Die Klage ist begründet. Der Bescheid vom 11. September 2002 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 3. Dezember 2002 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung - FGO -).

Der Beklagte hat die Kindergeldfestsetzung mit dem angefochtenen Bescheid zu Unrecht ab April 2000 aufgehoben. Denn der Kläger hat auch für die Zeit von April 2000 bis Oktober 2002 Anspruch auf Kindergeld für seinen Sohn D.

1.

Der Kläger hat für den Streitzeitraum nach den isoliert betrachteten Vorschriften des EStG Anspruch auf Kindergeld für sein Kind D gem. §§ 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG, da der Kläger nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig zu behandeln war. Das Kind D war als leibliches Kind des Klägers gem. § 63 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit § 32 Abs. 1 EStG zu berücksichtigen. Die Voraussetzungen eines Ausschlusstatbestandes, insbesondere des § 65 Abs. 1 Nr. 2 EStG, sind im Streitfall nicht erfüllt. Hiervon gehen die Beteiligten auch zu Recht übereinstimmend aus.

2.

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung ist der Anspruch des Klägers auf Kindergeld nicht nach Art. 13 Abs. 1, 14 Abs. 2 Buchst. b) i) EWGV Nr. 1408/71 in der für den Streitzeitraum geltenden Fassung ausgeschlossen.

a.

Das nach den Vorschriften des EStG als Steuervergütung gezahlte deutsche Kindergeld fällt in den sachlichen Anwendungsbereich der EWGV Nr. 1408/71; es ist eine Familienleistung i.S. des Art. 4 Abs. 1 Buchst. h EWGV Nr. 1408/71. Der Senat verweist insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf die BFH-Urteile vom 13. August 2002 VIII R 54/00 und VIII R 61/00, BStBl II 2002, 869 (nur Leitsatz; Volltext veröffentlicht in juris). Der Kläger wird auch vom persönlichen Geltungsbereich der EWGV Nr. 1408/71 erfasst. Er ist Arbeitnehmer i.S. von Art. 1 Buchst. a) EWGV Nr. 1408/71, für den Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedsstaaten gelten oder galten (Art. 2 Abs. 1 EWGV Nr. 1408/71).

b.

Nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 EWGV Nr. 1408/71 unterliegen vorbehaltlich der Art. 14c und 14f EWGV Nr. 1408/71 Personen, für die die Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedsstaates. Welche Rechtsvorschriften diese sind, bestimmt sich nach Titel II der Verordnung (Art. 13 Abs. 1 Satz 2 EWGV Nr. 1408/71). Der Kläger unterliegt weder den Sonderregelungen des Art. 14c EWGV Nr. 1408/71 (Sonderregelungen für Personen, die im Gebiet verschiedener Mitgliedsstaaten gleichzeitig abhängige Beschäftigung und eine selbständige Tätigkeit ausüben) noch des Art. 14f EWGV Nr. 1408/71 (Sonderregelungen für in mehr als einem Mitgliedsstaat tätige Beamte, die in einem dieser Staaten im Rahmen eines Sondersystems versichert sind).

Gemäß Art. 13 Abs. 2 Buchst. a) EWGV Nr. 1408/71 gilt, soweit die Art. 14 bis 17 EWGV Nr. 1408/71 nicht etwas anderes bestimmen, dass eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedsstaats abhängig beschäftigt ist, den Rechtsvorschriften dieses Staates unterliegt, und zwar insbesondere auch dann, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedsstaates wohnt. Hiernach unterliegt der Kläger grundsätzlich den Rechtsvorschriften der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich des Kindergelds, da er in der Bundesrepublik Deutschland abhängig beschäftigt ist. Abweichend von dem Grundsatz des Art. 13 Abs. 2 Buchst. a) EWGV Nr. 1408/71 gilt nach Art. 14 Abs. 2 Buchst. b) i) EWGV Nr. 1408/71 insbesondere folgende Sonderregelung: Eine Person, die gewöhnlich im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedsstaaten abhängig beschäftigt ist und nicht unter Art. 14 Abs. 2 Buchst. a) der Verordnung fällt - was bei dem Kläger nicht der Fall ist - unterliegt den Rechtsvorschriften des Mitgliedsstaats, in dessen Gebiet sie wohnt, wenn sie ihre Tätigkeit zum Teil im Gebiet dieses Staates ausübt oder wenn sie für mehrere Unternehmen oder mehrere Arbeitgeber tätig ist, die ihren Sitz oder Wohnsitz im Gebiet verschiedener Mitgliedsstaaten haben. Die Voraussetzungen des Art. 14 Abs. 2 Buchst. b) i) EWGV Nr. 1408/71, der als Rechtsgrundlage für die Anwendung der Niederländischen Vorschriften über die Systeme der sozialen Sicherheit im Streitfall allein in Betracht kommt, liegen jedoch nicht vor.

Art. 14 Abs. 2 Buchst. b) i) erste Alternative EWGV Nr. 1408/71 ist nicht erfüllt, weil der Kläger in den Niederlanden für seinen deutschen Arbeitgeber mit dem Sitz in M keine Tätigkeit ausübte. Hierüber besteht zwischen den Beteiligten auch kein Streit.

Indessen liegen auch die Voraussetzungen des Art. 14 Abs. 2 Buchst. b) i) zweite Alternative EWGV Nr. 1408/71 nicht vor. Denn der Kläger war im Streitzeitraum nicht für mehrere Unternehmer oder mehrere Arbeitgeber, die ihren Sitz oder Wohnsitz im Gebiet verschiedener Mitgliedstaaten haben (hier die R-KG mit dem Sitz in der Bundesrepublik Deutschland und die Gemeente E in den Niederlanden), tätig. Der erkennende Senat legt Art. 14 Abs. 2 Buchst. b) i) zweite Alternative EWGV Nr. 1408/71 dahin aus, dass er eine tatsächlich ausgeübte Tätigkeit voraussetzt. Das bloße Bestehen eines Arbeitsvertrages, aus dem der Arbeitnehmer keine aktive Tätigkeit (Arbeitsleistung) mehr erbringt, erfüllt die Voraussetzungen von Art. 14 Abs. 2 Buchst. b) i) zweite Alternative EWGV Nr. 1408/71 nicht. Diese Auslegung folgt bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung. Art. 14 Abs. 2 Buchst. b) i) EWGV Nr. 1408/71 spricht in beiden Alternativen von einer Tätigkeit bzw. von einem tätig sein der betreffenden Person. Diese Regelung zeigt, dass es für die Frage, welchen Rechtsvorschriften eine Person unterliegt, grundsätzlich nicht auf das Bestehen eines Arbeitsvertrages ankommt sondern dass die tatsächliche Ausführung der Arbeit maßgebend ist. Nach diesen Grundsätzen wurde der Kläger im Streitzeitraum nicht in den Niederlanden für die Gemeente E im Sinne von Art. 14 Abs. 2 Buchst. b) i) zweite Alternative EWGV Nr. 1408/71 tätig. Denn der Kläger übte seine Tätigkeit als Marktreiniger für die Gemeente E seit April 2000 nicht mehr aus. Auf den Umstand, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Gemeente E erst zum 31. Oktober 2002 endete, kommt es für Art. 14 Abs. 2 Buchst. b) i) zweite Alternative EWGV Nr. 1408/71 nicht an.

3.

Der Beklagte war nach alledem nicht berechtigt, die Festsetzung des Kindergelds ab April 2000 gem. § 70 Abs. 2 EStG aufzuheben. Das für das Kind D im Jahr 1983 noch unter Geltung der Vorschriften des Bundeskindergeldgesetzes festgesetzte Kindergeld gilt gem. § 78 Abs. 1 Satz 1 EStG als zum 01.01.1996 nach den Vorschriften des EStG festgesetzt. Eine Änderung der Verhältnisse i.S. von § 70 Abs. 2 EStG liegt im Streitfall indessen nicht vor, da der Kläger auch ab April 2000 den deutschen Rechtsvorschriften über Familienleistungen unterlag und folglich weiterhin einen Anspruch auf die Gewährung von Kindergeld nach den Vorschriften des EStG hatte. Durch die von dem erkennenden Senat ausgesprochene Aufhebung des Bescheids vom 11. September 2002 wird die ursprüngliche Kindergeldfestsetzung wieder wirksam mit der Folge, dass die Beklagte dem Kläger auch für den Streitzeitraum von April 2000 bis einschließlich Oktober 2002 Kindergeld in gesetzlicher Höhe zu zahlen hat.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 Abs. 3, Abs. 1 FGO i.V. mit §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung (- ZPO -). Die Revision wird gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen.