Die Berufung des Klägers ist nach ihrer Zulassung statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist auch begründet.

Den Antrag, festzustellen, dass die angefochtenen Bescheide, mit denen der Antrag des Klägers auf Versetzung in den Ruhestand zum 1. Dezember 1996 abgelehnt worden ist, rechtswidrig gewesen sind, hat das Verwaltungsgericht wegen Fehlens des Rechtsschutzbedürfnisses deshalb als unzulässig erachtet, weil es zwischen den Beteiligten zu einem außergerichtlichen Vergleich gekommen sei, dem der Kläger durch Abgabe einer umfassenden Erledigungserklärung hätte entsprechen müssen, was er nicht getan habe.

Dieser Auffassung folgt der erkennende Senat nicht. Wie er bereits in seinem Beschluss vom 4. November 2000 – 5 L 5062/98 - ausgeführt hat, ist die Versetzung des Klägers in den Ruhestand durch die in diesem Verfahren angefochtenen Bescheide allein mit der Begründung abgelehnt worden, ihr stehe die arbeitsvertraglich entlohnte Tätigkeit des Klägers als Bezirksvorsitzender bei der GDBA entgegen. Der Kläger hat in diesem Verfahren die Auffassung vertreten, dass dies nicht der Fall sei und außerdem diese Tätigkeit nach Versetzung in den Ruhestand nicht mehr entgeltlich, sondern als Ehrenamt ausgeübt werde. Zu diesen sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht gegensätzlichen Auffassungen der Beteiligten des Rechtsstreits enthält weder das Schreiben des Beklagten vom 12. August 1997, mit dem dem Kläger angeboten wurde, ihn nach Auflösung seines Arbeitsverhältnisses mit der Gewerkschaft in den Ruhestand zu versetzen, noch die Erwiderung des Klägers vom 3. September 1997, er löse sein Arbeitsverhältnis mit der GDBA zum 30. September 1997 auf, wenn er mit Wirkung vom 1. Oktober 1997 in den Ruhestand versetzt werde, irgendwelche Äußerungen. Deshalb kann diesem Briefwechsel auch nicht entnommen werden, dass die Beteiligten hinsichtlich dieser sich widersprechenden Ansichten einen Vergleich geschlossen haben. Dies kann auch nicht aus dem Umstand hergeleitet werden, dass der Kläger sich eine Fortsetzung des Rechtsstreits nicht vorbehalten hat. Denn der Kläger hat diesen Vorbehalt gemacht. Dies ist zwar nicht unmittelbar mit dem Erwiderungsschreiben vom 3. September 1997 geschehen, sondern mit seiner ersten in diesem Verfahren zu dieser Korrespondenz abgegebenen Stellungnahme vom 28. Oktober 1997. In dieser Stellungnahme hat der Kläger die Auffassung vertreten, die angefochtenen Bescheide seien durch seine Versetzung in den Ruhestand zum 1. Oktober 1997 „teilweise zurückgenommen“ und „insofern sei er nicht mehr beschwert“, und er hat dann unter dem 19. Dezember 1997 und in der mündlichen Verhandlung beantragt festzustellen, dass die Versagung der von ihm beantragten Versetzung in den Ruhestand zum 1. Dezember 1996 rechtswidrig gewesen ist. Dieser Antrag war Gegenstand des angefochtenen Urteils. Unter diesen Umständen ist es nicht gerechtfertigt anzunehmen, dass zwischen dem Kläger und dem Beklagten ein Vergleich geschlossen worden ist, der den Kläger hindert, nach Erledigung des Verpflichtungsbegehrens das Verfahren als Fortsetzungsfeststellungsklage fortzuführen.

Die Annahme des Verwaltungsgerichts, das Fortsetzungsfeststellungsbegehren sei unzulässig, ist auch unter Berücksichtigung der übrigen für dieses Begehren bestehenden Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht gerechtfertigt. Für Verpflichtungsklagen ist § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO entsprechend anzuwenden (vgl. BVerwG, Urt. v 27.3.1998 – 4 C 14.96 -, BVerwGE 106, 295/296 m.w.Nachw.). Zulässig ist eine Fortsetzungsfeststellungsklage, wenn die ursprüngliche Verpflichtungsklage zulässig war, nach Rechtshängigkeit ein erledigendes Ereignis eingetreten ist, ein klärungsfähiges Rechtsverhältnis besteht und ein Feststellungsinteresse gegeben ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.4.1999 – 4 C 4.98 -, DVBl. 1999, 1291).

Diese vier Voraussetzungen liegen hier vor.

