Entscheidungsgründe

Die Klage bleibt ohne Erfolg.

I. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Kläger gemäß § 2 Abs. 1 UmwRG klagebefugt. Auch bedurfte es für die Klage gegen den Ergänzungsbescheid vom 17.04.2020 vorab keines Widerspruchsverfahrens. Ein neues Vorverfahren ist entbehrlich, wenn anstelle des ursprünglich angefochtenen Verwaltungsaktes im Wege einer Klageänderung ein neuer Verwaltungsakt Gegenstand des Rechtsstreites wird und das geänderte Klagebegehren - wie hier - im Wesentlichen denselben Streitstoff wie das ursprünglich durchgeführte Vorverfahren betrifft (vgl. Nds. OVG, Urt. v. 21.02.2002 – 7 LB 153/01 –, juris Rn. 45 m.w.N.).

II. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung des Beklagten vom 30.12.2016 zur Errichtung und zum Betrieb von vier Windenergieanlagen in Gestalt der Nachtragsgenehmigungen vom 12.06.2017 und vom 28.05.2018, der Änderungsgenehmigung vom 25.07.2018, der Ergänzungsgenehmigung vom 17.04.2020 und der Teilaufhebungsbescheide vom 14.06.2021 ist rechtmäßig.

1. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung in der nunmehr vorliegenden Fassung weist keine Verfahrensfehler auf. An den im Abänderungsverfahren geltend gemachten Kritikpunkten hat der Kläger nach dessen Abschluss nicht mehr festgehalten. Eine formelle Rechtswidrigkeit ergibt sich auch nicht daraus, dass die Nachtragsgenehmigungen vom 12.06.2017 und vom 28.05.2018 trotz des bereits angezeigten Betreiberwechsels der H., nicht aber den Beigeladenen erteilt wurden. Denn spätestens mit der Änderungsgenehmigung vom 25.07.2018 und der Ergänzungsgenehmigung vom 17.04.2020, die jeweils (zumindest auch) an die Beigeladenen gerichtet waren, hat der Beklagte deutlich gemacht, dass die Genehmigung in der gegenwärtigen Fassung für sie als aktuelle Betreiberinnen Gültigkeit haben soll.

2. Die angefochtene immissionsschutzrechtliche Genehmigung verstößt auch nicht gegen materielle Rechtsvorschriften, die für die Genehmigung von Bedeutung sind.

Die Genehmigungsvoraussetzungen lagen zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 24.09.2021 – 12 ME 45/21 –, juris Rn. 154), hier: der Teilaufhebungsbescheide vom 14.06.2021, vor. Die Genehmigung ist gemäß § 6 Abs. 1 BImSchG zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer auf Grund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden (Nr. 1) und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen (Nr. 2). Beides ist hier der Fall, insbesondere werden keine anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften verletzt.

Da die Windenergieanlagen im Außenbereich errichtet werden sollen, richtet sich ihre bauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB. Danach sind Windenergieanlagen als privilegierte Vorhaben im Außenbereich zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen und die ausreichende Erschließung gesichert ist. Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB gehört auch der Naturschutz zu den öffentlichen Belangen, weshalb die zuständige Baubehörde im Rahmen der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit eines Vorhabens auch dessen naturschutzrechtliche Zulässigkeit zu prüfen hat. Naturschutzrechtlich zulässig ist ein Vorhaben nur dann, wenn es die artenschutzrechtlichen Verbote aus § 44 BNatSchG nicht verletzt. Dementsprechend stehen artenschutzrechtliche Verbote einem gemäß § 35 Abs. 1 BauGB privilegierten Vorhaben sowohl als verbindliche Vorschriften des Naturschutzrechts als auch als Belange des Naturschutzes im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB zwingend entgegen, wenn sie naturschutzrechtlich weder durch eine Ausnahme noch eine Befreiung überwunden werden können (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.06.2013 - 4 C 1.12 -, juris Rn. 6).

Das Vorhaben der Beigeladenen verstößt nicht gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG.

Danach ist es verboten, wildlebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Der Tötungstatbestand, der nach Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 92/43/EWG nur absichtliche Formen der Tötung umfasst, ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auch dann erfüllt, wenn sich die Tötung als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist (vgl. EuGH, Urt. v. 30.01.2002 - C-103/00 -, juris Rn. 26; Urt. v. 20.10. 2005 - C-6/04 -, juris Rn. 113). Sind europäische Vogelarten betroffen, so liegt gemäß § 44 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG ein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot nach Absatz 1 Nummer 1 nicht vor, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen nicht vermieden werden kann. Diese Norm hat die Signifikanz-Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kodifiziert. Diese hatte das Bundesverwaltungsgericht in seiner letzten einschlägigen Entscheidung bezogen auf ein Straßenbauvorhaben dahingehend gefasst, dass der Tatbestand des Tötungsverbots mit Blick auf die bei einem Straßenbauvorhaben nie völlig auszuschließende Gefahr von Kollisionen geschützter Tiere mit der Trasse erst dann erfüllt ist, wenn das Vorhaben dieses Risiko in einer für die betroffene Tierart signifikanten Weise erhöht. Dabei sind Maßnahmen, mittels derer solche Kollisionen so weit vermieden werden können, dass sie innerhalb des Risikobereichs verbleiben, der mit einem Verkehrsweg im Naturraum immer verbunden ist, in die Betrachtung miteinzubeziehen. Der Signifikanzansatz gilt nicht nur für das betriebsbedingte Risiko von Kollisionen mit der Trasse, sondern auch für bau- und anlagebezogene Risiken. Das anhand einer wertenden Betrachtung auszufüllende Kriterium der Signifikanz trägt dem Umstand Rechnung, dass für Tiere bereits vorhabenunabhängig ein allgemeines Tötungsrisiko besteht, welches sich nicht nur aus dem allgemeinen Naturgeschehen ergibt, sondern auch dann sozialadäquat und deshalb hinzunehmen ist, wenn es zwar vom Menschen verursacht ist, aber nur einzelne Individuen betrifft. Denn tierisches Leben existiert nicht in einer unberührten, sondern in einer vom Menschen gestalteten Landschaft. Nur innerhalb dieses Rahmens greift der Schutz des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Das bedeutet nicht, dass gerade in einem Umfeld, in dem bereits aufgrund anderweitiger Vorbelastungen ein erhöhtes Tötungsrisiko besteht, eine umso größere Gefährdung zulässig wäre. Umstände, die für die Beurteilung der Signifikanz eine Rolle spielen, sind vielmehr insbesondere artspezifische Verhaltensweisen, häufige Frequentierung des durchschnittenen Raums und die Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen, darüber hinaus gegebenenfalls auch weitere Kriterien im Zusammenhang mit der Biologie der Art (BVerwG, Beschl. v. 08.03.2018 – 9 B 25/17 –, juris Rn. 11, juris). Das Bundesverfassungsgericht hat diesen Ansatz prägnant dahingehend zusammengefasst, dass der Tatbestand des Tötungsverbots erst dann erfüllt ist, wenn das Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren unter Berücksichtigung artspezifischer Verhaltensweisen, häufiger Frequentierung des Einwirkungsbereichs der Anlage und der Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen einen Risikobereich übersteigt, der mit einem Vorhaben der zur Genehmigung stehenden Art im Naturraum immer und an jedem Ort verbunden ist (BVerfG, Beschl. v. 23.10.2018 – 1 BvR 2523/13 u.a. -, juris Rn. 32). Da diese Konzeption individuenbezogen ist, bedarf sie aufgrund der vom Kläger herangezogenen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 04.03.2021 (- C-473/19 und C-474/19 -, juris) keiner Korrektur.

