Die Klage ist hinsichtlich der steuerlichen Anerkennung des Mietverhältnisses zwischen den Klägern und ihrer Tochter H. begründet, hinsichtlich der Aufwandsentschädigung ist sie für die Diskussionsleitertätigkeit unbegründet.

1.

Diskussionsleitertätigkeit

Nach § 3 Nr. 26 EStG sind Aufwandsentschädigungen für nebenberufliche Tätigkeiten als Übungsleiter, Ausbilder, Erzieher und vergleichbare Tätigkeiten im Dienst oder Auftrag einer juristischen Person des öffentl. Rechts oder einer als gemeinnützig anerkannten Einrichtung steuerfrei.

Der Kläger übte im Streitfall neben seiner hauptberuflichen Tätigkeit als Vorsitzender Richter am Landgericht im Auftrage des Bundes gegen den Alkohol im Straßenverkehr eine nebenberufliche Tätigkeit aus. Soweit er hierbei als Diskussionsleiter tätig gewesen ist, handelt es sich nicht um eine einem Übungsleiter, Ausbilder oder Erzieher vergleichbare Tätigkeit im Sinne des § 3 Nr. 26 EStG.

Charakteristisches Merkmal einer solchen Tätigkeit ist es, daß anderen Menschen Wissen, Kenntnisse, Fähigkeiten oder Fertigkeiten vermittelt werden (Schmidt/Heinicke, Kommentar zum EStG, 16. Aufl. 1997 § 3, Stichwort: Übungsleiter und ähnliche Berufe, Buchstabe c). Eine Diskussionsleitertätigkeit erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Durch eine Diskussion sollen regelmäßig Erkenntnisse vertieft oder mit den Teilnehmern erörtert und die Meinungen hierzu ausgetauscht werden. Die Tätigkeit des Diskussionsleiters ist dabei jedoch nicht darauf gerichtet, Kenntnisse zu vermitteln, sie besteht vielmehr darin, die Diskussion zu lenken. Ein Diskussionsleiter vermittelt deshalb nicht Wissen, Kenntnisse, Fähigkeiten oder Fertigkeiten, sondern er unterstützt und steuert lediglich den Diskussionsprozeß, aus dem die Teilnehmer und Zuhörer einen Zuwachs an Wissen oder Kenntnissen zu ziehen hoffen. Die hieraus erzielten Einnahmen sind aus diesem Grunde nicht gemäß § 3 Nr. 26 EStG steuerfrei.

2.

Mietverhältnis mit der Tochter H .

Der Senat ist der Auffassung, daß es sich bei der Vereinbarung, des Mietverhältnisses zwischen den Klägern und ihrer Tochter H. nicht um einen Mißbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten gemäß § 42 AO handelt. Von einem Mißbrauch in diesem Sinne ist nur dann auszugehen, wenn Eltern eine Wohnung an ein volljähriges unterhaltsberechtigtes Kind vermieten, das den Mietzins nur aus dem von den Eltern geleisteten Barunterhalt entrichten kann. Ist diese Voraussetzung erfüllt, so kommt es darauf, ob der Mietvertrag bürgerlich-rechtlich wirksam vereinbart und tatsächlich durchgeführt ist, nicht mehr an (Klein/Orlop, Kommentar zur AO, § 42 Anm. 9; BFH, BStBl II 1988, 64).

Zutreffend geht der BFH jedoch in neuerer Rechtsprechung davon aus, daß ein Gestaltungsmißbrauch im Sinne des § 42 AO jedenfalls dann nicht anzunehmen ist, wenn dem unterhaltsberechtigten Kind eigenes Vermögen für die Mietzahlung zur Verfügung steht (BFH, BStBl II 1996, 5). Entscheidend ist danach nur, daß das Kind die Miete nicht aus laufenden Unterhaltszahlungen zu leisten hatte. Dies gilt nach Auffassung des BFH erst recht dann, wenn der Unterhaltsberechtigte die Mietzahlungen aus den Erträgen eigenen Vermögens bestreiten kann (BFH-Urteil vom 22.04.1997, IX R 52/95, bisher nicht veröffentlicht). Der BFH verweist hierzu auf § 1602 Abs. 2 BGB. Danach haben volljährige Kinder gegen ihre Eltern dann keinen Anspruch auf Unterhalt, wenn die Kinder eigenes Vermögen besitzen, das sie zur Bestreitung des, lebensunterhaltes verwenden können. Der BFH ist in diesem Fall der Auffassung, daß die Eltern insoweit durch Überlassung einer Wohnung nicht ihre Unterhaltspflicht erfüllten und daß damit auch keine rechtsmißbräuchliche Gestaltung im Sinne des § 42 AO vorliegen könne (BFH, BStBl II 1996, 5/60).

