Gründe

I.

Die Klägerin macht mit der vorliegenden Klage eine restliche Werklohnforderung abzüglich eines Betrages von netto 3.500,00 € wegen möglicherweise begründeter Mängel in Höhe von insgesamt 28.744,45 € geltend. Der Beklagte verweigert die Zahlung wegen behaupteter Mängel.

Die Klägerin errichtete auf Grundlage eines mit dem Beklagten am 23.10.2018 geschlossenen Bauvertrages eine Stahlsatteldachhalle auf Grundlage der VOB/B (Anlage K1 = Bl. 18 ff). Am 05. Juli 2019 erfolgte die Abnahme unter Vorbehalt der in einer Anlage zum Abnahmeprotokoll aufgelisteten Mängel (Anlage K2 = Bl. 31). Die Klägerin behauptete, die Mängel seien teilweise systembedingt und unwesentlich, teilweise stellten sie keine Mängel dar oder seien beseitigt.

Die Nebenintervenientin ist dem Rechtstreit mit Schriftsatz vom 23. September 2020 (Bl. 232 f) auf Seiten der Klägerin, die dieser zuvor den Streit verkündet hatte (Bl. 183), beigetreten.

Im Übrigen wird hinsichtlich der Darstellung des Sachstandes auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens nebst ergänzenden Stellungnahmen den Beklagten zur Zahlung an die Klägerin in der beantragten Höhe verurteilt, Zug um Zug gegen Beseitigung der festgestellten Mängel. Die Kosten des Rechtstreits hat es der Klägerin und der Nebenintervenientin - ohne Begründung - je zur Hälfte auferlegt.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen die vom Beklagten aufgeführten Mängel im Wesentlichen vorhanden seien. Der Beklagte könne wegen der festgestellten Mängel die Zahlung des restlichen Werklohnes verweigern, so dass insoweit die Verurteilung Zug um Zug zu erfolgen habe. Nach § 641 Abs. 3 BGB könne der Beklagte die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern, wobei angemessen in der Regel das Doppelte des Mangelbeseitigungsaufwandes sei. Hier habe der Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass die Mangelbeseitigung die Restforderung übersteige, so dass der Einbehalt des gesamten restlichen Werklohnes berechtigt sei.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Nebenintervenientin mit ihrer Berufung. Sie führt aus, das Landgericht habe, ohne dass es dies in seinen Entscheidungsgründen weiter begründet hätte, auf die §§ 91 und 100 Abs. 1 ZPO verwiesen und mithin eine Streitgenossenschaft zwischen der Berufungsklägerin und der Nebenintervenientin angenommen. Die Verurteilung der Berufungsklägerin und der (einfachen) Nebenintervenientin als Streitgenossen sei rechtsfehlerhaft. Eine streitgenössische Nebenintervention iSd § 69 ZPO liege nicht vor, sondern lediglich eine einfache Nebenintervention iSd § 66 ZPO.

Es fehle für die Annahme einer streitgenössischen Nebenintervention bereits an einem Rechtsverhältnis zwischen der Nebenintervenientin, der A. B. GmbH, und dem Berufungsbeklagten. Zum anderen müsse nach dem Wortlaut des § 69 ZPO "nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts" die Rechtskraft der Entscheidung des Hauptprozesses auf das beschriebene Rechtsverhältnis wirken. Eine Urteilswirkung komme in der hier vorliegenden Konstellation nicht in Betracht. Es sei kein Grund hierfür ersichtlich und es seien auch keine anderen Gründe für eine anderweitige Rechtskrafterstreckung denkbar.

Vielfach beteilige sich der Streithelfer, weil seine eigene Haftung gegenüber der Gegenpartei (oder der Hauptpartei) mit dem Gegenstand des Prozesses im Zusammenhang stehe. Dann erfülle dies aber keinesfalls die Voraussetzungen des § 69 ZPO, dass das Recht oder die Verbindlichkeit des Streitgehilfen durch das Recht oder die Verbindlichkeit der unterstützten Partei bedingt sei. Sonst würden alle Fälle der Streithilfe unter § 69 ZPO fallen. Auch im vorliegenden Fall sei die Nebenintervenientin der Berufungsklägerin lediglich unterstützend beigetreten.

