I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Mietvertrages. Wegen des erstinstanzlichen Vortrages der Parteien sowie der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts (Seite 2, 3; Bl. 254, 255 d. A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ansprüche wegen Nichterfüllung eines Mietvertrages nach den §§ 536 Abs. 3, 536 a Abs. 1 BGB stünden der Klägerin gegenüber der Beklagten nicht zu, weil letztere nicht in den zwischen ihr und R. W. H. geschlossenen Mietvertrag eingetreten sei. Denn es fehle an einer gemäß § 566 Abs. 1 BGB erforderlichen Überlassung der Mieträumlichkeiten durch H. an die Klägerin. Eine Überlassung in diesem Sinne bedeute nämlich Erfüllung der Pflicht aus § 535 BGB, wozu Besitzverschaffung erforderlich sei. Diese habe die Klägerin nicht ausreichend dargelegt, weil sie zum einen nicht behaupte, dass eine Besitzverschaffung durch den Insolvenzverwalter stattgefunden habe. Die Klägerin sei vielmehr in ihrem Schreiben vom 23. September 2003 (Bl. 153 R. d. A.) selbst davon ausgegangen, dass ihr die Mietsache nie zur Verfügung gestellt worden sei. Außerdem habe die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag vom Vermieter keine Schlüssel erhalten. Selbst wenn eine Überlassung i. S. v. § 566 BGB stattgefunden haben sollte, habe die Klägerin den Besitz vor der Veräußerung des Grundstücks an die Beklagte zum 15. April 2002 durch die mit dem Übergabeprotokoll vom 25. Januar 2002 dokumentierte Räumung und endgültige Besitzaufgabe freiwillig aufgegeben.

Gegen dieses Urteil wendet sich die frist- und formgerecht eingelegte sowie begründete Berufung der Klägerin. Die Klägerin wiederholt und vertieft im Berufungsrechtszug ihr erstinstanzliches Vorbringen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei eine Überlassung der Mieträume i. S. v. § 566 BGB insbesondere deshalb gegeben, weil der Klägerin für Büroräume der Besitz in einer Größenordnung von ca. 61 qm sogar unstreitig eingeräumt worden sei. Außerdem habe die Klägerin im Bereich der für "betreutes Wohnen" bestimmten Wohnungen unstreitig entweder selbst vermieten oder andere Mietverträge übernehmen sollen, was für eine Gebrauchsüberlassung i. S. d. §§ 566, 535 BGB ausreiche. Auch habe das Landgericht zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass der Insolvenzverwalter unstreitig Mieten für die Wohnungen eingenommen habe.

Die Klägerin "füllt" im Berufungsrechtszug ihr Leistungsbegehren für den Zeitpunkt bis einschließlich Januar 2005 auf und verfolgt ihr Feststellungsbegehren im Übrigen weiter.

Die Klägerin beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Auch die Beklagte wiederholt und vertieft unter Verteidigung der Gründe des landgerichtlichen Urteils ihren Sachvortrag aus dem ersten Rechtszug. Sie bestreitet insbesondere erneut, dass der zwischen der Klägerin und R. W. H. geschlossene Vertrag zu dem darin dokumentierten Datum des 1. April 2000 geschlossen worden sei; der Vertrag sei vielmehr offenbar erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen von R. W. H. geschlossen und entsprechend zurückdatiert worden. Auch habe die in § 20 jenes Vertrages vereinbarte Kaufoption nach § 311 b BGB notariell beurkundet werden müssen, weshalb der Vertrag auch formunwirksam sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage mit Recht und im Ergebnis auch mit zutreffender Begründung abgewiesen. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass der Klägerin zum maßgebenden Zeitpunkt die Mieträume i. S. v. § 566 BGB n. F. (§ 571 BGB a. F.) überlassen worden waren. Der Senat teilt im Ergebnis auch die weitere Auffassung des Landgerichts, dass im Falle etwaiger vorheriger Überlassung die Klägerin ihren Besitz mit der Bestätigung, dass zum 31. Dezember 2001 geräumt worden ist und die Schlüssel zurückgegeben worden waren, ein etwa vorher vorhandener Besitz seitens der Klägerin jedenfalls freiwillig aufgegeben hat.

1.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Klagbegehren allerdings nicht schon mit Rücksicht auf die von ihr geäußerten Zweifel am tatsächlichen Vertragsschluss der Klägerin mit R. W. H. zum 1. April 2000 oder aus Gründen des Formmangels im Hinblick auf die nicht notariell beurkundete Kaufoption gemäß § 20 unbegründet.