Bei der Prognose, ob durch ein Vorhaben das Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verletzt wird, steht der Genehmigungsbehörde kein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Soweit es allerdings zur Beantwortung einer sich nach außerrechtlichen naturschutzfachlichen Kriterien richtenden Rechtsfrage an normativen Konkretisierungen fehlt und in Fachkreisen und Wissenschaft bislang keine allgemeine Meinung über die fachlichen Zusammenhänge und die im Einzelfall anzuwendenden Ermittlungsmethoden besteht, stößt die verwaltungsgerichtliche Kontrolle an Grenzen. Dem Verwaltungsgericht ist es dann objektiv unmöglich, den Sachverhalt vollständig aufzuklären und eine abschließende Überzeugung davon zu gewinnen, ob das Ergebnis der Entscheidung der Behörde richtig oder falsch ist. Die Grenzen der gerichtlichen Kontrolle ergeben sich hier nicht daraus, dass der Verwaltung eine Einschätzungsprärogative eingeräumt wäre, sondern rühren schlicht daher, dass sich die naturschutzfachliche Richtigkeit des Ergebnisses der Verwaltungsentscheidung objektiv nicht abschließend beurteilen lässt. Indessen unterscheidet sich das gerichtliche Kontrollmaß hier nicht grundlegend von der üblichen gerichtlichen Prüfung. Die Kontrolle ist weitest möglich durchzuführen und das Gericht muss sich auch im Übrigen von der Plausibilität der behördlichen Entscheidung überzeugen. Eine Begrenzung der gerichtlichen Kontrolle hinsichtlich des in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG geregelten Tötungsverbots ist nicht mehr zulässig, soweit sich für die Bestandserfassung von betroffenen Arten oder für die Ermittlung des Risikos bestimmte Maßstäbe und Methoden durchgesetzt haben und andere Vorgehensweisen nicht mehr als vertretbar angesehen werden können. Ob dem so ist, unterliegt vollständiger gerichtlicher Überprüfung. Von weiterer Kontrolle abzusehen kommt von vornherein nur dann in Betracht, wenn es tatsächlich an entscheidungsrelevanter, eindeutiger wissenschaftlicher Erkenntnis fehlt. Existiert keine allgemein anerkannte fachliche Meinung, kann und muss das Gericht kontrollieren, ob die von der Behörde verwendeten fachlichen Maßstäbe und Methoden vertretbar sind und die Behörde insofern im Ergebnis zu einer plausiblen Einschätzung der fachlichen Tatbestandsmerkmale einer Norm gelangt ist. Sofern im gerichtlichen Verfahren sachhaltige Einwände gegen die von der Behörde verwendete Methode geltend gemacht werden, muss das Gericht prüfen, ob diese Einwände die Methodik, Grundannahmen und Schlussfolgerungen der Behörde substantiell in Frage stellen. Hat die Behörde eine nach aktuellem Erkenntnisstand nicht mehr vertretbare Methode entscheidungstragend zugrunde gelegt, ergibt sich die Rechtswidrigkeit, ohne dass die faktischen Grenzen außerrechtlicher Erkenntnis überhaupt entscheidungsrelevant würden. Gelangt das Gericht hingegen zu der Einschätzung, dass Einwände und gegenläufige Gutachten die Vertretbarkeit der von der Behörde verwendeten Methode zwar nicht widerlegen können, aber doch ihrerseits einer vertretbaren Methode folgen, sieht es sich letztlich zwei vertretbaren Positionen gegenüber. Welche von beiden richtig ist und ob überhaupt eine von beiden richtig ist, ist dann mangels eindeutiger fachlicher Erkenntnis objektiv nicht zu ermitteln. Das Verwaltungsgericht ist dann zur weitergehenden Prüfung der Richtigkeit der behördlichen Einschätzung nicht in der Lage und muss sich insoweit auf eine Plausibilitätskontrolle beschränken. Nach allgemeinen Grundsätzen bleibt aber auch dann noch verwaltungsgerichtlicher Kontrolle unterworfen, ob der Behörde bei der Ermittlung und der Anwendung der von ihr aus dem Spektrum des Vertretbaren gewählten fachlichen Methode Verfahrensfehler unterlaufen, ob sie anzuwendendes Recht verkennt, von einem im Übrigen unrichtigen oder nicht hinreichend tiefgehend aufgeklärten Sachverhalt ausgeht, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzt oder sich von sachfremden Erwägungen leiten lässt (BVerfG, Beschl. v. 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 u.a. -, juris Rn. 17, 27 - 30).

Hiervon ausgehend ist die Einschätzung des Beklagten, eine Verletzung des artenschutzrechtlichen Tötungsverbots sei durch das Vorhaben der Beigeladenen nicht zu erwarten, nicht zu beanstanden. Insoweit vertritt der Kläger noch hinsichtlich des Rotmilans, des Mäusebussards, der Feldlerche und der Fledermäuse eine abweichende Auffassung.

a) Die Prognose, das Tötungsrisiko für den Rotmilan werde nicht signifikant erhöht, begegnet weder methodischen noch inhaltlichen Bedenken.

aa) Methodisch hat der Beklagte die Vorgaben des Leitfadens des Niedersächsischen Ministeriums für Umwelt, Energie und Klimaschutz „Umsetzung des Artenschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Niedersachsen“ (Artenschutzleitfaden) erfüllt, der gemäß Ziffer 5 der Anlage I des Niedersächsischen Runderlasses zur Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen an Land (Windenergieerlass) vom 24.02.2016 (Nds. MBl. S. 190 ff) zum maßgeblichen Zeitpunkt verbindlich anzuwenden war und den auch der Kläger als fachlichen Mindeststandard anerkennt.

In Ziff. 5.1.1 Abs. 1 gibt der Artenschutzleitfaden vor, dass das zu untersuchende Artenspektrum, die Anzahl der Begehungen sowie die Erfassungsmethoden dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterliegen und im Einzelfall insbesondere von der Größe und Lage des Untersuchungsraums sowie dessen naturräumlicher Ausstattung und den artspezifischen Erfordernissen abhängen. Maßgeblich ist auch, ob zu dem Gebiet bereits hinreichend aktuelle und aussagekräftige Ergebnisse aus früheren Untersuchungen vorliegen. Zur Datenaktualität legt Ziff. 5.3 Abs. 1 und 2 des Leitfadens fest, dass weitere Datenerhebungen nicht notwendig sind, wenn zu einem Vorhabengebiet bereits hinreichend aktuelle und aussagekräftige Ergebnisse aus früheren Untersuchungen vorliegen. Diese Untersuchungsergebnisse dürfen nicht älter als sieben Jahre sein, sollten aber optimaler Weise nicht älter als fünf Jahre sein. Ältere Daten liefern wichtige Hinweise zur Beurteilung der artenschutzrechtlichen Fragestellungen (z.B. zu regelmäßig genutzten Fortpflanzungs-/Ruhestätten, zu Rast- und Zugvögeln, zu Offenlandarten mit wechselnden Standorten und schwankendem Bestand (z. B. Weihen und Wachtelkönig) sowie zu Gemeinschaftsschlafplätzen von Milanen und Weihen). Bei Greifvogelarten, Uhu und Schwarzstorch ist die Abschätzung des Störungs- und Schädigungsrisikos auch auf Wechselnester auszulegen. Die Wechselhorste von Greifvogelarten und Uhu verlieren nach drei Jahren der Nichtnutzung ihre Funktion als Niststätten. Nach Ziff. 5.1.3.1. Abs. 1 und 2 des Artenschutzleitfadens soll zur Brutvogelbestandsaufnahme nach bestimmten Vorgaben innerhalb des Regeluntersuchungsgebiets für Greif- und Großvogelarten (1.000 m-Radius) eine Standardkartierung (Revierkartierung) und ein Mindestmaß an Raumnutzungsanalyse (Standardraumnutzungskartierung) durchgeführt werden.

Der ASB 2019 stützt sich auf Brutvogelkartierungen und Flugerfassungen, die P. in den Jahren 2013 und 2014 durchgeführt hat und auf ergänzende Kartierungen vom R. aus den Jahren 2015 und 2016. Daneben wurden Daten des NLWKN und der AE. zur Überprüfung von Horstbäumen des Rot- und Schwarzmilans 2016 herangezogen (ASB 2019, S. 6 ff.). An der hinreichenden Aktualität und fachgerechten Erhebung dieser Daten bestehen keine Zweifel.

