Entscheidungsgründe

Das Verfahren war nach Rücknahme der Klage, soweit sie auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablehnungsentscheidungen des Beklagten zum Standplatz "M. Allee" bezogen war, aufgrund des §92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Im Übrigen ist die Klage hinsichtlich des Bescheides vom 19.08.2009 unzulässig. Sie ist als Fortsetzungsfestellungsklage in analoger Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO anzusehen (1). Deren Zulässigkeitsvoraussetzungen sind nicht erfüllt, weil die Klägerin die Klagefrist nicht eingehalten hat (2).

Die Klägerin begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Bescheides, gegen den sie sich nicht vor Eintritt der Erledigung mit einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage gewandt hat. In Rechtsprechung und Literatur ist es umstritten, ob die auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines solchen Bescheides gerichtete Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage in analoger Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO anzusehen ist (bisherige ständige Rechtsprechung des BVerwG seit den Urteilen vom 28.02.1961 - BVerwG 1 C 54.57-, BVerwGE 12, 87, 90; vom 9.02.1967 - BVerwG 1 C 49.64 -, BVerwGE 26, 161, 165; vom 1.7.1975 - BVerwG 1 C 35.70 -, BVerwGE 49, 36, 39; vom 20.01.1989 -BVerwG 8 C 30.87 -, BVerwGE 81, 226, 227; Beschluss vom 26.04.1993 - BVerwG 4 B 31.93 -, NVwZ 1994, 282:), ob es sich um eine Feststellungsklage gem. § 43 VwGO (in diese Richtung neu: BVerwG, Urteil vom 14.07.1999, - 6 C 7/98 -BVerwGE 109, 203-211; Wolff in Sodan/Ziekow, VwGO, Kommentar, 2. Auflage, §113, 262 mit weiteren Nachweisen) handelt oder ob eine Rechtswidrigkeitsfeststellungsklage (Fechner, Die Rechtswidrigkeitsfeststellungsklage, NVwZ 2000, 121ff.) vorliegt.

(1) Die Kammer hält an der Auffassung fest (– 11 A 3455/09 – Urteil vom 2. Juli 2010), dass eine solche Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage in analoger Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO anzusehen ist. Die Feststellungsklage nach § 43 VwGO ist in Bezug auf besondere rechtliche Qualifikationen von Verwaltungsakten auf die Feststellung deren Nichtigkeit beschränkt. Die Qualifikation eines Vorgangs oder des Handelns einer Behörde z.B. als rechtswidrig ist grundsätzlich im System des § 43 VwGO nicht feststellungsfähig (so Sondan in Sodan/Ziekow, VwGO, Kommentar, 2. Auflage, §43 Rn. 35 mit weiteren Nachweisen).

Hingegen ist die Fortsetzungsfeststellungsklage des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO der vorliegenden Konstellation so ähnlich, dass eine analoge Anwendung geboten ist. Der vorliegende Fall unterscheidet sich von dem geregelten Fall nur durch den - durchaus zufälligen - Zeitpunkt der Erledigung des Verwaltungsaktes. Dies kann für die Wahl der Statthaftigkeit einer Klageart nicht von ausschlaggebender Bedeutung sein (so auch Sondan in Sodan/Ziekow, VwGO, Kommentar, 2. Auflage, § 43 Rn. 141).

(2) Das BVerwG hält in seinem Urteil vom 14.07.1999 (a.a.O.) in dem dort zu entscheidenden Fall die Einhaltung der Klagefrist für eine Überstrapazierung der formalen Anforderungen. Es handelte sich um die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines bereits aufgehobenen Verwaltungsaktes nach Durchführung des Vorvefahrens. Auch der Kammer erscheint die Einhaltung einer Klagefrist bei einer ""speziellen" Feststellungsklage" dieser Art (BVerwG Urteil vom 14.07.1999, a.a.O.), bei der die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes begehrt wird, dem wegen seiner Aufhebung keine Regelungsfunktion mehr zukommt, nicht gerechtfertigt. Eine solche Konstellation liegt im hier zu entscheidenden Fall nicht vor. Der ablehnende Verwaltungsakt vom 19.08.2009 hat durch Zeitablauf lediglich seine Verbindlichkeit, nicht jedoch seinen Regelungsinhalt verloren. Hier ist es dem System der §§ 42, 113 Abs. 1 S. 4 VwGO geschuldet, trotz Erledigung unter Beachtung der Klagefrist des § 74 VwGO den neu erlassenen Bescheid in das Verfahren einzubeziehen oder gesondert Klage zu erheben.

Dies ist nicht geschehen, was zur Unzulässigkeit der Klage insoweit führt. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin behauptet, mit einem Schriftsatz vom 20.08.2009 Klage auch gegen den Bescheid vom 19.08.2009 erhoben zu haben. Der Eingang dieses Schriftsatzes bei Gericht kann jedoch nicht festgestellt werden.

