Die zulässige Berufung ist begründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Insg für den von ihm geltend gemachten Urlaubsabgeltungsanspruch, weil es sich hierbei um einen Anspruch auf Arbeitsentgelt handelt, der dem Kläger wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zusteht, wofür gemäß § 184 Abs 1 Nr 1 SGB III Insg nicht zu zahlen ist. Das Urteil des SG war daher aufzuheben. Die Bescheide der Beklagten vom 13. April und 16. Mai 2000 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 16. Mai 2000 sind als rechtmäßig zu bestätigen.

Arbeitnehmer haben, soweit kein Fall des § 184 Abs 1 SGB III (Anspruchsausschluss) vorliegt, gemäß § 183 Abs 1 SGB III Anspruch auf Insg, wenn sie ua bei vollständiger Beendigung der Betriebstätigkeit im Inland, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt worden ist und ein Insolvenzverfahren offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt (Insolvenzereignis), für die vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben. Hier liegt ein Insolvenzereignis vor, weil die Dachdeckerfirma, bei der der Kläger beschäftigt war, zahlungsunfähig war und ihre Betriebstätigkeit vollständig eingestellt hat, wie sich aus den vorgelegten Akten, insbesondere den Anträgen des Klägers, ergibt. Aus diesem Grunde hat die Beklagte dem Kläger Insg für rückständiges Entgelt für die Monate Juni und Juli 1999 mit den Bescheiden vom 13. April und 16. Mai 2000 gewährt.

Einen weiteren Insg-Anspruch kann der Kläger nicht erfolgreich geltend machen. Allerdings kann die Ablehnung des Insg nicht auf eine etwaige Fristversäumnis gestützt werden.

Der Antrag vom 15. März 2000 ist nicht gemäß § 324 Abs 3 SGB III verspätet. Denn dieser Antrag aktualisiert den rechtzeitigen Antrag vom 23. August 1999 und ist eine Folge des Hinweises der Beklagten im Widerspruchsbescheid vom 10. März 2000. Der Anspruch auf Insg für den Urlaubsabgeltungsanspruch scheitert jedoch an § 184 Abs 1 Nr 1 SGB III.

Zu den Ansprüchen auf Arbeitsentgelt gehört auch der Urlaubsabgeltungsanspruch, wie er in § 7 Abs 4 Bundesurlaubsgesetz (BurlG) geregelt ist. Danach ist der Urlaub abzugelten, wenn er wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann.

Nach der Rechtsprechung des BSG zu den konkursausfallgeldrechtlichen Vorschriften des AFG war für den Urlaubsabgeltungsanspruch Konkursausfallgeld zu gewähren, soweit er in den Konkursausfallgeld-Zeitraum fiel (vgl BSG, Urteil vom 3. Dezember 1996 -10 RAr 7/95 -SozR 3-4100 § 141b AFG Nr 16; Urteil vom 24. Januar 1995 -10 RAr 4/94 -Dienstblatt Rechtsprechung 4197, AFG/§ 141b; Urteil vom 22. November 1994 -10 RAr 3/92 -SozR 3-4100 § 141b AFG Nr 13; drei Urteile vom 27. September 1994 -10 RAr 7/93 -SozR 3-4100 § 141b AFG Nr 12; - 10 RAr 6/93 - SozR 3-4100 § 141b Nr 11; - 10 RAr 5/92 -ZIP 1994, 1968 = Dienstblatt Rechtsprechung 4178, AFG/§ 141b).

Nach dieser Rechtsprechung wurde der Urlaubsabgeltungsanspruch dem Zeitraum vor der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zugeordnet (vgl auch BSG, Urteil vom 30. November 1977 -12 RAr 99/76 - BSGE 45, 191; Urteil vom 18. Dezember 1980 -8b/12 RAr 14/79 -BSGE 51, 102 [BSG 18.12.1980 - 8a RK 20/79]). Dadurch wurde berücksichtigt, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch kein Anspruch für einen Zeitpunkt, sondern für einen (Urlaubs-) Zeitraum ist. Nur eine solche Zuordnung berücksichtigte angemessen den Sinn der drei einschlägigen Rechtsgebiete -Arbeitsrecht, Konkursrecht und Kaug-Recht. Für die Zahlung von Kaug ergab sich nach dieser Rechtsprechung, dass Urlaubstage, die auf die Zeit vor Eröffnung oder Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrens fielen, beim Vorliegen der übrigen Voraussetzungen Anspruch auf Kaug begründeten, während die Tage, die mit dem Tag des Insolvenzereignisses zusammenfielen oder danach lagen, nicht kaug-fähig waren.

Würde diese Rechtsprechung unter Geltung des neuen § 184 Abs 1 Nr 1 SGB III weiter angewandt, müsste das Urteil des SG bestätigt werden, weil der Kläger der geltend gemachten Urlaubsabgeltung nur die Urlaubstage zugrunde gelegt hat, die vor dem Insolvenzereignis liegen, nämlich die 7,5 Tage Urlaub, die ihm zugestanden hätten.

Die Regelung des § 184 Abs 1 Nr 1 SGB III erlaubt es nicht, die Grundsätze der bisherigen Rechtsprechung weiter anzuwenden. Nach dieser Vorschrift hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Insg für Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die er wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder für die Zeit nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat.