Durch die Verurteilung der Berufungsklägerin als Streitgenossin mit der Nebenintervenientin sei die Nebenintervenientin als sog. fiktiver Streitgenosse in die Nähe einer Parteistellung gerückt. Dem streitgenössischen Nebenintervenienten stehe im Gegensatz zum einfachen Nebenintervenienten das Recht zur Prozessführung in dem Prozess der Hauptpartei mit dem Ziel ihrer Unterstützung nicht als abgeleitetes, sondern als ein von der Partei unabhängiges selbständiges Recht zu. Er sei deshalb grundsätzlich berechtigt, auch gegen den Willen der Hauptpartei ein Berufungsverfahren durchzuführen.

Die Nebenintervenientin beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 21. Januar 2022, zugestellt am 28. Januar 2022, wird aufgehoben und der Berufungsbeklagte verurteilt, an die Berufungsklägerin EUR 28.744,45 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. Dezember 2019 zu zahlen.

Hilfsweise wird beantragt:

Der Rechtsstreit wird unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Lüneburg vom 21. Januar 2022 (5 O 279/19) an das Landgericht Lüneburg zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen.

Die Klägerin widerspricht der Berufungseinlegung durch die Nebenintervenientin und beantragt,

die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Klägerin der Nebenintervenientin aufzuerlegen.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass keine streitgenössische Nebenintervention vorliege und sie deshalb der Berufungseinlegung durch die Nebenintervenientin widersprechen könne. Sie habe ein Interesse an der Rechtskraft des Urteils, um die Mangelbeseitigung durchführen und ihren Restwerklohn erhalten zu können. Das Landgericht habe auch nur in der Kostenentscheidung auf § 100 Abs. 1 ZPO Bezug genommen. Dadurch werde die Nebenintervenientin aber nicht zur Streitgenossin. Der Nebenintervenientin gehe es auch nur um die Kosten. Hier hätte sie Urteilsberichtigung beantragen oder Gehörsrüge einlegen müssen. Wegen des Widerspruchs der Klägerin als Hauptpartei sei die Berufung der Nebenintervenientin nicht mehr statthaft.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Auffassung, die Kostenentscheidung sei richtig und angemessen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Nebenintervenientin ist unzulässig.

1. Die Berufung der Nebenintervenientin ist bereits deshalb unzulässig, weil der mit dem Berufungsantrag begehrte Wegfall der vom Landgericht ausgeurteilten Zug-um-Zug-Verurteilung in der Berufungsbegründung nicht begründet wird.

Eine Berufungsbegründung muss geeignet sein, die erstinstanzliche Entscheidung im Umfang der Anfechtung in Frage zu stellen. Bei mehreren Streitgegenständen oder einem teilbaren Streitgegenstand hat sie sich daher grundsätzlich auf alle Teile des Urteils zu erstrecken, hinsichtlich derer eine Abänderung beantragt ist; andernfalls ist das Rechtsmittel für den nicht begründeten Teil unzulässig (BGH, Beschluss vom 5. Juli 2022 - VIII ZR 137/21 -, Leitsatz, juris, mit Verweis auf die ständige Rechtsprechung des BGH).

Daran fehlt es hier. Die Nebenintervenientin beantragt zwar eine Verurteilung ohne Zug-um-Zug-Ausspruch. Ausführungen, warum diese vom Landgericht nach Beweiserhebung vorgenommene Einschränkung nicht zutreffend erfolgt sein soll, fehlen in der Berufungsbegründung jedoch gänzlich. Auch zur Höhe des vom Landgericht angenommen Zurückbehaltungsrechts in Höhe der Klagforderung werden keine Einwendungen erhoben. Insgesamt fehlt damit in der Berufungsbegründung der Nebenintervenientin eine Auseinandersetzung mit der erfolgten Zug-um-Zug-Verurteilung. Die landgerichtlichen Ausführungen und Erwägungen werden nicht angegriffen (vgl. BGH, aaO., Rn. 28). Die Zug-um-Zug-Verurteilung basiert dabei auf dem vom Landgericht eingeholten Sachverständigengutachten, gegen das zuletzt nach ergänzenden Stellungnahmen des Sachverständigen keine Einwendungen durch die Parteien wie auch die Nebenintervenientin mehr erhoben wurden.