Im Streitfall standen der Tochter der Kläger eigene Einkünfte und eigenes Vermögen zur Bestreitung der Miete zur Verfügung. Zum einen erzielte sie unstreitig Einnahmen aus der Untervermietung der Wohnung; zudem hatte sie eigenes Vermögen im Streitjahr in Höhe von rund 6.500,00 DM zur Verfügung. Insoweit waren die Kläger nach § 1602 Abs. 2 BGB nicht verpflichtet, ihrer Tochter Unterhalt zu gewähren. Nach Auffassung des Senats ist unerheblich, daß die Tochter der Kläger das Vermögen tatsächlich nicht zur Bestreitung der Miete eingesetzt hat. Der Senat legt vielmehr die Entscheidung des BFH vom 28.03.1995 (BStBl II 1996, 5) dahin aus, daß der Unterhaltsverpflichtete die Möglichkeit hat, die Miete aus eigenem Kapitalvermögen zu entrichten. Ob er davon tatsächlich Gebrauch macht, ist nicht entscheidend.

Ein Gestaltungsmißbrauch gemäß § 42 Abs. 1 AO ist demgemäß nicht anzunehmen.

Im übrigen ist das Mietverhältnis zwischen den Klägern und ihrer Tochter H. steuerlich anzuerkennen. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH sind Mietverträge zwischen nahen Angehörigen steuerlich nur dann anzuerkennen, wenn sie zivilrechtlich gültig, ernsthaft gewollt, klar und eindeutig vereinbart und tatsächlich durchgeführt werden sowie einem Fremdvergleich standhalten (vgl. z.B. BFH, BStBl II 1996, 10). Diese Voraussetzungen sind nach Auffassung des Senats im Streitfall erfüllt.

Der steuerlichen Anerkennung des Mietverhältnisses steht nicht entgegen, daß der Mietvertrag nur mündlich vereinbart wurde. Der Abschluß eines schriftlichen Mietvertrages ist weder für die steuerliche noch für die zivilrechtliche Wirksamkeit des Vertragsverhältnisses zwingende Voraussetzung.

Grundsätzlich reicht jedoch allein der Abschluß eines Mietvertrages für die steuerliche Anerkennung nicht aus. Im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes vom 07.11.1995 (BStBl II 1996, 3 - betreffend steuerliche Anerkennung eines Ehegatten-Arbeitsverhältnisses ("Oder-Konto") -) hat der BFH mit Urteil vom 07.05.1996 (BStBl II 1997, 16 unter ausdrücklicher Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung nunmehr entschieden, daß nicht mehr jede Abweichung vom üblichen notwendigerweise die steuerliche Anerkennung eines Mietverhältnisses zwischen nahen Angehörigen ausschließe. Maßgebend für die Beurteilung sei vielmehr die Gesamtheit der objektiven Gegebenheiten, wobei einzelnen Beweisanzeichen im Rahmen der Gesamtbetrachtung eine unterschiedliche Bedeutung zukommen könne. Es seien jedoch an den Vertrag um so strengere Anforderungen zu stellen, je mehr die Umstände auf eine Privatveranlassung hindeuteten. Dieser Rechtsprechung schließt sich der Senat an. Soweit der Senat in der Vergangenheit (z.B. Urteil vom 25.04.1996 - XII 295/95) eine andere Rechtsauffassung vertreten hat, hält er auch im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des BFH hieran nicht mehr fest.

Im Streitfall ist nach den Grundsätzen der neueren BFH-Rechtsprechung das streitige Mietverhältnis steuerlich anzuerkennen. Die zum Teil unüblichen Gestaltungen des Mietvertrages - der mündliche Abschluß des Mietvertrages und die Übernahme der umlagefähigen Nebenkosten durch die Kläger als Vermieter - fallen im Rahmen der Gesamtbetrachtung nicht ins Gewicht. Für die steuerliche Anerkennung der Vermietung spricht insbesondere auch die Nutzung durch die Tochter der Kläger auch zur Untervermietung an verschiedene andere Studenten und der Wille zur Vermietung der Wohnung unabhängig von der familiären Verbindung zum Mieter. Dies kommt insbesondere dadurch zum Ausdruck, daß die Kläger die Wohnung nach Beendigung des Mietverhältnisses mit ihrer Tochter an Fremde weiter vermietet haben. Gegen die private Veranlassung durch Übernahme der Nebenkosten spricht im übrigen, daß die Kläger auch in dem Mietvertrag mit den Folgemietern die Übernahme dieser kosten durch den Vermieter ausdrücklich vereinbart haben.