Denn das Bestreiten der Beklagten, dass der zwischen der Klägerin und R. W. H. auf den 1. April 2000 datierte Vertrag bereits zu jenem Zeitpunkt tatsächlich geschlossen worden sei, ist deshalb unerheblich, weil nach der Vertragsurkunde der Mietbeginn ohnehin erst der 1. April 2001 sein sollte. Der Vertrag war aber jedenfalls schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des R. W. H. zum 28. Dezember 2000 (Beschluss des Amtsgerichts G. von jenem Tage, Bl. 45 f. d. A.) geschlossen, weil bereits am 7. Dezember 2000 der damals noch vorläufige Insolvenzverwalter Rechtsanwalt G. (Bl. 211 f. d. A.) sich auf diesen Vertrag bezogen und ihn - wenn auch vorbehaltlich - für wirksam erachtet hatte.

Offenbleiben kann auch, ob die in § 20 des Vertrages vom 1. April 2000 vereinbarte Kaufoption notariell hätte beurkundet werden müssen. Das wäre der Fall, wenn es sich um ein unbedingtes Ankaufsrecht des Mieters gehandelt hätte (vgl. Bub/Treier/Heile, Handbuch der Geschäfts und Wohnraummiete, 3. Aufl., II, Rn. 747 m. w. N. auch aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung). Dagegen kann ein durch aufschiebend bedingten Vertrag vereinbartes Kaufoptionsrecht formfrei vereinbart werden (Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 311 b Rn. 11). Im vorliegenden Fall dürfte mit der Bezeichnung "Option" zwar eindeutig ein unbedingtes Ankaufsrecht begründet worden sein, weil nach dem Wortlaut jener Vertragsregelung die Klägerin "jederzeit" das Grundstück zu einem bereits fest vereinbarten Preis von 3 Mio. DM hätte kaufen können. Das spricht für das Erfordernis einer notariellen Beurkundung. Andererseits neigt der Senat der Auffassung zu, dass bei einem ohnehin für die Dauer von 20 Jahren geschlossenen Vertrag der Formverstoß wegen der Option nach § 139 BGB nicht zur Gesamtnichtigkeit führen würde. Denn insoweit würde es sich nicht um eine wesentliche Vertragsbestimmung handeln, mit der der Vertrag "stehen oder fallen" sollte.

2.

Die letztgenannte Frage (Formunwirksamkeit wegen fehlender notarieller Beurkundung der Kaufoption) bedarf jedoch im Ergebnis auch keiner Entscheidung. Denn die Klage und das mit ihr weiterverfolgte Berufungsbegehren sind aus den zutreffenden Gründen der landgerichtlichen Entscheidung deshalb unbegründet, weil es an einer "Überlassung vor Veräußerung" i. S. v. § 566 BGB fehlt.

a)

Die allgemeine Voraussetzung einer Überlassung i. S. d. § 566 BGB ist die Gewährung des vertraglich vorausgesetzten Gebrauchs. Dieser muss willentlich vom Vermieter veranlasst sein. Eine einseitige Besitzergreifung durch den Mieter genügt nicht, weil es um die Erfüllung einer Vermieterpflicht geht (Staudinger/Emmerich, BGB, neue Bearb. 2003, § 566 Rn. 35). In diesem Zusammenhang reicht auch insbesondere die im Vertrag vom 1. April 2000 in § 20 Abs. 2 vereinbarte Klausel, dem Mieter sei bekannt, dass das Objekt vermietet sei und die Verträge mit Wirkung vom 1. April 2001 auf den Mieter übergehen, nicht aus. Denn dabei handelt es sich nur um unmittelbar den Gesetzeswortlaut des § 566 BGB wiederholende Hinweise.

Deshalb bedurfte es auch noch am 1. April 2001 einer zu jenem Zeitpunkt bestsehenden Verfügungsmacht des Vermieters zur Erfüllung des Mietvertrages. Dazu war am 1. April 2001 infolge der zwischenzeitlichen Eröffnung des Insolvenzverfahrens aber nicht mehr R. W. H., sondern nur der Insolvenzverwalter Rechtsanwalt G. befugt. Dieser aber hat niemals willentlich übergeben. Insoweit ging es bei der Insolvenzeröffnung auch um einen noch nicht erfüllten, sogar noch nicht einmal fälligen Anspruch auf Überlassung des Mietbesitzes. Auch bei Fortbestand des Mietvertrages (§ 108 InsO) wäre deshalb der Insolvenzverwalter zur eventuellen Überlassung verpflichtet. Dass er diese Verpflichtung aber erfüllt habe, behauptet die Klägerin selbst nicht. Die Klägerin selbst hat vielmehr mit Schreiben vom 4. April 2001 vom Insolvenzverwalter Herausgabe verlangt (Bl. 207 d. A.). Sie sah also zu jenem Zeitpunkt die Übergabe selbst nicht als erfüllt an.