Unter die erste Möglichkeit (wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses) fällt der hier streitige Urlaubsabgeltungsanspruch. Hierfür spricht bereits der Wortlaut, der identisch ist mit der Formulierung in § 7 Abs 4 BUrIG. Dies entspricht auch dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers. So heißt es in der Begründung zum 1. AFRG-Entwurf (BT-Drucksache 13/ 4941 Seite 188):

zu § 184 -Anspruchsausschluss

Die Vorschrift entspricht weitgehend §§ 141b Abs 1 Satz 3, 141c Satz 1, schließt jedoch den Anspruch auf Insolvenzgeld für die Urlaubsabgeltung und die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus. Die Regelung beruht auf der Erwägung, dass Insolvenzgeld nur für Ansprüche auf Arbeitsentgelt bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses gezahlt werden soll.

Diese Gesetzesbegründung ist bei der Auslegung des § 184 Abs 1 Nr 1 SGB III mit heranzuziehen. Danach kann nicht zweifelhaft sein, dass es dem Willen des Gesetzgebers entsprach, den Urlaubsabgeltungsanspruch zukünftig aus dem Bereich der Insg-Versicherung herauszunehmen, weil es sich um einen Anspruch handelt, der erst wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses entsteht (vgl Estelmann, aaO, Rdnr 36).

Zwar wird vertreten, dass auch unter Geltung der Regelung des § 184 Abs 1 Nr 1 SGB III der Urlaubsabgeltungsanspruch weiterhin Insg-fähig sei. Zur Begründung wird auf die oben referierte Rechtsprechung des BSG abgestellt. Danach sei eine Subsumtion des Urlaubsabgeltungsanspruchs unter die nach der genannten Vorschrift ausgeschlossenen Ansprüche nicht möglich. Als im Zeitpunkt der Arbeitsleistung bedingt entstehender Anspruch, dass der Urlaub wegenBeendigung des Arbeitsverhältnisses nicht gewährt werden kann, entstehe er auch nicht erst mit bzw wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Vielmehr handele es sich um einen in der Zeit des Arbeitsverhältnisses erdienten, als Surrogat des Urlaubsanspruchs nur anlässlich der Beendigung erfüllbaren Anspruch (vgl Gagel, Sozialrechtliche Behandlung von Urlaubsabgeltungen, insbesondere ihre Berücksichtigung beim Insolvenzgeld, ZIP 2000, Seite 257ff; Gagel/Peters-Lange, Kommentar zum SGB III, Loseblattsammlung Stand: März 2000, § 183 Rdnr 114 und § 184 Rdnr 8; Hess in Gemeinschaftskommentar zum SGB III, Loseblattsammlung Stand: Dezember 1999, § 184 Rdnr 5f).

Dieser Ansicht ist nicht zu folgen, weil der hier geltend gemachte Urlaubsabgeltungsanspruch dem Normbereich des § 184 Abs 1 Nr 1 SGB III unterfällt.

Der arbeitsrechtliche Urlaubsabgeltungsanspruch ist ein Surrogat des Urlaubsanspruchs. Er tritt als Entschädigung für nicht realisierten Urlaub an die Stelle der Freizeitgewährung, wenn der Urlaub wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann, § 7 Abs 4 BUrlG, und entsteht damit erst bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses (vgl BSG, Urteil vom 4. Dezember 1997 -7 RAr 62/97 -SozR 3-4100 § 94 AFG Nr 4 = BSGE 81, 225 [BSG 04.12.1997 - 7 RAr 62/97]). Setzt die Entstehung des Urlaubsabgeltungsanspruchs die Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraus, kann er folglich erst danach geltend gemacht werden. Mithin gehört der Urlaubsabgeltungsanspruch zu den Ansprüchen auf Arbeitsentgelt, die der Arbeitnehmer wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat.

Diese Ansicht wird von weiteren Teilen der Kommentarliteratur geteilt.

So weist Estelmann (in Hennig, Kommentar zum SGB III; Loseblattsammlung Stand: Februar 2000) darauf hin, dass § 184 Abs 1 Nr 1 SGB III keine Vorschrift zur Vermeidung missbräuchlicher Inanspruchnahme von Insg ist. Vielmehr diene diese Vorschrift der Begrenzung des Insg-Schutzes, wenn der Arbeitnehmer wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder für die Zeit nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses Ansprüche auf Arbeitsentgelt hat. Durch die genannte Vorschrift werde insbesondere der Anspruch auf Urlaubsabgeltung -im Gegensatz zum bisherigen Recht -aus dem Schutzbereich der Insg-Versicherung ausgeschlossen. Denn der Urlaubsabgeltungsanspruch entstehe begriffsnotwendig erst, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinzutrete, § 7 Abs 4 BUrlG (vgl Estelmann, aaO, Rdnr 36; ebenso: Hauck/Noftz/Voelzke, Kommentar zum SGB III, Loseblattsammlung Stand: Mai 2000, § 184 Rdnr 16; Schmidt in Wissing, Kommentar zum SGB III, Loseblattsammlung Stand: Februar 2001, § 184 Rdnrn 11ff; Niesel/Roeder, Kommentar zum SGB III 1998, § 184 Rdnr 3; Oberhofer, DZWIR 1999, 317, 321).

Folglich sprechen die überwiegenden Gründe gegen die Annahme, dass bei der Anwendung des § 184 Abs 1 Nr 1 SGB III Urlaubsabgeltungsansprüche als Ansprüche angesehen werden können, die lediglich formal auf das Ende des Arbeitsverhältnisses bezogen sind und folglich nur anlässlich seiner Beendigung als Surrogat des

Urlaubsanspruchs erfüllt werden (vgl Voelzke, aaO, Rdnr 16 als Erwiderung auf Gagel, aaO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Da der Kläger unterliegt, hat die Beklagte Kosten nicht zu erstatten.