Daran, dass das ursprüngliche, auf die Versetzung des Klägers in den Ruhestand gerichtete Verpflichtungsbegehren zulässig war, bestehen keine Zweifel. Das erledigende Ereignis, nämlich die Aufgabe der entgeltlichen Tätigkeit des Klägers als Bezirksvorsitzender der GDBA und die daraufhin verfügte Versetzung in den Ruhestand zum 1. Oktober 1997, ist nach Rechtshängigkeit der Verpflichtungsklage (11.4.1997) eingetreten. Ein klärungsfähiges Rechtsverhältnis besteht hinsichtlich der durch die angefochtenen Bescheide bejahten Frage, ob die arbeitsvertraglich entlohnte Tätigkeit des Klägers als Bezirksvorsitzender der GDBA im Rahmen des ihm hierfür gewährten Sonderurlaubs seiner Versetzung in den Ruhestand entgegengestanden hat. An der Klärung dieser Rechtsfrage hat der Kläger ein berechtigtes Interesse, weil er mit dem unter dem Aktenzeichen 7 A 7336/98 geführten Klageverfahren einen Schadenersatzanspruch mit der Begründung geltend macht, durch die rechtswidrig unter Berufung auf die arbeitsvertraglich entlohnte gewerkschaftliche Tätigkeit während des Sonderurlaubs erfolgte Ablehnung der Versetzung in den Ruhestand sei ihm ein Schaden entstanden. Zwar besteht ein berechtigtes Interesse in einem solchen Falle nicht, wenn der Schadenersatzanspruch offenbar aussichtslos ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.1.1998 - 2 C 4.97 -, NVwZ 1999, 404), jedoch ist diese Annahme nicht gerechtfertigt. Eine solche offenbare Aussichtslosigkeit kann, wie sogleich auszuführen sein wird, nicht mit der Begründung angenommen werden, die Ablehnung der Versetzung in den Ruhestand wegen der entgeltlichen gewerkschaftlichen Tätigkeit während des Sonderurlaubs des Klägers sei offensichtlich rechtmäßig. Auch das von dem Kläger behauptete Vorliegen eines Schadens kann nicht mit Offensichtlichkeit verneint werden. Denn bei der begehrten früheren Versetzung in den Ruhestand hätte der Kläger Versorgungsbezüge und außerdem die damals gewährte Vergütung oder andere Ausgleichszahlungen für die gewerkschaftliche Tätigkeit erhalten. Schließlich kann auch nicht angenommen werden, die auf Schadenersatz gerichtete Klage sei deshalb ohne jede Aussicht auf Erfolg, weil bereits ein Kollegialgericht das Verwaltungshandeln des Beklagten für rechtmäßig erachtet hat und es deshalb an dem erforderlichen Verschulden eines für den Beklagten handelnden Beamten fehlt (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.01.1998 - 2 C 4.97 -, DVBl. 1998, 795 (LS) = Dok. Ber. B 1998, 173 (176); Urt. v. 27.03.2003 - 2 C 16.02 -; OVG Lüneburg, Beschl. v. 08.05.2003 - 5 L 2067/97 -, m.w.N.). Zwar hat das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil „den Hinweis für angebracht“ gehalten, dass der Bescheid des Beklagten vom 21. November 1996 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides „keineswegs rechtswidrig“ sei. Hierbei handelt es sich aber ersichtlich um eine beiläufige Bemerkung des Verwaltungsgerichts, auf welche die Entscheidung nicht gestützt ist. In einem solchen Fall, in dem das Kollegialgericht die Rechtslage nur summarisch und beiläufig geprüft hat, kommt nach der vorstehend zitierten Rechtsprechung den Erwägungen des Verwaltungsgerichts nicht die Rechtsfolge zu, dass ein für einen Schadenersatz aus Fürsorgepflichtverletzung erforderliches Verschulden der für die dienstlichen Maßnahmen verantwortlichen Beamten nicht angenommen werden kann.

Die mithin zulässige Klage ist auch begründet. Die angefochtenen Bescheide, mit denen der Beklagte den Antrag des Klägers abgelehnt hat, ihn zum 1. Dezember 1996 in den Ruhestand zu versetzen, waren rechtswidrig.

Ausgangspunkt der rechtlichen Überprüfung der angefochtenen Bescheide ist § 42 Abs. 4 des Bundesbeamtengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Februar 1985 (BGBl I S. 479), geändert durch Gesetz vom 18. Dezember 1989 (BGBl I S. 2218) - BBG -. § 42 Abs. 4 BBG, der in dieser Fassung bis zum 31. Dezember 1998 gegolten hat, hatte folgenden Wortlaut:

„(4) Der Beamte auf Lebenszeit kann auch ohne Nachweis der Dienstunfähigkeit auf seinen Antrag in den Ruhestand versetzt werden, wenn er schwerbehindert im Sinne des § 1 des Schwerbehindertengesetzes ist und das sechzigste Lebensjahr vollendet hat oder das zweiundsechzigste Lebensjahr vollendet hat.

