I.

Die Klägerin nimmt die beklagte Versicherung aus einer Bürgschaft in Anspruch.

Die Klägerin beauftragte die ... GmbH in einem Bauvertrag vom 25. April 1996, drei Mehrfamilienhäuser schlüsselfertig zu errichten. In dem Bauvertrag heißt es unter § 7 Ziff. 8:

"Als Sicherheit wird von der Schlussrechnung ein 5 %iger Einbehalt (= 161.500,00 DM) hinsichtlich des vereinbarten Pauschalfestpreises in Höhe von 3.230.000,00 DM vorgenommen. Die Sicherheitsleistung dient zur Befriedigung aller Ansprüche des AG aus der Nichterfüllung der vertraglichen Leistungen des AN und zur Sicherung aller Gewährleistungsansprüche. Die Auszahlung des Sicherheitsbetrages erfolgt nach Ablauf der Gewährleistungsansprüche und schriftliche Anforderung durch den AN.

Der Unternehmer ist berechtigt, die Sicherheitsleistung abzulösen durch Bestellung einer selbstschuldnerischen unbefristeten Bürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse in Höhe des vereinbarten 5 %igen Sicherheitseinbehalts, wobei die Bank oder Sparkasse sich verpflichtet, auf erste Anforderung Zahlung zu leisten."

Die ... GmbH errichtete die Gebäude. Die Abnahme erfolgte am 29. November 1997.

Unter dem 15. April 1998 verbürgte die Beklagte sich bis zu einem Betrag von 161.500,00 DM selbstschuldnerisch unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtung, Aufrechnung und Vorausklage für die vertragsgemäße Leistung der Bauarbeit. Nach dem Bürgschein sollte die Bürgschaft dazu dienen, die vertragsgemäße Gewährleistung für fertig gestellte und abgenommene Arbeiten zu sichern; die Beklagte verpflichtete sich, auf erste Anforderung Zahlung zu leisten.

Ab Anfang 1998 traten im Bereich der Wohnungen und der Treppenhäuser Risse auf, die die ... GmbH beseitigte. In einem im Juni 2000 eingeleiteten selbstständigen Beweisverfahren stellte der Sachverständige umfangreiche Mängel fest. Im November 2002 erwirkte die Klägerin ein Teilurteil gegen die ... GmbH, mit dem diese zur Mängelbeseitigung verurteilt wurde.

Bereits mit Schreiben vom 12. Juli 2002 hatte die Klägerin die Beklagte aus der Bürgschaft auf Zahlung von 82.573,64 EUR (161.500,00 DM) in Anspruch genommen. Die Beklagte leistete nicht. Daraufhin hat die Klägerin den Anspruch aus der Bürgschaft mit der Klage geltend gemacht.

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 82.573,64 EUR nebst Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe des Bürgscheins zu zahlen; außerdem hat es festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Annahme des Bürgscheins im Verzug befindet. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt: Zwar sei eine Sicherungsvereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, wonach der Auftragnehmer zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen habe, unwirksam (BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01). Jedoch seien Verträge, die vor dem Bekannt werden des BGH-Urteils vom 4. Juli 2002 abgeschlossen worden seien, ergänzend dahin auszulegen, dass der Auftragnehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Erfüllungsbürgschaft schulde.

Die Beklagte verfolgt mit der Berufung ihren Klageabweisungsantrag weiter.

II.

Die Berufung ist begründet.

Nach dem Inhalt der Bürgschaftsurkunde vom 15. April 1998 handelt es sich um eine Bürgschaft auf erste Anforderung, d. h., dass die Beklagte auf Anforderung grundsätzlich sofort zahlen muss. Es ist jedoch in der Rechtsprechung anerkannt, dass Einwände des Bürgen ausnahmsweise nicht erst im Rückforderungsprozess, sondern schon im Erstprozess zu beachten sind, sofern sich deren Berechtigung aus dem unstreitigen Sachverhalt oder dem Inhalt der Vertragsurkunden ohne weiteres ergibt. Das gilt insbesondere dann, wenn der Bürgschaftsvertrag nur der Erfüllung der Sicherungsabrede dient, sich aus dieser jedoch kein wirksamer Anspruch auf Erhalt einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ergibt (BGH, NJW 2001, 1857, 1858) [BGH 08.03.2001 - IX ZR 236/00]. So ist es hier:

1.

Die Bürgschaft vom 15. April 1998 diente, soweit ersichtlich, nur der Erfüllung der Sicherungsabrede in § 7 Ziff. 8 des Bauvertrags vom 25. April 1996.

2.

Die Sicherungsabrede ist unwirksam.

a)

Bei § 7 Ziff. 8 des Bauvertrags handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen.

aa)

Es ist in erster Instanz unstreitig gewesen, dass § 7 Ziff. 8 des Bauvertrags eine vorformulierte Klausel ist, die die Klägerin in mehreren anderen Bauverträgen ebenfalls verwendete.

bb)

Soweit die Klägerin geltend macht, dass sie die Vertragsbedingungen mit der ... GmbH ausgehandelt habe, liegt die Darlegungslast bei ihr, weil § 1 Abs. 2 AGBG einen Ausnahmetatbestand darstellt.

Die Klägerin hat zum Vorliegen einer Individualvereinbarung vorgetragen: Der Vertrag sei im Einzelnen ausgehandelt worden. Er sei der ... GmbH übersandt worden und dann Gegenstand einer abschließenden Vertragsverhandlung gewesen, die am 24. April 1996 von ca. 16:00 Uhr bis nachts ca. 24:00 Uhr gedauert habe. Anlässlich dieser Vertragsverhandlungen sei der Entwurf im Einzelnen ausgehandelt worden, wobei jede einzelne Vertragspassage diskutiert und die gewünschten Änderungen schriftlich niedergelegt worden seien. Es sei über jeden einzelnen Paragrafen des Bauvertrags verhandelt worden, auch die umstrittene Regelung sei ausführlich erörtert worden. Da die ... GmbH insoweit keine Einwendungen erhoben habe, sei die Regelung in den Vertrag aufgenommen worden. Jeder Paragraf sei laut vorgelesen worden und über jeden Paragrafen sei gesprochen worden.

Dieses Vorbringen reicht für eine Individualvereinbarung i.S.d. § 1 Abs. 2 AGBG nicht aus. Von einem Aushandeln in diesem Sinn kann nur gesprochen werden, wenn der Verwender den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen mit der realen Möglichkeit einräumt, die inhaltliche Gestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (BGH, NJW 2002, 2388). Deshalb genügt für die Feststellung, die Klauseln seien "ausgehandelt" nicht, dass der Inhalt lediglich erörtert wurde und den Vorstellungen des Vertragspartners entsprach (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rn. 2151 mit Nachw.).

b)

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs benachteiligt eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrags, wonach der Besteller nach Abnahme des Bauwerks 5 % der Auftragssumme für die Dauer der Gewährleistungsfrist als Sicherheit einbehalten darf, den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Sie ist nur wirksam, wenn dem Auftragnehmer ein angemessener Ausgleich zugestanden wird. Das ihm eingeräumte Recht, den Einbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, stellt keinen angemessenen Ausgleich dar (BGH, NJW 2001, 1857, 1858 [BGH 08.03.2001 - IX ZR 236/00]; NJW 2002, 894).

So ist es hier im Hinblick auf § 7 Ziff. 8 des Bauvertrags.

c)

Der Verstoß gegen § 9 AGB führt dazu, dass die Klausel insgesamt unwirksam ist und der Beklagten ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückgewähr der Bürgschaftsurkunde zusteht. Die Bestimmung kann nicht mit der Maßgabe aufrecht erhalten werden, dass der Auftragnehmer den Sicherheitseinbehalt durch Beibringen einer einfachen Bürgschaft ablösen darf (BGH, NJW 2001, 1857, 1858 [BGH 08.03.2001 - IX ZR 236/00]; NJW 2002, 894).

d)

Dem steht das Urteil des BGH vom 4. Juli 2002 (NJW 2002, 3098) nicht entgegen.

In jenem Urteil hat der BGH entschieden, dass die Verpflichtung eines Bauunternehmers, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, unwirksam ist, und dass der dadurch lückenhafte Bauvertrag - sofern er vor dem Bekannt werden der Entscheidung vom 4. Juli 2002 vereinbart wurde - ergänzend dahin auszulegen ist, dass der Unternehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet. Um einen solchen Fall - in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gesondert enthaltene Verpflichtung, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen - handelt es sich vorliegend nicht. Hier geht es vielmehr um eine Formularklausel, in der dem Auftraggeber das Recht auf 5 %igen Einbehalt zur Sicherung aller Ansprüche aus der Nichterfüllung der vertraglichen Leistungen des Auftragnehmers und zur Sicherung aller Gewährleistungsansprüche bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist eingeräumt wird, und der Auftragnehmer den Sicherheitseinbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ablösen darf. Diese Klausel, die eine untrennbare Einheit bildet, ist insgesamt unwirksam. Da es schon an der gültigen Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts fehlt, kommt eine Ablösung des Sicherheitseinbehalts weder durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern noch durch eine einfache Bürgschaft in Betracht (vgl. BGH, NJW 2001, 1857 [BGH 08.03.2001 - IX ZR 236/00]; NJW 2002, 3098).

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergibt sich nichts anderes aus dem Urteil des BGH vom 10. April 2003 (VII ZR 314/01 ZfBR 2003, 672). Dort hat der BGH ausgeführt, dass der Bürge, wenn er dem Gläubiger eine Bürgschaft auf erstes Anfordern stellt, obwohl der Gläubiger auf Grund der Sicherungsvereinbarung nur eine einfache Bürgschaft verlangen konnte, dem Gläubiger aus der selbstschuldnerischen Bürgschaft verpflichtet bleibt. Um einen solchen Sachverhalt handelt es sich hier nicht. Es ist hier nicht so, dass die Klägerin auf Grund der Sicherungsvereinbarung anstatt der gegebenen Bürgschaft auf erstes Anfordern nur eine einfache Bürgschaft beanspruchen kann. Sie kann vielmehr, wie ausgeführt, wegen der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede überhaupt keine Bürgschaft verlangen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor.