Der Senat entscheidet gemäß §§ 153 Abs 1, 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung durch Urteil.

Aufgrund der Abhilfeentscheidung durch das SG ist das Beschwerdeverfahren gemäß § 145 Abs 5 Satz 1 SGG als Berufungsverfahren fortzusetzen.

Die Berufung der Beklagten ist begründet.

Die Klägerin hat für den Arbeitnehmer Donald H für die Monate Juni und Juli 1999 keinen Anspruch auf Kug, weil das Arbeitsverhältnis dieses Arbeitnehmers durch eine Eigenkündigung gekündigt war. Das Urteil des SG war daher aufzuheben. Die angefochtene Entscheidung der Beklagten vom 12. November 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. April 2000 ist rechtmäßig.

Die Klägerin als Prozessstandschafterin ist berechtigt, die Rechte ihres früheren Arbeitnehmers, dem die Ansprüche auf Kug materiell zustehen, geltend zu machen (vgl Bundessozialgericht -- BSG --, Urteil vom 5. Februar 1998 -- B 11 AL 19/97 R -- SozR 3-4100 § 65 Arbeitsförderungsgesetz -- AFG -- Nr 3 Seite 10 mwN).

Der Betriebsrat der Klägerin ist im Verfahren über die Gewährung von Kug notwendig beizuladen (vgl BSG, Urteil vom 12. Dezember 1990 -- 11 RAr 21/90 -- Dienstblatt Rechtsprechung 3792a, SGG/§ 75; Urteil vom 29. August 1974 -- 7 RAr 17/72 -- BSGE 38, Seite 94, 96 = SozR 1500 § 75 SGG Nr 4).

Durch den bindenden Anerkennungsbescheid vom 15. Juli 1999 steht fest, dass die Voraussetzungen für das Kug nach den §§ 170, 171 SGB III vorliegen (betriebliche Voraussetzungen für einen erheblichen Arbeitsausfall). Nicht bindend entschieden war damit über die persönlichen Voraussetzungen des § 172 SGB III. Nach der Vorschrift des § 172 Abs 1 SGB III sind die persönlichen Voraussetzungen ua erfüllt, wenn das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt oder durch Aufhebungsvertrag aufgelöst ist. In dieser Vorschrift werden die arbeitnehmerbezogenen Anspruchsvoraussetzungen und Ausschlussgründe geregelt.

Wie im bisherigen Kug-Recht nach dem AFG soll gemäß § 172 Abs 1 SGB III Kug weiterhin grundsätzlich nur gezahlt werden, wenn ein bereits bestehendes versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis ungekündigt fortgesetzt wird. Die bisherige Ermessensregelung des § 65 Abs 1 Satz 3 AFG, wonach Kug bei gekündigten Arbeitsverhältnissen gezahlt werden kann, solange der betroffene Arbeitnehmer keine andere angemessene Arbeit aufnehmen kann, ist vom Gesetzgeber ersatzlos gestrichen worden. Damit ist Anspruchsvoraussetzung für die Gewährung von Kug, dass die versicherungspflichtige Beschäftigung des Arbeitnehmers nach Beginn des Arbeitsausfalles im Betrieb ungekündigt fortgesetzt wird (vgl Feckler in Gemeinschaftskommentar SGB III, Loseblattsammlung Stand: April 2001, § 172 Rdnrn 1, 2, 17; Estelmann in Hennig, Kommentar zum SGB III, Loseblattsammlung Stand: Dezember 2000, § 172 Rdnr 42; Gagel/Bieback, Kommentar zum SGB III, Loseblattsammlung Stand: August 2001, § 172 Rdnr 32).

Dieser Rechtssatz folgt aus der Funktion des Kug als einer Leistung der Arbeitslosenversicherung zur Erhaltung von Arbeitsplätzen. Denn die primäre Funktion des Kug ist es, Arbeitsplätze zu stabilisieren (vgl Knigge/ Ketelsen/Marschall/Wissing, Kommentar zum AFG, Loseblattsammlung Stand: 1995, § 65 Rdnr 9; Mutschler in Wissing, Kommentar zum SGB III, Loseblattsammlung Stand: Februar 2001, § 172 Rdnr 31).

