sind nicht gegeben.