Dass der Insolvenzverwalter dem Verlangen der Klägerin entsprochen hätte, behauptet die Klägerin im Übrigen auch nicht. Vielmehr beruft sich die Klägerin lediglich darauf, dass von R. W. H. - der dazu aber nicht mehr befugt war - die Übergabe von 61 qm Büroräumen "veranlasst" worden sei (Bl. 3 d. A.).

Selbst bei dem Teil des Mietobjekts, den die Klägerin jedenfalls bis Ende 2001 in Besitz hatte, ist eine mit Willen des Vermieters erfolgte Überlassung damit nicht schlüssig behauptet. Dass der Insolvenzverwalter die geringen Teilmietzahlungen für die Monate April - Dezember 2001 (11.422 DM anstelle geschuldeter rd. 200.000 DM) entgegengenommen hat, bedeutet keine Genehmigung der durch R. W. H. bewirkten Überlassung. Hierin konnte auch eine Nutzungsentschädigung wegen unberechtigten Besitzes gesehen werden. Denn der Insolvenzverwalter Rechtsanwalt G. hat nie einen Zweifel daran gelassen, dass er die Klägerin nicht als zum Besitz berechtigt ansah. Auch seine Kündigungserklärung vom 20. Dezember 2001 (Bl. 47 d. A.) ist ausdrücklich nur hilfsweise ausgesprochen worden unter Hinweis darauf, dass seiner Auffassung nach gerade kein Mietvertrag bestehe. Deshalb hätte die Klägerin zwar möglicherweise Schadensersatzansprüche gegen den Insolvenzverwalter wegen Nichterfüllung der Pflicht zur Überlassung des Besitzes haben können. Von einer Überlassung an die Beklagte als Grundstückserwerberin i. S. v. § 566 BGB kann dagegen keine Rede sein. Das gilt auch bezüglich der (Büro)Räume, die die Klägerin von R. W. H. zum Besitz erhalten hatte.

b)

Selbst wenn man diese Frage in Betreff auf die Überlassung der Büroräume mit einer Fläche von 61 qm anders sähe, eine "Überlassung" also bejahen würde, würde sich an der rechtlichen Beurteilung insgesamt nichts ändern. Denn dann würde es sich jedenfalls um die Überlassung nur eines Teils der Mieträume handeln. Bei lediglich teilweiser Überlassung kommt es jedoch darauf an, ob es dabei um die wesentlichen Teile des vermieteten Grundstücks geht (vgl. Staudinger/Emmerich, a. a. O., § 566 Rn. 36). Hiervon jedoch kann keine Rede sein. Das erweist schon der Umstand, dass die Klägerin wegen der von ihr bis Ende des Jahres 2001 benutzten Räume nur 11.422 DM Miete gezahlt hat, also nur rd. 5 % des vereinbarten Mietzinses. Auch ihre Schadensersatzberechnung geht ja im Wesentlichen von einem Gewinn durch Nutzung der vermieteten Wohnungen aus. Diese hat sie aber gerade nicht erhalten.