2. Ohnehin ist die Berufung der Nebenintervenientin durch den erklärten Widerspruch der Klägerin als Hauptpartei unzulässig geworden. Denn eine streitgenössische Nebenintervention liegt nicht vor, so dass die Nebenintervenientin nur die Rechte der einfachen Nebenintervenientin nach §§ 66, 67 ZPO hat, wonach die Berufung gegen den Willen der Hauptpartei nicht durchgeführt werden kann und unzulässig wird, § 67 Abs. 1 2. Hs. ZPO.

Im Einzelnen:

a) Bei der Nebenintervenientin handelt es sich offensichtlich nicht um eine streitgenössische, sondern nur um eine einfache Nebenintervenientin gem. § 66 ZPO. Sie verband hinsichtlich des streitgegenständlichen Bauvorhabens eine vertragliche Beziehung mit der Klägerin, so dass sie insofern ein rechtliches Interesse daran gehabt hat, dass die Klägerin in dem Rechtsstreit gegen den Beklagten obsiegt und diese deshalb zu unterstützen, § 66 Abs. 1 ZPO. Ein wirksamer Beitritt ist durch die Nebenintervenientin schriftsätzlich unstreitig erfolgt (Bl. 232 d.A.).

b) Dagegen liegen die in § 69 ZPO genannten Voraussetzungen für eine streitgenössische Nebenintervention ersichtlich nicht vor. Für die Annahme einer streitgenössischen Nebenintervention muss zum einen eine Rechtsbeziehung im Verhältnis der Nebenintervenientin zur Gegenpartei, hier also dem Beklagten bestehen. Zum anderen muss sich die Rechtskraft des Urteils des Hauptprozesses auf diese Rechtsbeziehung, also hier die Beziehung zwischen der Nebenintervenientin und dem Beklagten erstrecken. Von Bedeutung sind hier also nicht Rechtsbeziehungen zwischen der Nebenintervenientin und der unterstützten Partei (insoweit sind die prozessualen Folgen der Streithilfe in § 68 ZPO geregelt), sondern eine streitgenössische Nebenintervention kommt nur Betracht, wenn der Nebenintervenient zur Gegenseite in rechtlichen Beziehungen steht (vgl. Musielak/Voit/Weth, ZPO, 19. Aufl. 2022, § 69 Rn. 2, 6; vgl. Althammer in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 69 Rn. 2). Das Rechtsverhältnis des Nebenintervenienten zum Gegner kann auf verschiedenen Grundlagen beruhen; diese können etwa schuldrechtlicher oder gesellschaftlicher aber auch familienrechtlicher Natur sein (BeckOK ZPO/Dressler, 45. Ed. 1.7.2022, ZPO, § 69 Rn. 3 mwN).

Die vorgenannten Voraussetzungen sind im Verhältnis der Nebenintervenientin zum Beklagten nicht erfüllt. Es fehlt schon an einem Rechtsverhältnis zwischen der Nebenintervenientin und dem Beklagten. Rechtliche Beziehungen sind insoweit nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen. Erst recht liegt keine Rechtskrafterstreckung der Entscheidung auf die Rechtsbeziehung zwischen der Nebenintervenientin und dem Beklagten vor. Die Ausführungen der Nebenintervenientin in der Berufungsbegründung sind insofern zutreffend.

c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass das Landgericht - ob bewusst oder unbewusst - die Nebenintervenientin in seiner Kostenentscheidung durch die Bezugnahme auf § 100 Abs. 1 ZPO sowie die Auferlegung der hälftigen Kosten des Rechtsstreits wie eine streitgenössische Nebenintervenientin behandelt hat. Ein einfacher Nebenintervenient wird nicht dadurch zum streitgenössischen, dass das Gericht ihn zu Unrecht (fälschlicherweise) als solchen behandelt. Die Frage, ob der Nebenintervenient gewöhnlicher (einfacher) Nebenintervenient oder streitgenössischer Nebenintervenient ist wird nur dann von Bedeutung, wenn er - wie hier - Befugnisse in Anspruch nimmt, die dem einfachen Nebenintervenienten nicht zustehen (Musielak/Voit/Weth, aaO., § 69 Rn. 6 mwN).