Die steuerliche Anerkennung des Mietverhältnisses scheitert auch nicht an mangelnder Einkünfteerzielungsabsicht der Kläger.

Bei der Ermittlung des Einkommens zum Zwecke der Einkommensbesteuerung sind nur solche positiven oder negativen Einkünfte anzusetzen, die unter die Einkünfte des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1-7 EStG fallen. Kennzeichnend für diese Einkunftsarten ist, daß die ihnen zugrunde liegenden Tätigkeiten oder Vermögensnutzungen auf einen überschaubaren Zeitraum von Jahren gesehen der Erzielung positiver Einkünfte bzw. Überschüsse dienen (§ 2 Abs. 2 EStG). Fehlt es daran, so fallen die wirtschaftlichen Ergebnisse auch dann nicht unter eine Einkunftsart, wenn sie sich ihrer Art nach unter § 2 Abs. 1 Satz 1 EStG einordnen lassen. Diese Grundsätze gelten nicht nur für den Bereich der Gewinneinkünfte, sondern auch bei den Überschußeinkünften, z.B. den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung.

Die Absicht, Gewinne zu erzielen, ist eine innere Tatsache, die nur anhand äußerer Umstände beurteilt werden kann. Es muß deshalb aus äußerlichen Merkmalen auf das Vorliegen oder Fehlen der Absicht geschlossen werden. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen.

Im Streitfall betrugen die Einnahmen nur 31,28 % der Werbungskosten. Dieser Umstand läßt für sich allein aber - entgegen der Auffassung des FA - nicht den Schluß zu, daß im vorliegenden Fall eine Einkünfteerzielungsabsicht zu verneinen ist. Zum einen bestehen die Werbungskosten im Streitfall zu mehr als 1/3 aus erhöhten Absetzungen nach § 7 b EStG. Sinn dieser Regelung war seinerzeit die Förderung des Wohnungsbaues. Es würde dem Zweck dieser Vorschrift zuwiderlaufen, würde man den Abzug dieser erhöhten Absetzung mit dem Hinweis verweigern, es liege keine Einkünfteerzielungsabsicht vor. Zum anderen bestehen die Werbungskosten daneben zum größten Teil aus Schuldzinsen. Diese nehmen im Regelfall während der Laufzeit zugunsten eines höheren Tilgungsanteiles ab, so daß der Werbungskostenüberschuß im Verlaufe der Vermietung der Wohnung abnehmen wird. Aus alldem ergibt sich, daß die Kläger auf den Zeitraum der Nutzungsdauer der Eigentumswohnung gesehen, durchaus einen Einnahmeüberschuß erzielen können.

Der Senat setzt sich mit dieser Entscheidung auch nicht in Widerspruch mit der vom FA in der mündlichen Verhandlung angeführten Entscheidung des BFH vom 25.01.1994 (BFH/NV 1995, 11). Der hier zu entscheidende Sachverhalt ist mit dem vom BFH entschiedenen Sachverhalt nicht vergleichbar. Im übrigen hat der BFH in diesem Urteil keinen Rechtsgrundsatz dergestalt aufgestellt, daß Liebhaberei regelmäßig dann anzunehmen sei, wenn die Einnahmen aus einem vermieteten Grundstück weniger als 1/3 der Werbungskosten betrügen. Er hat vielmehr an den bisherigen Grundsätzen festgehalten und anhand der Verhältnisse des dort zu entscheidenden Falles das Vorliegen einer Liebhaberei angenommen.

Nach alldem war die Einkommensteuer wie folgt neu festzusetzen:

Der Senat hat die Revision gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen, da die Streitsache grundsätzliche Bedeutung in Bezug auf die Frage hat, ob das eigene Vermögen der unterhaltsberechtigten Person zur Entrichtung des Mietzinses eingesetzt worden sein muß, um einen Gestaltungsmißbrauch gemäß § 42 AO auszuschließen, oder ob es genügt - wovon der Senat im vorliegenden Fall ausgeht - daß die unterhaltsberechtigte Person die Miete aus dem eigenen Vermögen hätte zahlen können.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 155 FGO in Verbindung mit §§ 708, Nr. 10, 711 ZPO.

Gegen dieses Urteil ist die Revision zugelassen worden.