Dem Antrag nach Nummer 1 darf nur entsprochen werden, wenn sich der Beamte unwiderruflich dazu verpflichtet, aus Beschäftigungen oder Erwerbstätigkeiten durchschnittlich im Monat nicht mehr als den Betrag hinzuzuverdienen, der ein Siebtel der monatlichen Bezugsgröße (§ 14 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 des Beamtenversorgungsgesetzes) beträgt.“

Der Kläger erfüllte die Voraussetzungen dieser Bestimmung. Er war Beamter auf Lebenszeit, er hatte einen Antrag auf Versetzung in den Ruhestand gestellt, der sich auf einen Zeitpunkt bezog (01.12.1996), in dem er das 62. Lebensjahr vollendet haben würde (im November 1996).

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist durch die Gewährung des Sonderurlaubs ohne Dienstbezüge der Status des Klägers als Beamter auf Lebenszeit, der mit Vollendung des 62. Lebensjahres auf Antrag in den Ruhestand versetzt werden kann, nicht verändert worden. Weder dem Wortlaut („Der Beamte auf Lebenszeit...“) noch dem Sinn und Zweck des § 42 Abs. 4 BBG ist zu entnehmen, dass ein Beamter auf Lebenszeit, dem Sonderurlaub ohne Dienstbezüge gewährt wurde, nicht in den Ruhestand versetzt werden kann.

Die Entscheidung über die beantragte Versetzung in den Ruhestand bei Vollendung des 62. (jetzt 63.) Lebensjahrs stand gemäß § 42 Abs. 4 Nr. 2 BBG („kann in den Ruhestand versetzt werden“) im Ermessen des Dienstherrn, das in der Sache eng beschränkt ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 2.7.1963 – II C 157.60 -, BVerwGE 16, 194). Sein Antrag hätte nur aus schwerwiegenden dienstlichen Gründen abgelehnt werden dürfen. Die mit jeder vorzeitigen Zurruhesetzung regelmäßig verbundene Mehrbelastung der öffentlichen Mittel hat der Gesetzgeber mit seiner Regelung bereits in Kauf genommen und damit auch über haushaltspolitische Gesichtspunkte entschieden. Haushaltspolitische Gesichtspunkte können daher bei der Ermessensausübung nicht mehr in Betracht kommen (vgl. Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, Kommentar zum BBG, § 42 RdNr. 22; GKÖD K § 42 RdNr. 30; Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Bayerisches Beamtengesetz, Art. 56 Erl. 27). Die von dem Beklagten in den angefochtenen Bescheiden angeführten Gründe, mit denen er den Antrag des Klägers auf Versetzung in den Ruhestand zum 1. Dezember 1996 abgelehnt hat, nämlich dass der Kläger gemäß § 13 Abs. 1 SUrlV für die Zeit vom 1. Januar 1994 bis zum 31. Dezember 1997 Sonderurlaub unter Wegfall der Besoldung für seine arbeitsvertraglich entlohnte Tätigkeit als Bezirksvorsitzender bei der GDBA erhalten habe, dass bei Fortdauer der Beurlaubung eine Zurruhesetzung auf Antrag nicht möglich sei und dass zudem es den Intentionen von Beurlaubungen nach § 13 Abs. 1 SUrlV entgegenstehe, eine Kumulation von beamten- und arbeitsrechtlichen Vorteilen zu ermöglichen, halten sich nicht im Rahmen des dem Beklagten in § 42 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BBG eingeräumten Ermessens (§ 114 Satz 1 VwGO).

