Streitig ist die steuerliche Anerkennung von Angehörigendarlehen.

Die Klägerin errichtete in den Jahren 1991 bis 1993 in M, J-Straße, drei Mehrfamilienhäuser. Zur Finanzierung der Herstellungskosten schloss sie mit ihren Enkeln MV jun., MV und FV am 28. August 1991 jeweils Darlehensverträge ab. Die Darlehenssumme belief sich im Falle von MV jun. auf 68.410,- DM, von MV auf 123.430,- DM und FV auf 65.650,- DM. Die Rückzahlung war für den 28. August 2001 vorgesehen. Verzinst wurde das Darlehen mit 8 % p.a., die Zinsen waren jeweils zum 31.12. eines jeden Jahres fällig. Die Geldmittel der Enkel stammen im Wesentlichen aus Schenkungen ihres Großvaters, des 1987 verstorbenen Ehemannes der Klägerin.

Die Enkel waren damals alle noch minderjährig, MV jun. ist am 2. September 1982 geboren, MV am 16. Februar 1984 und FV am 23. März 1985. Unterzeichnet wurden die Verträge jeweils durch den Vater MV sen. als gesetzlicher Vertreter seiner Söhne. Ein Ergänzungspfleger wurde in den Vertragsabschluss nicht eingeschaltet.

Mit Datum vom 2. April 1992 erfolgte eine Vertragsänderung, wiederum auf Seiten der Darlehensgeber vom Vater als Vertreter unterzeichnet. Danach gewähren die Enkel der Klägerin weitere Kredite in variabler Höhe. In der Folgezeit erfolgten verschiedentlich Aufstockungen der Darlehenssumme, Tilgungen wurden nicht vorgenommen. Zur Entwicklung der Darlehenssummen wird auf die Aufstellung in der Klageschrift, Bl. 7 der Klageakte verwiesen.

Mit notarieller Urkunde vom 9. November 1998 genehmigte der jetzt eingeschaltete Ergänzungspfleger die Darlehensverträge, am 16. November 1998 wurden Grundschulden zur Sicherung der Darlehenssumme bestellt.

Die Zinsen für die Zinsperiode vom 28. August bis zum 31. Dezember 1991 in Höhe von 6.980,- DM hat die Klägerin am 15. Januar 1992, die Zinsen für die Zinsperiode vom 1. Januar 1992 bis zum 31. Dezember 1992 in Höhe von 21.385,- DM hat sie am 30. Dezember 1992 an die Enkel gezahlt.

Die Klägerin reichte die Einkommensteuererklärung 1992 im Jahre 1994 beim Beklagten ein. Dieser veranlagte die Klägerin zunächst erklärungsgemäß mit Einkommensteuerbescheid 1992 vom 19. April 1995 unter dem Vorbehalt der Nachprüfung.

In der Zeit vom 26. Januar bis zum 22. Juni 1998 fand bei der Klägerin eine Außenprüfung statt. Der Betriebsprüfer stellte sich auf den Standpunkt, dass die Darlehen der Enkel steuerlich nicht anzuerkennen seien und erhöhte mit nach § 164 Abs. 2 AO geändertem Einkommensteuerbescheid 1992 vom 19. August 1998 die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung um die 1992 gezahlten Darlehenszinsen für 1991 und 1992 in Höhe von 28.366,- DM. Der dagegen gerichtete Einspruch blieb ohne Erfolg.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Darlehenszinsen, die sie auf die Darlehensverträge mit ihren Enkeln geleistet hat, als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung abzuziehen seien. Die Darlehensverträge mit den minderjährigen Enkeln seien zunächst schwebend unwirksam gewesen. Da die Vertragsparteien das wirtschaftliche Ergebnis der Verträge gleichwohl hätten eintreten und bestehen lassen, sei die schwebende Unwirksamkeit nach § 41 AO unerheblich. Zudem seien die Verträge durch Genehmigung durch den Ergänzungspfleger rückwirkend wirksam geworden.