Eine vertiefte Raumnutzungsanalyse war nicht durchzuführen. Gemäß Ziff. 5.1.3.1 Abs. 3 des Leitfadens sind für kollisionsgefährdete oder störempfindliche Greif- und Großvogelarten artspezifisch und problembezogen vertiefte Raumnutzungsanalysen durchzuführen, wenn entweder deren Brutplatz im Standarduntersuchungsgebiet bzw. im Radius 1 (zu vertiefender Prüfbereich um den Brutplatz, siehe Nummer 3 - Abbildung 3 -) liegt und die Standardraumnutzungskartierung ergeben hat, dass regelmäßig genutzte Nahrungshabitate oder Flugrouten der Art vom Vorhaben betroffen sein können (Nr. 1), oder konkrete Hinweise vorliegen, dass regelmäßig genutzte Flugkorridore oder regelmäßig genutzte Nahrungshabitate des Radius 2 (erweiterter Prüfbereich, siehe Nummer 3 - Abbildung 3 -) von der Vorhabenfläche betroffen sein können (Nr. 2).

Die Voraussetzungen nach Nr. 1 sind nicht erfüllt. Aus der Tabelle in Abbildung 3 ergibt sich für den Rotmilan als Radius 1 für die vertiefende Prüfung ein Radius von 1.500 m. In diesem Radius hatte es allenfalls im Jahr 2013 einmal einen Brutverdacht gegeben, der aber jedenfalls nach drei Jahren nicht mehr zu berücksichtigen war. Auf die kumulative Bedingung (Betroffenheit regelmäßig genutzter Nahrungshabitate oder Flugrouten) kommt es daher nicht mehr an.

Es lagen auch keine Hinweise dafür vor, dass regelmäßig genutzte Nahrungshabitate des Radius 2 von der Vorhabenfläche betroffen sein könnten. Mit dem Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht (Beschl. v. 21.12.2020 - 12 ME 140/20 -) ist davon auszugehen, dass damit regelmäßig genutzte, essenzielle Nahrungshabitate gemeint sind. Dies ergibt sich aus dem Bezug auf den Radius 2 in Abbildung 3, der dort als „erweitertes Untersuchungsgebiet (bei relevanten Hinweisen auf regelmäßig genutzte, essenzielle Nahrungshabitate und Flugkorridore)“ definiert wird. Entgegen der klägerischen Auffassung genügt es danach nicht, dass Nahrungshabitate regelmäßig genutzt werden, sondern sie müssen darüber hinaus von besonderer Bedeutung für die im Rahmen der Kartierung erfassten Exemplare sein. Dafür spricht bereits, dass in der genannten Definition des Radius das zusätzliche Adjektiv „essenzielle“ verwendet wird. Dieses bedeutet laut Duden „wesentlich“ oder „lebensnotwendig“, was jeweils über „regelmäßig genutzt“ hinausgeht. Des Weiteren geht der Leitfaden bei der Festlegung der Anforderungen an die Durchführung einer vertieften Raumnutzungsanalyse in Ziff. 5.1.3.1 Abs. 4 ersichtlich davon aus, dass nur qualifizierte Nahrungshabitate entsprechend untersucht werden sollen. So wird im ersten Spiegelstrich die Berücksichtigung von Daten über „bevorzugte Nahrungshabitate“ angeordnet und soll sich die im zweiten Spiegelsprich beschriebene Potentialanalyse auf „Hauptnahrungsgebiete“ beziehen. Dieses Verständnis steht im Einklang mit dem Zweck des Leitfadens, Verstöße gegen die naturschutzrechtlichen Zugriffsverbote zu verhindern. Eine (nur) regelmäßige Nutzung kann nämlich auch mit einer geringen Frequenz stattfinden, weshalb sie nicht in jedem Fall zu einer signifikanten Risikoerhöhung führt. Schließlich erscheint es auch sinnvoll, eine aufwendige vertiefte Raumnutzungsanalyse nur dann zu fordern, wenn wesentliche Nahrungsgebiete der vor Ort brütenden Vögel betroffen sind. Handelt es sich lediglich um brutplatzunabhängig regelmäßig genutzte Nahrungshabitate, ist eine derartige Untersuchung nicht zielführend. Eine signifikante Erhöhung der Tötungs- und Verletzungsgefahr kann in diesen Konstellationen gegebenenfalls auch ohne vertiefte Raumnutzungsanalyse bejaht werden.

Der ASB 2019 hat sich auf der Basis der vorhandenen Daten, unter anderem der Flugkartierungen von P. aus dem Jahr 2013, auf den Seiten 22 bis 31 gründlich mit der Frage auseinandergesetzt, ob im Bereich der Windenergieanlagen regelmäßig genutzte, bevorzugte Nahrungshabitate liegen oder dort ein regelmäßig genutzter Flugkorridor liegt. Dabei wurden die erfassten Daten nicht als selbstredend übernommen, sondern ihre Aussagekraft wurde kritisch hinterfragt. Es wurde erläutert, dass die Beobachtungen einer Person mit dem Fernglas in einem großen Untersuchungsgebiet teilweise nicht parzellenscharf und nicht vollständig seien und dass die Nutzung an anderen Tagen und insbesondere auch in anderen Jahren eine andere sein könne. Deshalb hielt es das BvL für erforderlich, die Ergebnisse der Flugbeobachtung einer Plausibilitätsprüfung anhand der Landschaftsstruktur zu unterziehen. Hierzu führt der ASB 2019 ab Seite 28 aus:

„Eine großräumige Einteilung des Untersuchungsgebietes lässt sich anhand der in West-Ost-Richtung verlaufenden Bahnlinie vornehmen.

- Die südliche Hälfte des UG wird von landwirtschaftlichen Flächen eingenommen. Weitaus dominierend ist die Ackernutzung, Grünlandflächen finden sich z.T. an der T., welche das UG von Süden nach Norden durchzieht. Weiterhin sind einige Siedlungen in das UG einbezogen. Im Süden grenzt der bewaldete AF. bei K. an das UG; das UG selbst ist südlich der Bahn jedoch waldfrei.

- Auch die nördliche Hälfte des UG wird zu großen Teilen von landwirtschaftlichen Flächen eingenommen, auch hier dominieren Ackerflächen. Darüber hinaus befinden sich Teile des AG., der südliche Rand des Waldes bei AH. sowie ein Abschnitt des AI. in diesem Teil des UG. Die aus dem Südteil kommende T. setzt ihren Verlauf im Nordteil fort und ihr Niederungsbereich wird ebenfalls stellenweise von Grünland eingenommen.

Von den 261 festgestellten Rotmilan-Flugbeobachtungen verliefen 170 ausschließlich in der nördlichen Hälfte, 35 nur in der südlichen Hälfte und 56 querten die Bahnlinie, so dass sie sich anteilig auf den Süden und den Norden aufteilen. Bezüglich der Anzahl der beobachteten Flugbewegungen ergibt sich eine Aufteilung auf 71 % in der nördlichen und 29 % in der südlichen Hälfte. Annähernd die gleiche Verteilung ergibt sich bei einer Auswertung der dokumentierten Fluglängen: 72 % der Fluglängen befinden sich nördlich und 28 % südlich der Bahnlinie.

Aus diesen Zahlen wird ersichtlich, dass über zwei Drittel der Rotmilanaktivitäten in der nördlichen Hälfte und weniger als ein Drittel in der südlichen Hälfte des UG stattgefunden haben. Damit weist der nördliche eine mehr als doppelt so hohe Aktivitätsdichte als der südliche Teil auf.

Der Verlauf der Bahnlinie deckt sich etwa mit der Grenze des Mindestabstandes zum Brutplatz (1.500 m, siehe Karte 6). Insofern bildet die hohe Aktivitätsdichte im Nordteil des Untersuchungsgebietes und die wesentlich geringere Aktivitätsdichte im Südteil auch die Differenzierung zwischen ‚Mindestabstand‘ und ‚Prüfbereich‘ mit ab.