Was die Kumulierung von Versorgungsbezügen und Erwerbseinkommen angeht, so zeigt ein Blick auf die gesetzliche Regelung, die bis zum 31. Dezember 1998 gegolten hat, dass Beschränkungen im Hinzuverdienst nach § 42 Abs. 4 Satz 2 BBG nur für schwerbehinderte Beamte vorgesehen waren, die bereits mit Vollendung des 60. Lebensjahres in den Ruhestand versetzt wurden. Aus dem Umstand, dass für die unter § 42 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BBG fallende Personengruppe während des hier für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitraums eine solche Beschränkung nicht vorgesehen war, ist zu schließen, dass für den Kläger nach damaliger Gesetzeslage eine solche Beschränkung nicht bestanden hat. § 53 Abs. 1 BeamtVG in der bis zum 31. Dezember 1998 gültig gewesenen Fassung der Bekanntmachung vom 16. Dezember 1994 (BGBl. I, 3858) sah für das Zusammentreffen von Versorgungsbezügen mit Verwendungseinkommen lediglich eine Höchstgrenze vor für ein Einkommen aus einer Verwendung im öffentlichen Dienst. Die ab 1. Januar 1999 in Kraft getretene Regelung des § 53 Abs. 1 und Abs. 8 BeamtVG in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. März 1999 (BGBl. I, 322) bezog in die Höchstgrenze bis zur Vollendung des 65. Lebensjahrs auch Einkünfte aus nicht selbständiger Arbeit ein. Wie aus der Begründung des Bundesinnenministeriums für diese Gesetzesänderung hervorgeht (BR-Drs. 780/97, S. 41), beruht die Gesetzesänderung auf der Erkenntnis, dass die geltenden Vorschriften zur Anrechnung von Einkünften aus Erwerbstätigkeit der Versorgungsempfänger unzureichend waren; sie seien geeignet, Frühpensionierungen zu begünstigen. Mit der Begrenzung der Hinzuverdienstmöglichkeiten aus privater Tätigkeit bis zur allgemeinen Altersgrenze solle erreicht werden, dass die Frühpensionierung wirtschaftlich weniger attraktiv werden solle. Die Begrenzung wurde für gerechtfertigt gehalten, weil die Vorschriften über den Ruhestandseintritt vor der allgemeinen Altersgrenze und über die daraus folgenden Versorgungsansprüche nicht zum Ziel haben, dem Beamten eine andere Erwerbstätigkeit zu eröffnen. Diese Erwägungen treffen indessen erst auf die ab 1. Januar 1999 geltende Gesetzeslage zu. Für die Zeit bis zum 31. Dezember 1998 muss es hingenommen werden, dass neben den Versorgungsbezügen bis zum Erreichen der allgemeinen Altersgrenze erzieltes Einkommen – abgesehen von der bereits erwähnten, hier nicht einschlägigen Ausnahme des § 42 Abs. 4 Satz 2 BBG - unbegrenzt hinzuverdient werden konnte.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist durch den hier gegebenen Fall des Sonderurlaubs, während dessen der Kläger eigene Einkünfte für eine gewerkschaftliche Tätigkeit erzielte, eine abweichende Ermessenspraxis nicht gerechtfertigt. Zwar erfährt mit dem durch gestaltenden Verwaltungsakt des Dienstherrn gewährten Sonderurlaub das Dienstverhältnis des Beamten eine entscheidende gegenseitige Umgestaltung. Einerseits wird die Dienstleistungspflicht des Beamten und andererseits die Beschäftigungs- und Besoldungspflicht des Dienstherrn suspendiert. Auch trifft es zu, dass nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen die Gestaltung des Dienstverhältnisses nicht der (einseitigen) Disposition des Beamten obliegt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10.4.1975 - VI B 81.74 -, Buchholz 232 § 89 BBG Nr. 6; Urt. v. 19.05.1988 - 2 A 4.87 -, BVerwGE 79, 356). Diese Grundsätze entfalten indessen nur dann Wirkung, wenn das Beamtenverhältnis fortbesteht. Das ist bei dem Eintritt in den Ruhestand mit Erreichen der Altersgrenze ebensowenig der Fall wie bei der hier zu erörternden Versetzung in den Ruhestand mit Vollendung des 62. Lebensjahres nach § 42 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BBG. In beiden Fällen ist das Beamtenverhältnis beendet (s. Abschnitt II Nr. 5 b des BBG). Die Frage, ob ein einmal gewährter (Sonder-)Urlaub zu widerrufen ist, ist dann nicht mehr relevant, wenn das Beamtenverhältnis beendet ist. Die Auffassung des Beklagten, dass für eine Versetzung in den Ruhestand gemäß § 42 Abs. 4 BBG vorausgesetzt ist, dass der Sonderurlaub zuvor zumindest eine logische Sekunde lang beendet worden ist, findet – wie bereits ausgeführt – im Gesetz keine Stütze und kann deshalb auch eine Versagung der Versetzung in den Ruhestand im Rahmen des durch § 42 Abs. 4 BBG eingeräumten Ermessens nicht rechtfertigen.

Hiernach hat der Kläger die sich aus § 42 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BBG für eine Versetzung in den Ruhestand mit Vollendung des 62. Lebensjahres ergebenden Voraussetzungen erfüllt und der Beklagte den Antrag des Klägers vom 5. November 1996, ihn zum 1. Dezember 1996 in den Ruhestand zu versetzen, mit Gründen abgelehnt, die dem Zweck des dem Beklagten in § 42 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BBG eingeräumten Ermessens nicht entsprechen; die angefochtenen Ablehnungsbescheide vom 21. November 1996 und 6. März 1997 sind deshalb rechtswidrig gewesen. Auf die Berufung des Klägers ist daher das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und festzustellen, dass die angefochtenen Bescheide rechtswidrig gewesen sind.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil keiner der Gründe der §§ 132 Abs. 2 VwGO, 172 BBG, 127 BRRG gegeben ist.