II.

Der Antrag ist begründet.

Gemäß § 69 Abs. 3 in Verbindung mit § 69 Abs. 2 bis 6 FGO kann das Gericht auf Antrag die Vollziehung ganz oder teilweise aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für die Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts sind nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung anzunehmen, wenn bei summarischer Prüfung neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechts- und Tatfragen bewirken (vgl. Beschluß des BFH vom 10. Februar 1984 III B 40/83, BStBl II 1984, 44 m.w.N.).

Der Senat hat ernstliche Zweifel, ob im Streitfall die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs. 1 AStG in vollem Umfang erfüllt sind.

§ 1 Abs. 1 AStG betrifft die Berichtigung bzw. Zurechnung von Einkünften aus Geschäftsbeziehungen mit dem Ausland. Werden Einkünfte eines Steuerpflichtigen aus Geschäftsbeziehungen mit einer ihm nahestehenden Person dadurch gemindert, daß er im Rahmen solcher Geschäftsbeziehungen zum Ausland Bedingungen vereinbart, die von denen abweichen, die voneinander unabhängige Dritte unter gleichen oder ähnlichen Verhältnissen vereinbart hätten, so sind seine Einkünfte so anzusetzen, wie sie unter den zwischen unabhängigen Dritten vereinbarten Bedingungen angefallen wären.

Steuerpflichtiger im Sinne des § 1 Abs. 1 AStG ist im Streitfall die Firma AGRO Projekt AG & Co. KG, also eine Personengesellschaft. Insofern ist der Senat mit der herrschenden Auffassung und Schrifttum der Meinung, daß auch Personenhandelsgesellschaften "Steuerpflichtige" i.S.d. § 1 Abs. 1 AStG sein können (vgl. Flick/Wassermeyer/Becker, Kommentar zum AStG, § 1 Rz. 70 m.w.N.). Unstreitig hat die AGRO im vorliegenden Fall Geschäftsbeziehungen zu ausländischen Gesellschaften unterhalten (... International AG - Kl-).

Die Kl sieht der Senat jedoch nicht als nahestehende Person im Sinne des § 1 Abs. 1 AStG an.

Das Außensteuergesetz hat in § 1 Abs. 2 den Begriff der nahestehenden Personen abschließend definiert. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 ist eine Person dann nahestehend, wenn die Person an dem Steuerpflichtigen mindestens zu 25 v. H. mittelbar oder unmittelbar beteiligt (= wesentlich beteiligt) ist oder auf den Steuerpflichtigen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann oder umgekehrt der Steuerpflichtige an der Person wesentlich beteiligt ist oder auf diese Person unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann.

Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt, denn weder war die Kl an der AGRO beteiligt, noch umgekehrt die AGRO direkt oder mittelbar an der Kl. Auch hatte die AGRO weder direkt noch indirekt die Möglichkeit, auf die Kl einen beherrschenden Einfluß auszuüben. Dies ist im übrigen zwischen den Beteiligten unstreitig.

Auch über § 1 Abs. 2 Nr. 2 AStG wird im Streitfall ein Nahestehen im Sinne des § 1 Abs. 1 AStG nicht begründet.

Tatbestandsvoraussetzung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 AStG ist, daß eine dritte Person sowohl an der Person als auch an dem Steuerpflichtigen wesentlich beteiligt ist oder auf beide unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann. Die dritte Person muß also an dem Steuerpflichtigen (hier der AGRO) "wesentlich beteiligt" gewesen sein. Als dritte Person im Sinne der Vorschrift kommt im Streitfall nur ... in Betracht. ... war sowohl an der Kl als "Person" im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 AStG als auch an dem Steuerpflichtigen, der AGRO, wesentlich beteiligt. In den Streitjahren war ... 1977 bis 1986 an der Kl zu 100 v. H. beteiligt; an der AGRO war ... 1977 bis 1980 zu 27,5 v. H. und ab 1981 100 v. H. beteiligt.

Der Senat ist jedoch der Auffassung, daß die natürliche Person ... nicht "dritte Person" im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 AStG sein kann. Zutreffend weisen (die Antragsteller darauf hin, daß ... deshalb nicht "dritte Person" sein konnte, weil ihm bereits als Kommanditist der AGRO deren Einkünfte unmittelbar zuzurechnen waren (§ 15 EStG). Der Senat hat erhebliche Zweifel, ob ein Kommanditist "Dritter" im Verhältnis zu der Personengesellschaft sein kann, an der er beteiligt ist. Da derjenige, an dem eine Beteiligung besteht, nur eine Person sein kann, kommen als Beteiligungsobjekte schon nach dem Wortlaut der Vorschrift nur juristische Personen in Betracht (so auch z.B. Brezing, in: Brezing u.a., Außensteuerrecht, Kommentar, § 1 Rz. 227).

Auch über § 1 Abs. 2 Nr. 3 AStG wird im Streitfall ein Nahestehen im Sinne des § 1 Abs. 1 AStG nicht begründet. Voraussetzung ist danach, daß die Person oder der Steuerpflichtige imstande ist, bei der Vereinbarung der Bedingungen einer Geschäftsbeziehung auf den Steuerpflichtigen oder die Person einen außerhalb dieser Geschäftsbeziehung begründeten Einfluß auszuüben oder daß einer von ihnen ein eigenes Interesse an der Erzielung der Einkünfte des anderen hat. In der Zeit von 1977 bis 1980 war ... schon deshalb nicht imstande, Einfluß auf die AGRO als Steuerpflichtige im Sinne des § 1 Abs. 1 AStG auszuüben, weil er nur zu 27,5 v. H. an der AGRO beteiligt war. Gesellschafter war zu dieser Zeit sein Bruder Mit Übernahme der Anteile von ... am 10.12.1980 zum 01.01.1980 war zwar eine andere Sachlage eingetreten, ... war ab diesem Zeitpunkt zu 100 v. H. an der AGRO beteiligt. Ob diese 100%ige Beteiligung zu einer Zurechnung im Sinne des § 1 Abs. 1 AStG führen kann, vermag der Senat jedoch bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Überprüfung des Sachverhaltes nicht festzustellen. Die Antragsteller weisen zu Recht darauf hin, daß keine konkreten Sachverhaltsfeststellungen hierfür vorlägen, da im Rahmen der Außenprüfung zur Ermittlung der Mehrgewinne ausschließlich der Vertrag mit den Kaufleuten ... und ... vom 10.03.1977 herangezogen worden sei, der jedoch nicht Gegenstand einer Überprüfung nach § 1 AStG für die Zeit ab 10.12.1980 sein könne. Demgemäß war - wegen der dem FA insofern obliegenden Feststellungslast (objektive Beweislast) - dem Aussetzungsantrag zu entsprechen. Das FA wird demgemäß nach § 69 Abs. 2 Satz 4 FGO auch die Vollziehung der Folgebescheide auszusetzen haben.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO.

Der Senat hat die Beschwerde zugelassen, weil er der Auffassung ist, daß es sich im Streitfall um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) handelt; denn die Frage, ob eine Personengesellschaft bzw. ein an der Personengesellschaft Beteiligter "nahestehende Person" im Sinne des § 1 Abs. 1 AStG sein kann, ist, soweit ersichtlich, vom BFH noch nicht entschieden worden.