Im Übrigen fehlt es auch hinsichtlich der Räume, die die Klägerin nie in Besitz hatte und für die sie folgerichtig auch nie gezahlt hatte, an einer "Überlassung". Zwar scheitert bei (unter)vermieteten Räumen eine Überlassung i. S. v. § 566 BGB an den Mieter nicht daran, dass die bisherigen Mieter in den Räumen verbleiben und dem Mieter kein unmittelbarer Besitz eingeräumt wird. Wohl aber muss dem Mieter wenigstens der mittelbare Besitz verschafft werden. Es müsste also zwischen Vermieter und Mieter nach dem Untermietbesitz ein Hauptmietbesitz sich angeschlossen haben (BGH NJWRR 1989, 77). Es muss also eine Einigung zwischen Vermieter und Mieter stattgefunden haben, durch die der Mieter in den Stand gesetzt wird, nunmehr anstelle des Vermieters die Besitzrechte auszuüben. Bei untervermieteten Räumen geschieht das in der Regel dadurch, dass die Untermieter nunmehr den Mieter als ihren neuen Vermieter ansehen, also insbesondere unter Mitteilung der Vermietung an einen Hauptmieter angewiesen werden, die Miete an den Hauptmieter zu zahlen. Derartiges ist im vorliegenden Fall auch nicht geschehen. Die (Unter)Mieter haben stets an den alten Vermieter, nämlich den Insolvenzverwalter gezahlt. Das ist nicht nur unstreitig. Vielmehr hat die Klägerin selbst gegenüber der Kündigung wegen Nichtzahlung der auf die vermieteten Wohnungen entfallenden Miete gerade geltend gemacht, dass der Vertrag vom Insolvenzverwalter nicht erfüllt worden sei, weil er selbst die Miete eingezogen habe. Auch insoweit geht es also allenfalls darum, dass die Klägerin gegen den Insolvenzverwalter eventuell Ansprüche wegen Nichterfüllung des Mietvertrages haben könnte - über die der Senat nicht zu entscheiden hat , nicht aber um eine "Überlassung" i. S. v. § 566 BGB.

3.

Im Übrigen ist auch der Senat der Auffassung, dass ein etwa vorhandner vorheriger Besitz der Klägerin durch Rückgabe der Schlüssel und ihre Bestätigung, es sei zum 31. Dezember 2001 geräumt worden, durch die Klägerin freiwillig aufgegeben worden ist. Denn die entsprechende Bestätigung (Bl. 152 d. A.) bezog sich auf einen Zeitpunkt vor dem Wechsel des Eigentums auf die Beklagte. Die Rückgabe der Mietsache an den Vermieter vor einem etwaigen Eintritt des Erwerbers steht jedoch der von vornherein fehlenden Überlassung gleich. Mit Recht hat auch das Landgericht insoweit auf die Entscheidungen des OLG Köln ZMR 2003, 186 [OLG Köln 08.10.2002 - 3 U 11/02] Bezug genommen. Hintergrund dieser Rechtsprechung, die auch der Senat teilt, ist nämlich, dass das Tatbestandsmerkmal der "Überlassung" i. S. v. § 566 BGB für den Erwerber kenntlich machen soll, in welche Mietverhältnisse er gegebenenfalls eintritt.

Der Einwand der Klägerin, die Rückgabe sei nicht freiwillig erfolgt, sondern deshalb, weil der Insolvenzverwalter gegen H./K. KG einen Räumungstitel habe, was durch die Rückgabe " im Auftrag der K. KG" offenbart worden sei, führt insoweit zu keiner der Klägerin günstigen Beurteilung. Denn dies ist zum einen die Konsequenz daraus, dass die Klägerin ihren Besitz bisher auch nur von "H./K. KG" - und eben nicht vom Insolvenzverwalter - abgeleitet hatte. Das bestätigt also gerade, dass der Klägerin von der Seite ihres Vermieters ein Besitzrecht nicht eingeräumt war. Außerdem hätte die Klägerin, wenn sie sich zum Besitz gegenüber dem Insolvenzberater berechtigt fühlte, die Schlüssel nicht herauszugeben brauchen. Denn ihr gegenüber bestand unstreitig kein Vollstreckungstitel. Wenn sie sich daher zur Herausgabe gegenüber dem Insolvenzverwalter entschloss, war das im Verhältnis zu diesem jedenfalls freiwillig. Es handelte sich hier um nichts anderes als um die Reaktion der Klägerin auf die Aufforderung des Insolvenzverwalters, das Objekt zum 31. Dezember 2001 zu räumen (vgl. dessen Schreiben vom 20. Dezember 2001, Bl. 47 f. d. A.). Insoweit hatte sich der Insolvenzverwalter Rechtsanwalt G. auch gegenüber der Klägerin auf keinen Titel berufen, sondern darauf, dass die Klägerin eben zum Besitz nicht berechtigt sei. Dem hat sich die Klägerin willentlich gebeugt. Auch bezüglich der vermieteten Wohnungen hat sie nicht einmal versucht, Mieten von den Mietern der Wohnungen zu erlangen. Deshalb ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin nach dem 31. Dezember 2001 noch irgendwelchen Besitz, sei es unmittelbar oder mittelbar, innehatte. Auch deshalb war ihr am 15. April 2002 - also zum Zeitpunkt des Eigentumserwerbs seitens der Beklagten - die Mietsache nicht "überlassen" i. S. v. § 566 BGB.

III.

Nach alledem war die Berufung der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache gemäß § 543 Abs. 2 ZPO weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.