Unter Berücksichtigung der einzelnen Karten (7 bis 9) ergeben sich folgende Aktivitätsschwerpunkte des Rotmilans:

1. Ein Aktivitätsschwerpunkt ergibt sich über dem südlichen Waldrand des AG. sowie in dessen Fortsetzung nach Osten und Westen entlang der L AJ.. Auch das unmittelbare landwirtschaftlich genutzte Vorfeld des Waldrandes wird intensiv von Rotmilanen genutzt. Besonders eindrucksvoll zeigt sich dieser Schwerpunkt nach Ende der Brutzeit in den Dekaden Anfang und Ende August. Aber auch in der mittleren Maidekade sowie in Ansätzen im Juni zeichnet sich dieser Schwerpunkt ab. Für den Rotmilan attraktiv ist in diesem Bereich der Übergang vom Wald zum Offenland. Der AB. wird traditionell von Rotmilanen als Brutrevier genutzt. Bekannt sind Brutplätze am westlichen Rand des AG., entlang des AI., aber auch am südlichen Rand dieses Waldes. In 2013 befand sich hier ein kurzzeitig angenommener Brutplatz, in 2014 wurde in diesem Bereich eine erfolgreiche und in 2016 zwei erfolglose Bruten nachgewiesen. Auch wenn im Jahr 2013 kein erfolgreiches Brutgeschäft an diesem Standort stattgefunden hat, scheint hier evtl. dennoch ein Revier (ohne feste Horstbindung) besetzt gewesen zu sein. Weiterhin ist der Wechsel zwischen dem Waldrand und den offenen, landwirtschaftlichen Flächen attraktiv für die Nahrungssuche dieser Art.

2. Zahlreiche Flugbewegungen des Rotmilans verlaufen entlang der T., insbesondere in dem Abschnitt zwischen der Bahnlinie und dem Mittellandkanal. Diese waren v.a. im Frühjahr (Mitte Mai, Mitte bis Ende April) festzustellen; sie deuten sich aber auch Ende Juni erneut an. Die Aktivitäten in der zweiten Aprilhälfte sind vermutlich auf den damaligen Brutversuch an der T. nördlich der Bahnlinie zurückzuführen. Im Juli und August ist in diesem Bereich nur noch wenig Aktivität festzustellen.

3. Ein weiterer Aktivitätsschwerpunkt befindet sich am äußersten nördlichen Rand des UG, an dem Waldbereich bei AH.. In diesem Wald sind traditionelle Brutreviere des Rotmilans sowie ein in 2013 besetzter Brutplatz bekannt. Besonders deutlich wird dieser Schwerpunkt in der zweiten und dritten Aprildekade, Mitte Mai sowie Mitte bis Ende Juni. Im Juli/August geht diese Aktivität zurück, vermutlich weil das Brutgeschäft abgeschlossen oder abgebrochen wurde. Die Attraktivität dieses Raumes ist auf die Nähe zum festgestellten Brutrevier, sowie ebenfalls auf den Wechsel zwischen Wald und Offenland zurückzuführen. Als bereichernde Landschaftsstrukturen kommen hier der Mittellandkanal sowie die nahe gelegene Rodenberger Aue (und im Norden die Sachsenhäger Aue), z.T. mit gewässerbegleitenden Grünlandflächen hinzu.

Über diese Aktivitätsschwerpunkte hinaus gibt es keine bevorzugten Nahrungshabitate und Flugwege des Rotmilans. Für die Flächen innerhalb des Untersuchungsgebietes ist dies unmittelbar aus den Karten 7 bis 9 ablesbar. Darüber hinaus sind auch keine regelmäßigen Flugbeziehungen zu erkennen, die in eine bestimmte Richtung aus dem Untersuchungsgebiet hinaus führen. Hiervon ausgenommen ist der Nahbereich des Rotmilan-Brutplatzes im Wald bei AH. am äußersten nördlichen Rand des Untersuchungsgebietes (siehe oben unter Nr. 3). Hieraus lässt sich erkennen, dass die Hauptnahrungsgebiete des dem Windpark am nächsten gelegenen Brutreviers (am südlichen Waldrand des Dülwaldes) unter den Nummern 1 und 2 (s.o.) vollständig erfasst sind.

In der Ackerflur im Bereich des Windparks wurde im Zeitraum April/Mai eine geringe (bis mittlere) Aktivität festgestellt. Im Zeitraum Anfang Juni bis Anfang Juli waren dort lediglich einzelne Flüge (geringe Aktivität) festzustellen. Eine deutliche Zunahme der Aktivität in diesem Bereich war Mitte Juli (18.07.) und dann wieder im August festzustellen. Diese Zunahme von Flugbewegungen des Rotmilans im Spätsommer wird folgendermaßen interpretiert:

Während des Monats Juli nimmt die Brutplatzbindung des Rotmilans zunehmend ab. Gemäß SÜDBECK et al. (2005) endet die Wertungsgrenze für Rotmilan-Beobachtungen am Brutplatz Mitte Juli. Im Falle einer erfolgreichen Brut sind die Jungvögel in diesem Zeitraum flügge und die räumliche Bindung an die Horstumgebung löst sich auf. Weiterhin tritt beim Rotmilan auch das Phänomen auf, dass sich im Sommer Jagdgemeinschaften bilden. Diese setzen sich zusammen aus Altvögeln, die die Brut abgebrochen haben, aus unverpaarten (z.T. noch nicht geschlechtsreifen) Tieren sowie ggf. aus Paaren mit ihren Jungvögeln nach Abschluss des Brutgeschäftes. Diese Jagdgemeinschaften suchen zum Nahrungserwerb unterschiedliche Landschaftsräume auf und sind nicht standorttreu. Weiterhin setzt ab Mitte Juli/Anfang August die Getreideernte ein. Auf abgeernteten Feldern - insbesondere direkt nach dem Erntevorgang - ist die Verfügbarkeit und die Sichtbarkeit der Nahrung (z.B. Kleinsäuger, Vögel, größere Wirbellose) für Greifvögel sehr günstig. Auch dies führt dazu, dass sich im Juli/August der Aktionsraum der Milane vergrößert, um gezielt (frisch) abgeerntete Ackerflächen aufzusuchen. Die mehrfach beobachteten Flugbewegungen von Rotmilanen im Juli und August im Untersuchungsraum sind auf die o.g. Faktoren zurückzuführen. Sie sind nicht der Raumnutzung eines bestimmten Brutpaares zuzuordnen. Das Kartierbüro P. (2014, S. 14) beschreibt für die Sommermonate, dass die „Beobachtungshäufigkeit über den verschiedenen Bereichen des UG eher gleich verteilt war. Zur Nahrungssuche besonders häufig überflogene ließen sich nicht von weniger häufig beflogenen Bereichen abgrenzen“. Diese Bewertung bestätigt die oben getroffene Einstufung des Rotmilans als ‚opportunistischen Nahrungsgast im Offenland‘, welche insbesondere auf den Zeitraum während und nach der Getreideernte zutrifft.

Zusammenfassend lässt sich als Ergebnis der RNA [Raumnutzungsanalyse] feststellen, dass sich die Schwerpunkte der Rotmilanaktivität im nördlichen Teil des UG befinden. Hier sind insbesondere die Waldrandbereiche des Dülwaldes sowie des Waldes bei AH., der AK. sowie auch die T. zu nennen. Im südlichen Teil des UG sind vergleichbare Schwerpunkte nicht vorhanden, was auch darin zum Ausdruck kommt, dass über 70 % aller Rotmilanflüge nördlich der Bahnlinie festgestellt wurden. Im Bereich des Windparks war in den Frühjahrsmonaten eine eher geringe (bis mittlere) Flugaktivität festzustellen. Ab Mitte Juli nahmen hier die Flugaktivitäten zu, was dazu führte, dass sich im Spätsommer - nach Abschluss der Brutzeit - eine größere Streuung der Flugbeobachtungen über die verschiedenen Bereiche des UG ergab (P. 2014: „besonders häufig überflogene ließen sich nicht von weniger häufig beflogenen Bereichen abgrenzen“).“

Demnach wurden die Revierkartierung und die erhobenen Flugdaten anhand der Merkmale und Nutzungen der Landschaft sowie bekannter Verhaltensweisen des Rotmilans interpretiert. Dabei sind die Gutachter mit differenzierter und plausibler Begründung zu dem Ergebnis gekommen, dass die Ackerflächen um die Windenergieanlagen herum den Rotmilanen nicht als wesentliches Nahrungshabitat dienen, sondern wie andere Ackerflächen auch in der Erntezeit von Rotmilanen angeflogen werden.