Das BSG (siehe unten) hat zur vergleichbaren Vorschrift des § 65 AFG zum Zweck der Regelung Folgendes ausgeführt:

"Die Begründung des Regierungsentwurfes zum AFG (Allgemeiner Teil) besagt zu diesem Abschnitt, Kug werde Arbeitnehmern gewährt, für die durch einen vorübergehenden, auf wirtschaftlichen Ursachen oder einem unabwendbaren Ereignis beruhenden Arbeitsausfall im Betrieb ein Lohnausfall entstehe. Sein gesellschaftspolitischer Wert bestehe darin, dass die den Arbeitnehmer belastende Unsicherheit seiner beruflichen Existenz vermindert werde. Wirtschaftspolitisch diene das Kug, das den Betrieben die eingearbeiteten Arbeitskräfte erhalte, dem Ausgleich kurzfristiger konjunktureller Schwankungen und der Überbrückung betrieblicher, durch die wirtschaftliche Entwicklung verursachter Strukturveränderungen. Die arbeitsmarktpolitische Bedeutung des Kug bestehe darin, dass die Arbeitsverhältnisse stabilisiert würden. Andererseits dürfe das Kug den natürlichen Ausleseprozess in der Wirtschaft nicht stören. Es könne auch nicht seine Aufgabe sein, Schwankungen der Beschäftigungslage aufzufangen, die durch die Eigenart der Betriebe bedingt seien oder regelmäßig wiederkehrten .... Im besonderen Teil nennt die Gesetzesbegründung als den Hauptzweck des Kug, dem Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz und dem Arbeitgeber seine eingearbeitete Belegschaft zu erhalten. Die Überbrückung langwieriger Strukturveränderungen entspreche nicht dem Sinn des Kug."

An diesen Aussagen hat sich die Rechtsprechung des BSG orientiert (vgl Urteil vom 25. April 1991 -- 11 RAr 21/89 -- SozR 3-4100 § 63 AFG Nr 2 Seite 15 f mwN). Zur Verdeutlichung bleibt festzuhalten, dass Hauptzweck des Kug nach dem AFG war, dem Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz und dem Arbeitgeber seine eingearbeitete Belegschaft zu erhalten. Daran hat sich durch das SGB III nichts geändert. In der Gesetzesbegründung zu § 172 SGB III (Deutscher Bundestag Drucksache 13/4941) wird dazu Folgendes ausgeführt:

"In dieser Vorschrift <§ 172 SGB III> werden die arbeitnehmerbezogenen Anspruchsvoraussetzungen und Ausschlussgründe im Zusammenhang geregelt.

Wie im bisherigen Recht soll Kug auch weiterhin grundsätzlich nur gezahlt werden, wenn ein bereits bestehendes versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis ungekündigt fortgesetzt wird. Der Fortsetzung soll wiederum die Aufnahme eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses gleichgestellt werden, wenn entweder zwingende betriebliche oder sonstige Gründe dies verlangen oder die Anstellung des Arbeitnehmers im Anschluss an die Beendigung eines Berufsausbildungsverhältnisses erfolgt. Die bisherige Ermessensregelung, dass Kug auch bei gekündigten Arbeitsverhältnissen gezahlt werden kann, solange der betroffene Arbeitnehmer keine andere angemessene Arbeit aufnehmen kann, wird gestrichen. Bei Kündigung und dem gleichzustellenden Aufhebungsvertrag kann die mit dem Kug verfolgte arbeitsmarktpolitische Zielsetzung der Erhaltung des Beschäftigungsverhältnisses sich nicht verwirklichen. Die mit dem Kug verbundene Befreiung des Betriebes von Entgeltzahlungspflichten ist damit nicht länger aufrecht zu erhalten."

Daraus wird ersichtlich, dass nach der gesetzgeberischen Zielvorstellung die Gewährung von Kug ungekündigte Arbeitsverhältnisse voraussetzt, weil ansonsten der Zweck des Kug -- Arbeitnehmern den Arbeitsplatz und Arbeitgebern eine eingearbeitete Belegschaft zu erhalten -- nicht mehr erreicht werden kann. Daher kann es nicht darauf ankommen, welcher der Beteiligten -- Arbeitgeber oder Arbeitnehmer -- das Arbeitsverhältnis gekündigt hat. Denn wenn feststeht, dass das Arbeitsverhältnis nicht mehr fortgesetzt werden wird, gleich wer das Arbeitsverhältnis beendet hat, kann der Zweck des Kug nicht mehr erreicht werden. Daher verbietet sich eine Auslegung von § 172 Abs 1 Nr 2 SGB III dahin, dass Kündigungen von Arbeitnehmern für die Gewährung von Kug ohne Belang sind. Es sollen nur solche Arbeitsverhältnisse in den Genuss des Kug kommen, deren Fortbestand nicht durch eine Kündigung gefährdet ist. Nur ein Arbeitsverhältnis, an dem beide Seiten festhalten wollen, bietet diese hinreichende Gewissheit (vgl Estelmann, aaO, Rdnr 48). Diese Voraussetzung war hier nicht erfüllt, weil der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis gekündigt hatte.

Der Hinweis der Klägerin auf § 170 Abs 1 Nr 4 SGB III führt zu keiner anderen Betrachtungsweise. Danach ist ein Arbeitsausfall erheblich, wenn im jeweiligen Kalendermonat (Anspruchszeitraum) mindestens ein Drittel der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10 % ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen ist.

Für den vorliegenden Fall ist diese Regelung bereits deshalb ohne Belang, weil die Beklagte in dem bindenden Anerkennungsbescheid vom 15. Juli 1999 die Voraussetzungen des § 170 SGB III bejaht hat, und damit auch die sog Drittelregelung. Abgesehen davon kann diese Regelung nicht dazu führen, in § 172 Abs 1 Nr 2 SGB III nur Arbeitgeberkündigungen als maßgeblich anzusehen.

Die Regelung des § 170 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB III bestimmt durch die Forderung eines Mindestarbeitsausfalls eine Bagatellgrenze; unterhalb dieser Bagatellgrenze ist es Aufgabe des Arbeitgebers, den schwankenden Arbeitsausfall durch innerbetriebliche Maßnahmen auszugleichen (vgl Gagel/Bieback, aaO, § 170 Rdnr 168). Der zu erreichende Prozentsatz an Mindestentgeltausfall wird an der Gesamtzahl der "in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer" gemessen. Nach dieser Regelung werden die Arbeitnehmer nach § 172 Abs 1 Nr 2 SGB III -- also die mit gekündigten Arbeitsverhältnissen -- bei der Bemessung der Ausfallquote nicht ausgeschlossen. Denn die Anspruchsberechtigung nach § 172 SGB III bestimmt sich nach anderen Kriterien als die Relevanzschwelle des § 170 Abs 1 Nr 4 SGB III (vgl Gagel/Bieback, aaO, Rdnr 175; Niesel/Roeder, Kommentar zum SGB III, 1998, § 170 Rdnr 12; Hauck/Noftz/Schmalz, Kommentar zum SGB III; Loseblattsammlung, Stand: September 2000, § 170 Rdnr 30). Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass das Vorliegen der Voraussetzungen aus § 172 Abs 1 Nr 2 SGB III auf die Drittelregelung des § 170 Abs 1 Nr 4 SGB III keine Auswirkung hat. Folglich kann diese Bestimmung bei der Auslegung von § 172 Abs 1 Nr 2 SGB III keine Rolle spielen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Da die Klägerin unterliegt, hat die Beklagte ihre etwaigen notwendigen außergerichtlichen Kosten nicht zu erstatten. Die etwaigen notwendigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind aus den gleichen Gründen nicht erstattungsfähig. Denn der Beigeladene steht in diesem Rechtsstreit an der Seite der Klägerin, die unterlegen ist.

Der Senat hat die Revision gemäß § 160 Abs 2 Nr 1 SGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Klärungsbedürftig ist die Frage, ob § 172 Abs 1 Nr 2 SGB III auf ein Arbeitsverhältnis anwendbar ist, welches der Arbeitnehmer selber gekündigt hat.