Soweit der BFH einmal entschieden habe, dass vom Erfordernis der bürgerlich-rechtlichen Wirksamkeit des Vertrages nicht nach§ 41 AO abgesehen werden könne, könne dieses nicht auf den Streitfall übertragen werden. In diesem Falle habe der BFH darauf abgestellt, dass eine klare Trennung des Vermögens der Eltern und der Kinder gewährleistet sein müsse. Eine Vermischung des Vermögens von Großmutter und Enkeln sei hingegen nicht zu besorgen.

In einer anderen Entscheidung habe der BFH ausgeführt, dass Verträge zwischen nahen Angehörigen, bei denen Formvorschriften nicht beachtet worden sind, dennoch steuerlich zu beachten seien, wenn die Geltung der Formvorschriften unsicher und ungeklärt sei und die Angehörigen nach Auftauchen von Zweifeln an der Wirksamkeit des Vertrages alles tun, um den Formmangel zu beheben. Im Streitfall sei den Beteiligten das Erfordernis der Bestellung eines Ergänzungspflegers nicht bewusst gewesen. Nach Kenntnis von diesem Umstand hätten sie unmittelbar die notwendigen Schritte eingeleitet, um den Mangel zu beheben.

Aber selbst, wenn der Genehmigung der Verträge steuerrechtlich keine Rückwirkung zuzumessen sei, seien die Aufwendungen der Klägerin anzuerkennen. In diesem Falle wären die Zahlungen der Klägerin als Ausgleichszahlungen für die unbefugte Nutzung fremden Kapitals zu beurteilen. Die Nutzung fremden Kapitals ohne Legitimation führe zu Schadensersatzansprüchen des Kapitaleigners. Zumindest in Höhe der Zinsen, die die Enkel bei einer alternativen 10-jährigen Geldanlage hätten erzielen können, bestände ein Ausgleichsanspruch gegen die Klägerin. Im übrigen hätte die Klägerin, wenn ihr das Darlehen von den Enkeln nicht gewährt worden wäre, ein entsprechendes Darlehen von einem Dritten aufnehmen müssen.

Die Rechtsgrundsätze zu Verträgen zwischen Eltern und Kindern könnten nicht ohne weiteres auf das Verhältnis von Großeltern und Enkeln angewandt werden, da diese einander nicht unterhaltsverpflichtet seien.

Der Einwand, dass die Darlehensverträge deshalb einem Fremdvergleich nicht standhielten, weil die Vertragsparteien aus Kostengründen auf die Eintragung einer Grundschuld als Sicherheit verzichtet hätte, greife nicht durch. Die Klägerin habe zur Finanzierung ihrer Immobilien auch Darlehen bei Bausparkassen und Kreditinstituten aufgenommen. Auch diese hätten wegen des umfangreichen unbelasteten Vermögens der Klägerin auf die Besicherung durch Grundpfandrechte verzichtet.

Die Klägerin beantragt,

Der Beklagte beantragt,

Der Beklagte hält die Darlehenszinsen für nicht abzugsfähig. Verträge zwischen nahen Angehörigen seien steuerlich nur anzuerkennen, wenn sie zivilrechtlich wirksam vereinbart worden seien. Daran fehle es im Streitfall. Nach § 1626 Abs. 2 i.V.m.§§ 1795 Abs. 1 Nr. 1 und 1909 Abs. 1 BGB hätte der Vater als gesetzlicher Vertreter der Enkel diese nicht wirksam beim Abschluss eines Vertrages mit einem Verwandten in gerader Linie vertreten können; erforderlich wäre eine Zustimmung eines Ergänzungspflegers gewesen. Die nach Ablauf des Streitjahrs erfolgte Genehmigung durch einen Ergänzungspfleger entfalte steuerlich keine Rückwirkung, und zwar auch dann, wenn die Beteiligten das wirtschaftliche Ergebnis des Rechtsgeschäftes eintreten und bestehen ließen. Der Ausnahmefall einer ungeklärten Zivilrechtslage läge im Streitfall nicht vor, weil sich das Erfordernis der Einschaltung eines Ergänzungspflegers eindeutig aus dem Gesetz ergebe.