Dass der Kläger auf der Grundlage der rasterbasierten Auswertung der Flugdaten durch U. zu anderen Ergebnissen gelangt, steht dem nicht entgegen. Selbst wenn die Daten für eine derartige Auswertung geeignet sein sollten, handelt es sich bei diesem Ansatz jedenfalls nicht um eine Methode, die sich bereits so weit durchgesetzt hat, dass andere Vorgehensweisen nicht mehr als vertretbar angesehen werden können. Zwar wird die Rasteranalyse in dem von der UMK am 11.12.2020 beschlossenen Signifikanzrahmen erwähnt (Ziff. 3.3.2.3). Jedoch wird sie dort für eine brutpaarbezogene Raumnutzungsanalyse benannt, während der Kläger sie vorliegend für eine standortbezogene Raumnutzungsanalyse heranzieht. Außerdem wird sie lediglich als Beispiel für eine mögliche Auswertungsmethode angegeben. Noch wesentlicher ist, dass der Signifikanzrahmen in Ziffer 3.3.2 unter Benennung von Quellen feststellt, dass es für eine fachlich-ökologische Bewertung der Frage, wann der Aufenthalt im Gefahrenbereich einer Windenergieanlage derart erhöht ist, dass von einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos auszugehen ist, bislang sowohl an normkonkretisierenden Maßstäben als auch an einer fachwissenschaftlich gesicherten Erkenntnislage im Hinblick auf individuenbezogene Betroffenheiten fehlt. Der Beweisantrag darüber, dass die von Dr. Schreiber vorgelegte Auswertung dem Methodenstandard für eine vertiefte Raumnutzungsanalyse genügt habe, war daher wegen Unerheblichkeit abzulehnen. Gleiches gilt für den Beweisantrag über die Behauptung, dass die von Abia erhobenen Daten für eine fachgerechte Auswertung nach der Rastermethode ausreichend und geeignet seien und geeignet seien, um einen quantifizierenden Vergleich des Anlagenstandortes mit den übrigen Teilen des Untersuchungsgebiets zu ermöglichen.

Die weiteren Einwände des Klägers stellen die vom ASB 2019 genutzte Methode, deren Ergebnis der Beklagte sich zueigen gemacht hat, ebenfalls nicht substantiell in Frage.

Dass nach den Auswertungen von U. die kumulierten Aufzeichnungen der Flugaktivitäten im Bereich des Windparks eine höhere Aktivitätsdichte ergeben haben als an der T. und dass in den vom R. erstellten Unterlagen für die Änderung des Flächennutzungsplans der Samtgemeinde Bad Nenndorf ein Teil des Bereichs um die Windenergieanlagen für die Monate Juni bis September als Bereich mit erhöhter Dichte an Flugaktivitäten des Rotmilans ausgewiesen wurde, steht den Annahmen des Beklagten nicht entgegen. Denn aus der Interpretation im ASB 2019 ergibt sich eine nach Jahreszeiten unterschiedliche Nutzung der Landschaft durch die Vögel. Danach werden bei der vermehrten Nutzung der Bereiche um die Windenergieanlagen im Sommer auch Mitglieder von „Jagdgemeinschaften“ erfasst, die bei der schwerpunktmäßigen Nutzung der T. im Frühjahr durch die ansässigen Brutpaare nicht dabei sind.

Des Weiteren hat der ASB 2019 sich sowohl mit den vorhandenen Landschaftsstrukturen und den aufgezeichneten Flugbewegungen als auch mit dem Umstand auseinandergesetzt, dass nördlich des Anlagenstandortes ein vom NLWKN ausgewiesener Rotmilan-Lebensraum liegt (vgl. zu Letzterem S. 37 f. u. Karte 1). Der Beklagte hat diese Faktoren lediglich anders interpretiert als U.. In der mündlichen Verhandlung hat die Vertreterin der UNB des Beklagten zudem unter Vorlage der betreffenden Vollzugshinweise des NLWKN erläutert, dass es sich bei dem TK 25-Quadranten, in dem die Windenergieanlagen liegen, zwar um einen vom NLWKN festgelegten Bereich mit einem landesweiten Schwerpunktaufkommen des Rotmilans handelt, in dem die Umsetzung von Schutzmaßnahmen Priorität hat, dass die „Förderkulisse“ für eine Bezuschussung rotmilanfreundlicher Bewirtschaftung im Umfeld der Windenergieanlagen jedoch von den Landwirten nicht genutzt worden ist und seit zwei Jahren dort auch nicht mehr besteht.

Einer mathematischen Datenauswertung (vgl. „Berechnung eines Präferenzindexes“ in Ziff. 5.1.3.1 Abs. 4 zweiter Spiegelstrich des Artenschutzleitfadens) oder einer weiteren Datenerfassung trotz Brutabbruches (Ziff. 5.1.3.1 Abs. 8 des Artenschutzleitfadens) bedurfte es nicht, da diese allenfalls im Rahmen einer vertieften Raumnutzungsanalyse zu erfolgen haben. Selbst wenn man die aufgezeichneten Flugbewegungen im Bereich des Windparks und die Lage in einem Bereich mit einem landesweiten Schwerpunktaufkommen des Rotmilans in der Nähe eines vom NLWKN ausgewiesenen Rotmilan-Lebensraumes als ausreichende Hinweise ansehen wollte, die eine vertiefte Raumnutzungsanalyse erfordert hätten, wäre diese nach der differenzierten Auswertung im ASB 2019 nicht weiter fortzuführen gewesen. Denn Ziffer 5.1.3.1 Abs. 4 zweiter Spiegelstrich des Artenschutzleitfadens sieht als Leistung der vertieften Raumnutzungsanalyse eine Potenzialanalyse der Hauptnahrungsgebiete und Flugkorridore (potenzieller Gefährdungsraum) durch Auswertung vorhandener Daten (u. a. Landschaftsstruktur etc.) vor. Kann im Rahmen dieser Prüfung ein artenschutzrechtlicher Konflikt zuverlässig ausgeschlossen werden, weil regelmäßig genutzte Nahrungshabitate und Flugkorridore nicht betroffen sind, endet die vertiefende Raumnutzungsanalyse mit diesem Ergebnis. Auch hier ist davon auszugehen, dass essenzielle Nahrungshabitate gemeint sind, zumal im folgenden Spiegelschritt für diesen Fall das weitere Vorgehen normiert wird.

Dem Antrag, Beweis darüber zu erheben, dass die Auswertung auf S. 19 bis 26 ASB 2019 keine Aussage für das konkret am Standort des zu prüfenden Windparks bestehende Tötungsrisiko für die im Anlagenumfeld brütenden Exemplare des Rotmilans zulasse, wie es für eine fach- und methodengerechte Raumnutzungsanalyse nach dem Windenergieerlass erforderlich sei, war ebenso wenig nachzukommen wie dem Beweisantrag darüber, dass sich aus den Auswertungen von Dr. Schreiber ausreichende Hinweise auf das Vorliegen einer deutlich gesteigerten Aufenthaltswahrscheinlichkeit im Bereich der Anlagen für die im Umfeld brütenden Rotmilane ergäben, um die Gefahr eines signifikant gesteigerten Tötungsrisikos zu begründen. Denn sie betrafen jeweils keine Tatsachen, sondern rechtliche Bewertungen, die das Gericht vorzunehmen hat.

bb) Auf der Basis seiner plausibel gewonnenen Erkenntnisse durfte der Beklagte davon ausgehen, dass das Tötungsrisiko für den Rotmilan durch die vier Windenergieanlagen nicht signifikant erhöht wird. Der Steigerung der Kollisionsgefahr durch die erhöhte Attraktivität der umgebenden landwirtschaftlichen Flächen nach bestimmten Bearbeitungen für Greifvögel wie den Rotmilan und auch den Mäusebussard hat der Beklagte durch die Anordnung von temporären Abschaltzeiten in der Vermeidungsmaßnahme V 12 Rechnung getragen.

Die Wirksamkeit der temporären Abschaltungen wird durch den Kläger nicht durchgreifend in Frage gestellt. Sofern er behauptet, beim Absuchen der Felder nach der Ernte würden die Rotmilane ohnehin tief fliegen, richtet sich dieses Argument gegen die von ihm eigentlich angenommene Gefährlichkeit der Windenergieanlagen für die nahrungssuchenden Greifvögel. Die Annahme, die Abschaltung betreffe lediglich sechs Tage, ist zum einen angesichts der zahlreichen verschiedenen Feldfrüchte unplausibel. Zum anderen wäre eine Abschaltung für wenige Tage auch ausreichend, wenn es tatsächlich derartig wenige attraktive Ereignisse gäbe. Die Argumentation des Klägers beruht auf der Annahme, sämtliche Acker- und Grünlandflächen im Umfeld der Anlage würden ganzjährig intensiv von Rotmilanen genutzt. Dem steht die plausible Einschätzung des Beklagten zur Raumnutzung entgegen. Der Einwand, die Wirksamkeit sei nicht durch Verträge mit den Flächenbewirtschaftern abgesichert, übersieht, dass die Genehmigung unter Ziffer 6.10.2 die Wiederinbetriebnahme vom Nachweis einer wirksamen Umsetzung der Abschaltungen abhängig macht. Zudem sind die entsprechenden Verträge zwischenzeitlich vorgelegt worden.

Den Abstand für die Abschaltungen bei bestimmten Arbeiten hat der Beklagte ermessensfehlerfrei auf 100 m um die Windenergieanlagen und innerhalb der vier im Verbund stehenden Windenergieanlagen festgelegt. Er hat in der mündlichen Verhandlung erläutert, dass er sich am Mindestabstand aus Ziff. 7.2 des Artenschutzleitfadens orientiert und wegen der Besonderheiten der im viereckigen Verbund stehenden Anlagen aus Verhältnismäßigkeitsgründen davon abgesehen habe, einen größeren Abstand – wie beispielsweise den im Beschluss der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG VSW) vom 25.04.2017 empfohlenen Abstand von 300 m - festzulegen. Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Aus Anlage 3 des Bescheides vom 17.04.2020 ist ersichtlich, dass die Kulisse für die Abschaltungen durch die zusätzlich festgelegte Flurstückbezogenheit größtenteils weit über 100 m um die jeweilige Windenergieanlage hinausgeht. Zudem werden durch die Anordnung, bei einem Ereignis im Bereich der in Anlage 3 markierten Flächen alle vier Windenergieanlagen abzuschalten, häufig Windenergieanlagen außer Betrieb genommen, die noch deutlich weiter als 300 m entfernt sind.

Die Behauptung des Klägers, durch Zuwegungen seien zusätzliche attraktive Randlinien geschaffen worden, überzeugt nicht. Der Einwand des Beklagten, dass diese zusätzlichen Strukturen allenfalls in sonst ausgeräumten Landschaften eine anlockende Wirkung hätten, ist plausibel. Zudem hat der Beklagte unter Bezugnahme auf die Stellungnahme vom R. vom 05.10.2021 nachvollziehbar dargelegt, dass durch die Verbreiterung und Befestigung der vormaligen Feldwege keine neuen anziehenden Strukturen geschaffen, sondern vielmehr ausgleichspflichtig Strukturen zerstört worden sind.

Sofern sich der Kläger gegen die angeordnete Schotterung der Mastfußbereiche (V 11) wendet, übersieht er, dass dies die unattraktivste Gestaltungsmöglichkeit dieser Bereiche und eine weithin anerkannte Maßnahme ist. Die Gefahr, dass sich dort für Vögel attraktive Kleinsäuger oder Pflanzen ansiedeln oder offene Bodenstellen entstehen, hat der Beklagte durch die in Ziff. 6.9.2 des Bescheides vom 17.04.2020 angeordneten Kontroll- und Beseitigungspflichten ausgeschlossen.

Entgegen der Auffassung des Klägers belegt auch die vorgelegte Stichprobenkartierung von Y. keine gesteigerte Attraktivität der Wege um die Windenergieanlagen oder der Mastfußbereiche. Sie bietet lediglich Anhaltspunkte dafür, dass die beobachteten Rotmilane rund um die Windenergieanlagen kein Territorium haben und dass sie über dem gemähten Grünland Nahrung suchten. Diese Anziehung frisch gemähter Flächen hat der Beklagte zum Anlass genommen, den Beigeladenen entsprechende Abschaltzeiten aufzugeben.

Soweit der Kläger moniert, die Anlage der Luzernefläche an der T. (V 10) entfalte keine ablenkende Wirkung, ist dies unerheblich, da auch ohne diese Maßnahme kein signifikantes Tötungsrisiko vorliegt.

Abschließend ist festzuhalten, dass entgegen der klägerischen Forderung keine Prognose für die gesamte Anlagenlaufzeit von bis zu 25 Jahren getroffen werden konnte und musste. Allein die Möglichkeit, dass in diesem Zeitraum ein Horst innerhalb des Radius 1 entsteht, begründet keine hinreichend konkrete Gefahr. So hat das Bundesverwaltungsgericht zum Schutz von Nist-, Brut- und Zufluchtsstätten nach § 42 Abs. 1 Nr. 1, Alt 2 BNatSchG a.F. bereits klargestellt, dass bloß potentielle Lebensstätten nicht unter den Verbotstatbestand fallen (BVerwG, Urt. v. 12.03.2008 – 9 A 3/06 -, juris Rn. 222). In der vom Kläger herangezogenen Entscheidung hat es lediglich eine „vorausschauende Risikoermittlung und –bewertung“ gefordert (BVerwG, Urt. v. 21.11.2013 – 7 C 40/11 -, juris Rn. 17). Sollten während der Betriebszeit der Windenergieanlagen Horste im engeren Umkreis entstehen, wäre darauf gegebenenfalls mit Auflagen oder einem Widerruf der Genehmigung zu reagieren.

b) Die Einschätzung des Beklagten, für den Mäusebussard liege kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko durch die Windenergieanlagen vor, ist ebenfalls nicht zu beanstanden.

Ausweislich des Ergänzungsbescheides vom 17.04.2020 war der im ASB 2019 erwähnte Wechselhorst im Abstand von 220 m zur WEA 05 nicht nur im Jahr 2015 besetzt. Auch im Jahr 2019 wurde bei der Kontrolle der Baummanschetten hier erneut ein Brutverdacht ermittelt. Gleichwohl begegnet die Gefährdungsbeurteilung des Beklagte keinen Bedenken.

Dem Kläger kann zwar darin gefolgt werden, dass der Mäusebussard aufgrund seines artspezifischen Verhaltens einem höheren Kollisionsrisiko unterliegt als viele andere Vogelarten. Dass der Mäusebussard im Niedersächsischen Artenschutzleitfaden - ebenso wie in fast allen Leitfäden anderer Bundesländer, im aktuell von der UMK beschlossenen Signifikanzrahmen und im Helgoländer Papier (LAG VSW, Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten in der Überarbeitung vom 15.04.2015) - nicht aufgeführt wird, steht dem aus mehreren Gründen aber nicht entgegen. So ist der Leitfaden weder eine normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift mit Bindungswirkung auch für die Verwaltungsgerichte noch hat er den Status einer Fachkonvention, die den aktuell besten wissenschaftlichen Erkenntnisstand widerspiegelt (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 24.09.2021 - 12 ME 45/21 –, juris Rn. 103). Darüber hinaus ist bislang auch nicht abschließend geklärt, ob der Leitfaden in dem Sinne zu verstehen ist, dass für alle dort nicht als „windkraftsensibel“ aufgelisteten Vogelarten im Regelfall ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BNatSchG verneint werden muss (Nds. OVG, ebenda, juris Rn. 107 ff.). Jedenfalls ist festzuhalten, dass der Leitfaden nicht sämtliche Vogelarten auflistet, bei denen ein Kollisionsrisiko besteht, sondern bereits eine Signifikanzbewertung vornimmt (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 21.12.2020 - 12 ME 140/20 -, juris Rn. 79). Auf Grundlage dieser Bewertung gibt der Leitfaden in Abbildung 3 für bestimmte Arten Radien vor, außerhalb derer gemäß Ziffer 2.2 das Fehlen eines relevanten Tötungsrisikos indiziert sein und innerhalb derer eine Einzelfallprüfung angezeigt sein soll. Ähnlich sind in Tabelle 2 des Helgoländer Papiers empfohlene Mindestabstände zu Brutvorkommen WEA-sensibler Arten dargestellt, die anhand von artspezifischen Telemetriestudien, Kollisionsdaten, Funktionsraumanalysen, langjährigen Beobachtungen und der Einschätzung von Artexperten ermittelt wurden, und außerhalb derer in Genehmigungsverfahren in der Regel artenschutzrechtliche Konflikte vermieden werden. Anders als der Kläger meint, gibt es also keinen Automatismus, dass ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko immer dann vorliegt, wenn eine aufgrund ihres artspezifisch festgestellten Verhaltens als kollisionsgefährdet einzustufende Art mit erhöhter Häufigkeit im Gefahrenbereich einer Anlage anzutreffen ist und die Wirksamkeit anerkannter Schutzmaßnahmen nicht ausreicht, um das Kollisionsrisiko auf ein Maß zu senken, das mit einem Vorhaben im Naturraum immer verbunden ist. Vielmehr ist immer eine Einzelfallprüfung durchzuführen. Überdies sieht der Niedersächsische Leitfaden in Ziffer 3 Abs. 2 Satz 2 vor, dass über die genannten Arten hinaus im Einzelfall weitere Arten betroffen und Gegenstand der naturschutzfachlichen und -rechtlichen Prüfung sein können. Da der Beklagte eine Einzelfallprüfung vorgenommen hat, muss der Behauptung des Klägers nicht nachgegangen werden, die fehlende Erwähnung des Mäusebussards in den genannten Leitfäden beruhe ausschließlich auf politisch motivierten – europarechtlich unzulässigen – populationsbezogenen Erwägungen.

Bei seiner Prüfung hat der Beklagte berücksichtigt, dass nach Sprötge et al. (Sprötge u. a., Windkraft, Vögel, Artenschutz, Ein Beitrag zu den rechtlichen und fachlichen Anforderungen in der Genehmigugnspraxis, 2018) bei Horststandorten im unmittelbaren Nahbereich eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos anzunehmen sei und diesen hier mit 196 m (46 m Rotorlänge + 150 m Puffer) berechnet. Insoweit hat er selbst konzediert, dass dieser Ansatz „bislang keine allgemein anerkannte Bewertungskonvention“ darstelle, hat ihn aber für geeignet gehalten, um eine Abweichung vom Leitfaden im Einzelfall zu prüfen. Dies ist nicht zu beanstanden. Es ist nicht ersichtlich, dass es eine allgemein anerkannte Fachauffassung dazu gibt, welcher Mindestabstand von Mäusebussardhorsten zu Windenergieanlagen bestehen muss. Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht hat zum Erkenntnisstand hinsichtlich des Mäusebussards ausgeführt (Beschl. v. 24.09.2021 – 12 ME 45/21 –, juris Rn. 113):

„Es ist nicht erkennbar, dass sich bereits eine allseits anerkannte naturschutzfachliche Auffassung gebildet hätte, wonach der Mäusebussard durch WEA nicht schlaggefährdet oder durch WEA nie einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko ausgesetzt sei. Offenbleiben kann, ob – umgekehrt – Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich unter denjenigen Experten, die sich – wie aus Rechtsgründen geboten – insoweit einschränkender, auf den Erhaltungszustand der Art bezogener Erwägungen enthalten, sogar eine allgemeine naturschutzfachliche Meinung gebildet hat, nach der durch den Betrieb einer Windenergieanlage heute üblicher Größe in einer Entfernung von nur 150 m vom Horst eines Mäusebussards entfernt eine Schlaggefährdung entsteht, durch die sich das Risiko des Tieres signifikant erhöht, mit einem Rotorschlag getötet zu werden.“

Offenbar fehlt es bislang an spezifischen Untersuchungen zum Flugverhalten des Mäusebussards an Windenergieanlagen und darauf aufbauenden Abstandsempfehlungen (so Grünkorn u.a., Ermittlung der Kollisionsraten von (Greif-)Vögeln und Schaffung planungsbezogener Grundlagen für die Prognose und Bewertung des Kollisionsrisikos durch Windenergieanlagen (PROGRESS), 2018 (PROGRESS-Studie), S. 132; Sprötge et al. S. 188). Auch Sprötge et al. begründen den von ihnen angenommenen Pufferwert von 150 m nicht weiter (Sprötge et al. S. 188). Auf den in der Zusammenfassung genannten Wert für einen Kernbereich von 250 m kommen sie durch eine Mittelung des Pufferwertes von 150 m und verschiedenen Rotorlängen und merken an, dass das die Hälfte des Mindestabstands sei, den das NLT-Papier 2014 für den Mäusebussard vorgebe. Das von Sprötge et al. entwickelte Modell von Kern- und Zwischenbereichen ist problematisch, weil es innerhalb der Zwischenbereiche eine maßgebliche Bewertung anhand – europarechtlich unzulässiger – populationsbezogener Erwägungen vornimmt (vgl. S. 121 ff., 142 ff.). Insoweit hat der Beklagte sich aber auch nicht an Sprötge et al. orientiert. Einen weitgehend anerkannten Wert gibt es nicht. Das NLT-Papier 2014 ist mit seiner Empfehlung singulär geblieben und der vom Kläger angeführte „Avifaunistische Fachbeitrag zur Genehmigung von Windenergieanlagen in Thüringen“ der Thüringer Landesanstalt für Umwelt und Geologie (TLUG) verfolgt selbst einen populationsorientierten Ansatz. Die „Fachlichen Empfehlungen für avifaunistische Erfassung und Bewertung bei Windenergieanlagen-Genehmigungsverfahren - Brutvögel“ der LAG VSW (BfN-Skripten 602, 2021), auf die der Kläger in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat, geben unter Ziff. 5.2 für den Mäusebussard lediglich einen Radius von 1.500 m für das Untersuchungsgebiet vor und erläutern diesen nicht. Eine Anlehnung an den Ansatz des Helgoländer Papiers, nach dem die Mindestabstände den Bereich erfassen, in dem zur Brutzeit mehr als 50% der Flugaktivitäten stattfinden, ist in Ermangelung entsprechenden empirischen Materials nicht möglich. Die vom Kläger benannten Erkenntnisse zur Größe von Mäusebussardrevieren stellen den Ansatz des Beklagten nicht durchgreifend in Frage. Auch bei den Vögeln in den Tabellen des Leitfadens und des Helgoländer Papiers wird nicht die Reviergröße, sondern nur ein gewisser Ausschnitt angesetzt. Eine Orientierung an einem Mindestabstand von der Windenergieanlage ist auf jeden Fall zweckmäßig, da die Kollisionswahrscheinlichkeit mit wachsender Distanz zum Horst deutlich abnimmt (hinsichtlich Rotmilan: PROGRESS-Studie S. 235; allgemein Sprötge et. al. S. 148 f.). Zudem kann berücksichtigt werden, dass auf den Mäusebussard zwar sehr viele Schlagopferfunde entfallen, der Wert im Verhältnis zum Bestand aber um ein Vielfaches geringer ausfällt als bei anderen Arten (lt. PROGRESS-Studie S. 240: Mäusebussard 1: 432, Rotmilan 1: 179, lt. Sprötke et. al. S. 112: Mäusebussard 1:156, Rotmilan 1:30). Daneben hat der Beklagte in den Blick genommen, dass es sich bei dem betroffenen Horst nicht um einen regelmäßig besetzten Brutplatz handelt, sondern um einen, der in fünf untersuchten Jahren nur in zwei Jahren besetzt war. Des Weiteren hat er festgestellt, dass durch die Rücknahme der Genehmigungsanträge für die vier Windenergieanlagen nördlich der Bahnlinie auch keine Umzingelung des Horstes mehr zu befürchten ist. Diese Prüfung hält einer Plausibilitätskontrolle stand.

c) Die Bewertung des Beklagten, das Tötungsrisiko für die Feldlerche werde durch das Vorhaben der Beigeladenen nicht signifikant erhöht, ist ebenfalls rechtmäßig.

Auch in Bezug auf diese Vogelart war im Jahr 2020 keine erneute Erhebung durchzuführen. Die Daten waren bei Erteilung der Genehmigung im Jahr 2016 hinreichend aktuell. Die seither von der Anlage ausgehenden Umwelteinwirkungen müssen lediglich berücksichtigt werden (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 21.12.2020 - 12 ME 140/20 -, juris Rn. 40). Es ist nicht ersichtlich, dass die Inbetriebnahme des Windparks eine erneute Bestandsaufnahme erforderlich gemacht hätte. Sofern der Kläger in der mündlichen Verhandlung Fotos vom Bewuchs von Mastfußbereichen präsentiert hat, die Ähnlichkeit mit den für die Feldlerchen angelegten Brachestreifen hatten, ist das Entstehen eines derartigen Zustands nicht von der Genehmigung gedeckt. Nach Auskunft des Beklagten wurde das entsprechende Vollzugsdefizit zwischenzeitlich auch behoben.

Dass der Beklagte hier trotz der drei im Jahr 2013 im Nahbereich der Windenergieanlagen gefundenen Nester keine vertiefte Einzelfallprüfung durchgeführt und ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für Feldlerchen verneint hat, ist nicht zu beanstanden. Zur Begründung hat er im Bescheid vom 17.04.2020 ausgeführt, dass es sich bei der Feldlerche um eine charakteristische Art des Offenlandes handele, die in Niedersachsen und Bremen ca. 140.000 Reviere habe. Allein der Umstand, dass Windenergieanlagen innerhalb eines Feldlerchenreviers errichtet würden, sei deshalb nicht als atypisch anzusehen. Ebenso sei die absolute Zahl an Schlagopfern kein hinreichender Anhaltspunkt für eine erhöhte Kollisionsgefahr, da diese in Relation zur Größe des Bestands zu sehen sei. Dass die Feldlerche die Singvogelart mit den meisten Schlagopferfunden sei, sei bei Erlass des Leitfadens bereits bekannt gewesen. Nach der PROGRESS-Studie könne eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos nur in Bereichen mit deutlich erhöhter Brutdichte eintreten. Hier sei die Siedlungsdichte mit 0,75 Revieren auf 10 ha unterdurchschnittlich. Die mittlere Siedlungsdichte werde in der Literatur mit 1 bis 3 Revieren und 1,2 bis 35 Revieren auf 10 ha angegeben. Mit einer Rotorunterkante von 58 m würden die geplanten Windenergieanlagen auch nicht ungewöhnlich dicht an die Geländeoberfläche heranreichen.

Selbst wenn in der Bezugnahme des Beklagten auf die PROGRESS-Studie wegen deren populationsbezogenem Ansatz eine sachfremde Erwägung zu sehen sein sollte, hat der Beklagte sich doch im Klageverfahren davon distanziert und die zulässigen Überlegungen vertieft und plausibel erläutert. Er hat zugestanden, dass aufgrund des Singflug- und Meideverhaltens im nahen Umfeld des jeweiligen Nestes ein hohes Kollisionsrisiko für männliche Feldlerchen bestehe, und erklärt, dass die Brutdichte aufgrund der fehlenden Brutplatztreue der Feldlerche auch für die Gefährdungsbeurteilung der Individuen von Bedeutung sei. Da bei höherer Siedlungsdichte weniger Raum für Bruten zur Verfügung stehe, sei die Wahrscheinlichkeit, dass innerhalb des Gefahrenbereichs gebrütet werde, höher. Diese Betrachtung deckt sich mit den Angaben im Methodenhandbuch von Südbeck, das auch in Ziff. 5.1.3.1 des Artenschutzleitfadens in Bezug genommen wird. Dort heißt es im Abschnitt zur Feldlerche: „Die Reviergrenzen sind im Grünland während der Brutzeit vergleichsweise konstant, hingegen kann es in Ackergebieten (auch in intensiv genutzten Grünlandgebieten) durch landwirtschaftliche Nutzungen zu nicht unerheblichen Revierverschiebungen kommen. Revierverschiebungen treten auch zwischen der 1. und 2. Brut auf.“ (Südbeck u.a., Methodenstandards zur Erfassung der Brutvögel Deutschlands, 2005, S. 469). Die Reviergrößen werden mit minimal 0,17 ha und im Extremfall 20 ha angegeben (Fachinformationssystem FFH-VP-Info des Bundesamtes für Naturschutz, Raumbedarf und Aktionsräume von Arten, Stand 02.02.2016, S. 124 f.). Die Größe schwankt saisonal in Abhängigkeit von der Feldbestellung (ebenda). Zudem sind die Territorien umso größer, je geringer die Siedlungsdichte ist (Schöbel, Brutrevierdichten der Feldlerche (Alauda arvensis) in Wintergetreidefeldern mit verschiedenen Reihenabständen im Raum Hohenzieritz (Landkreis Mecklenburgische Seenplatte), September 2016, S. 23). Hingegen hat der Kläger seine Behauptung, die Feldlerchen würden ihre Brutplätze innerhalb relativ kleiner Reviere wechseln, deren Zuschnitt im Laufe der Jahre im Wesentlichen konstant bleibe, nicht belegt.

Die übrigen Erwägungen des Beklagten zur Höhe der Rotorunterkanten und zur Anzahl der Schlagopfer sind ebenfalls nachvollziehbar. Die Annahme zur Relation von Schlagopfern zum Bestand ist zutreffend, laut PROGRESS-Studie liegt der Wert bei 1:2.345 (S. 240).

Entgegen der klägerischen Auffassung steigt das Kollisionsrisiko für Feldlerchenmännchen auch nicht deshalb auf 100 %, weil sich für ein Exemplar, das den Nistplatz im unmittelbaren Gefahrenbereich hat, das Schlagrisiko mit großer Gewissheit realisiert. Denn bei der für die Gefahrbeurteilung gebotenen ex ante-Betrachtung ist nicht bekannt, welches Individuum dieses Schicksal erleiden wird, so dass eine Wahrscheinlichkeit für sämtliche möglichen Betroffenen zu ermitteln ist.

Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht verfolgt in dem vom Kläger zitierten Beschluss einen noch strengeren Ansatz und hält ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko allenfalls dann für möglich, wenn im Bereich der Windenergieanlage von einer flächendeckenden Verbreitung auszugehen ist (Beschl. v. 24.09.2021 – 12 ME 45/21 -, juris Rn. 152, 156 - 161). Danach ist ein signifikantes Tötungsrisiko hier ebenfalls zu verneinen, weil von einem flächendeckenden Besatz nicht die Rede sein kann.

Ob die angeordnete Anlage von Brachestreifen (V 9) ablenkende Wirkung hat, ist daher ohne Belang.

d) Es ist schließlich nicht ersichtlich, dass die Regelungen zur Reduzierung der Abschaltzeiten zum Schutz der Fledermäuse zu einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko führen. Auch hier gilt, dass sich das Tötungsrisiko nicht für sämtliche Exemplare auf 100 % erhöht, wenn eine bestimmte Anzahl an Tieren wahrscheinlich zu Schaden kommen wird. Selbst wenn die Einstellung „< 1 Fledermaus/WEA/Jahr“ - mit der das Monitoring durchgeführt wurde, auf dessen Grundlage die aktuellen Abschaltzeiten ermittelt worden sind - bedeuten würde, dass danach eine Einstellung von 0,8 Schlagopfer pro Windenergieanlage im Jahr möglich wäre, würde dies das Tötungsrisiko für die Fledermausindividuen nicht signifikant erhöhen. In dem Monitoringbericht von AL. wurde berechnet, dass es an den WEA 07 und 08 in den Jahren 2018 und 2019 mit fledermausfreundlichem Betrieb jeweils weniger als ein Schlagopfer/WEA/Jahr gegeben hätte, ohne einen solchen Betrieb hingegen zwischen 18,5 und 22,5 Schlagopfer/WEA/Jahr. Daher ist davon auszugehen, dass sich das jeweilige Schlagrisiko auf weitaus mehr als die ermittelten ungefähr 20 Schlagopfer verteilt. Der Einwand des Klägers, bei den Schlagopferzahlen handele es sich lediglich um errechnete Werte und nicht um beobachtete Individuen, ist zwar zutreffend, gilt aber gleichermaßen für den errechneten Wert von „< 1“ oder 0,8, so dass die Relation unverändert bleibt. Demnach verteilt sich das möglicherweise in Kauf genommene Risiko auf so viele Exemplare, dass es sich für jedes einzelne Individuum nicht gravierend erhöht.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig, weil sie Anträge gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 709 Satz 2, § 708 Nr. 11 und § 711 Satz 1 und 2 ZPO.