Die Klägerin hat die Klage hinsichtlich dieses Bescheides auch nicht - jedenfalls nicht ausdrücklich - innerhalb der Klagefrist erweitert. Dem Klägervertreter ist zuzustimmen, dass sich aus seinem Vorbringen im Eilverfahren ergibt, dass die Klägerin mit dem Bescheid vom 19.08.2009 nicht einverstanden war. Es handelt sich jedoch ausschließlich um Vorbringen im Eilverfahren. Insbesondere bei der anwaltlich vertretenen Partei kann eine im Rahmen eines Eilverfahrens vorgebrachte Rechtsansicht – dass der Bescheid vom 19.08.2009 rechtswidrig ist - nicht als Klageerhebung gewertet werden.

Die Klage hinsichtlich des Bescheides vom 25.06.2009 ist - soweit das Verfahren nicht eingestellt wurde - als Fortsetzungsfeststellungsklage gem. §113 Abs. 1 S. 4 VwGO zulässig. Die ursprünglich mit einem Verpflichtungsbegehren erhobene Klage wurde nach Erledigung durch Zeitablauf im Klageverfahren unzulässig und wird als Fortsetzungsfeststellungsklage fortgeführt.

Das notwendige Feststellungsinteresse liegt vor. Die Klägerin kann sich auf den Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr stützen. Angesichts der Vorgeschichte können keine Zweifel bestehen, dass der Beklagte auch bei einer erneuten Entscheidung über die Zulassung der Klägerin zum F. Heiratsmarkt auf dem Standplatz „Am Denkmal“ die Größe des Autoskooters zum Anlass nehmen wird, die Klägerin von der Zulassung auszuschließen.

Die Klage ist auch im Übrigen zulässig. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin als nicht berücksichtigte Bewerberin um einen Standplatz auf dem von der Beklagten festgesetzten Markt gleichzeitig mit der (Dritt-) Anfechtungsklage gegen die erfolgreichen Mitbewerber hätte vorgehen müssen (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 115/09 -). Diese Frage ist für die Fortsetzungsfeststellungsklage unbeachtlich. Das Klageziel ist gegenwärtig nicht mehr darauf gerichtet, unter Verdrängung eines bei der Vergabeentscheidung berücksichtigten Konkurrenten Kapazitäten wieder verfügbar zu machen. Vielmehr spricht das Gericht für den Fall, dass der behauptete Anspruch im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts gegenstandslos geworden ist, auf Antrag durch Urteil nur aus, dass die Ablehnung des begehrten Verwaltungsaktes rechtswidrig gewesen ist, wenn der Klägerin ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat (Urteil der Kammer vom 24.03.2010 - 11 A 2443/09 -).

Die Klage ist allerdings nicht begründet.

Der Klägerin hatte grundsätzlich gemäß § 70 Abs. 1 GewO einen Anspruch auf Zulassung zu dem nach § 69 GewO von der Beklagten festgesetzten Herbstmarkt. Dieser aus dem Grundsatz der Marktfreiheit abzuleitende Anspruch ist allerdings durch §70 Abs. 3 GewO eingeschränkt. Der Veranstalter kann nach § 70 Abs. 3 GewO aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Erfordert die Struktur oder die Platzkapazität einer Veranstaltung eine Beschränkung einzelner Stände oder Fahrgeschäfte, so steht es im Ermessen des Veranstalters, in welchem Umfang Beschränkungen vorzunehmen sind und wie die erforderliche Auswahlentscheidung zwischen mehreren Anbietern zu treffen ist.

Das Gestaltungsermessen bei der Konzeption der Veranstaltung und das Verteilungsermessen nach § 70 Abs. 3 GewO sind über die jede Ermessensentscheidung der Verwaltung bindenden Grundsätze wie Gleichheitsgrundsatz und Willkürverbot hinaus eingeschränkt. Das Verteilungsermessen des Veranstalters unterliegt auch den sich aus dem Grundsatz der Marktfreiheit ergebenden Schranken (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.04.1984 – 1C24.82 – GewArch. 1984, 265 = DVBl. 1984, 1071). Wie im Einzelnen ein die Marktfreiheit erhaltendes Zulassungssystem auszugestalten ist, welche Bewerbergruppen gebildet werden und nach welchem System Standplätze zugeteilt werden, liegt im gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren Ermessen des Veranstalters (vgl. Nds. OVG, Urteil vom 16.06.2005 - 7 LC 201/03 - NVwZ-RR 2006, 117). § 70 Abs. 3 GewO gibt einen bestimmten Auswahlmodus nicht vor. Der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 7/3859, S. 16) ist lediglich zu entnehmen, dass die Entscheidung des Veranstalters willkürfrei zu sein hat.

Anhaltspunkte für eine willkürliche Entscheidung im dargestellten Sinne bestehen nicht. Der Bescheid ist insbesondere nicht rechtswidrig gewesen, weil der Beklagte bei der Ausübung seines Auswahlermessens von unrichtigen Tatsachen ausgegangen wäre. Das Ergebnis der Vermessung durch den öffentlich bestellten Vermessungsingenieur G. im Rahmen des Eilverfahrens hat ergeben, dass zwischen dem Hydranten und der Kante der „Horstmann Allee“ lediglich 26 m zur Verfügung stehen. Auch der Autoskooter der Beigeladenen kann daher an dieser Stelle nur etwas diagonal versetzt und parallel zur „Peters Allee“ aufgebaut werden. Raum für einen Autoskooter von einer Länge von 32 m besteht nicht.

Bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Behördenentscheidung sind hinsichtlich der Abmessungen des Fahrgeschäfts ausschließlich die Angaben des Bewerbers zugrunde zu legen, die dem Marktveranstalter bei der Entscheidung über das Zulassungsbegehren (siehe auch: Beschluss der Kammer vom 24. 08.2010 - 11 B 3629/10 -) bekannt waren. Korrekturen im gerichtlichen Verfahren können keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der Ermessensausübung haben.

Aus der vorgelegten Vermessung durch den öffentlich bestellten Vermessungsingenieur, den Dipl. Ing. H., ergibt sich nichts anderes. Die Zeichnung stellt das Messergebnis vom 21.08.2009 und damit die Situation nach Aufbau des Fahrgeschäfts der Beigeladenen dar. Der Autoskooter der Beigeladenen kann hier nur unter Ausnutzung aller Platzressourcen aufgestellt werden. Auch bei der hier dargestellten tatsächlichen und von dem ursprünglichen Plan abweichenden Aufstellung der Toilettenwagen ist eine Platzierung des Fahrgeschäfts der Klägerin nur durch Überbauen des Wasser- und Abwasseranschlusses möglich. Dann aber ist die Versorgung der Toilettenwagen und auch der Infrastruktur der Festzelte nicht mehr gewährleistet. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin am Standplatz "Am Denkmal" im Jahr 2007 ihren Autoskooter aufgebaut hat, denn der Hydrant und die Abwasserleitung wurden erst im Frühjahr 2009 an dieser Stelle installiert.

Es kommt auch nicht darauf an, ob der Beklagte bei einer anderen Gestaltung der Wasser- und Abwasserleitungen eine größere Stellfläche für einen Autoskooter an dieser Stelle hätte erreichen können. Es besteht keine Verpflichtung des Beklagten, den Festplatz so zu gestalten, dass an jeder Stelle möglichst viele Bewerber für Autoskooter zum Zuge kommen können. Die Gründe für die Platzierung an dieser Stelle wurden vom Marktmeister des Beklagten in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt. Die Notwendigkeit der Nähe von Toilettenanlage und Festzelt folgt aus der Neigung von Zeltbesuchern, sich auf dem Weg zu einer weiter entfernten Anlage anderswo zu "erleichtern". Die Nähe vom Wasser- und Abwasseranschluss zu Festzelten und Toilettenanlagen ist danach erforderlich, um Stolperfallen aufgrund der notwendig oberirdisch verlaufenden Wasser- und Abwasserleitungen gerade für alkoholisierte Festbesucher zu vermeiden.

Es ist - anders als die Klägerin vortragen lässt - keine unzulässige Verhinderungsplanung des Beklagten mit dem Ziel festzustellen, wegen ihrer Ortsansässigkeit ausschließlich für das Fahrgeschäft der Beigeladenen einen Standplatz zu schaffen. Es kann nicht ausschließlich der Autoskooter der Beigeladenen dort platziert werden. Es ist gerichtsbekannt, dass ein anderer Anbieter aus der Familie der Klägerin über einen Autoskooter mit gleicher Größe wie der der Beigeladenen verfügt. Der Marktmeister hat darüber hinaus in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigt, dass sich weitere Schausteller mit kleineren, dort aufstellbaren Autoskootern um eine Zulassung beworben haben, die aber aus anderen Gründen nicht zum Zuge gekommen sind.

Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, trägt sie die Kostenlast gem. § 155 Abs. 2 VwGO. Soweit die Klägerin im Übrigen im Verfahren unterlegen ist, hat sie gem. §154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Kosten der Beigeladenen waren nicht gem. § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären. Die Erstattungsfähigkeit entspricht hier nicht der Billigkeit, denn die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich damit nicht am Kostenrisiko (§ 154 Abs. 3 VwGO) beteiligt. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 709 S. 2 ZPO.

Die Berufung wurde gem. § 124a Abs. 1 iVm § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zugelassen, weil eine Abweichung von einer Entscheidung des BVerwG in Betracht kommt.