d) Dabei kann auch der einfache Nebenintervenient grundsätzlich zur Unterstützung der Hauptpartei Berufung einlegen. Er unterliegt aber den Schranken des § 67 S. 1 Hs. 2 ZPO. Diesen Schranken unterliegt der streitgenössische Nebenintervenient nicht, sodass er auch gegen den Willen der Hauptpartei Rechtsmittel einlegen und durchführen kann. Das Gesetz räumt insoweit dem streitgenössischen Nebenintervenienten ein eigenes Prozessführungsrecht ein, das unabhängig vom Willen der von ihm unterstützten Hauptpartei ist. (Musielak/Voit/Weth, aaO. § 69 Rn. 8 mwN). Dagegen ist die vom einfachen Nebenintervenienten eingelegte Berufung gegen den Widerspruch der unterstützten Partei unzulässig (Musielak/Voit/Ball, aaO. § 511 Rn. 13; vgl. Heßler in: Zöller, ZPO, Vorbemerkungen zu §§ 511-541 Rn. 24).

Mithin ist vorliegend die von der einfachen Nebenintervenientin eingelegte Berufung mit dem von der Klägerin als von ihr unterstützten Hauptpartei im Schriftsatz vom 13. Mai 2022 (Bl. 492 d.A.) ausdrücklich erklärten Widerspruch unzulässig geworden.

Damit ist die Berufung der Nebenintervenientin insgesamt unzulässig.

III.

Die evident fehlerhafte Kostenentscheidung des Landgerichts ist dennoch entsprechend § 308 Abs. 2 ZPO abzuändern. Denn die Kostenentscheidung des Landgerichts im angefochtenen Urteil war offensichtlich fehlerhaft, wurde nicht begründet und war von Rechts wegen auch nicht begründbar, da keinerlei Anhaltspunkte für eine streitgenössische Nebenintervention vorliegen. Auf die obigen Ausführungen wird insoweit Bezug genommen. Die Abänderung erfolgt gemäß §§ 525 S.1, 308 Abs. 1 ZPO von Amts wegen. Außerdem hat die Nebenintervenientin im Termin vom 27. September 2022 ausdrücklich erklärt, dass sie die Abänderung der Kostenentscheidung des Landgerichts als Ziel verfolge.

Im Einzelnen:

1. Ein Vorgehen der Nebenintervenientin im Wege einer isolierten Anfechtung der Kostenentscheidung nach § 99 Abs. 2 ZPO scheidet nach Auffassung des Senats aus. Allein eine sachlich unzutreffende Kostenentscheidung begründet noch keine eigenständige, über den Nachteil der Kostentragung hinausgehende Beschwer der betroffenen Partei. Erforderlich für eine Überwindung der Kostensperre des § 99 Abs. 1 ZPO ist vielmehr, dass die Kostenentscheidung auch verfahrensrechtlich nicht hätte ergehen dürfen (vgl. BGH, Beschluss vom 26.03.2015 - III ZB 80/13). Bei einer Entscheidung durch Urteil ist jedoch über die gesamten Kosten des Rechtsstreits abschließend zu befinden. Dies hat auch das Landgericht im vorliegenden Fall getan. Die getroffene Kostenentscheidung war lediglich sachlich unzutreffend (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 16. Juli 2020 - 4 W 510/20 - Rn. 5, juris). Denn das Landgericht hat vorliegend im Rahmen der zu treffenden Kostenentscheidung die Kosten unter falscher Anwendung des § 100 Abs. 1 ZPO nur falsch verteilt. Die Nebenintervenientin konnte mithin die fehlerhafte Kostenentscheidung des Landgerichts nicht isoliert mit einer sofortigen Beschwerde gemäß § 569 Abs. 1 ZPO angreifen.

2. Die rechtlich nicht zu begründende Kostenentscheidung des Landgerichts ist hier aber entsprechend § 308 Abs. 2 ZPO von Amts wegen abzuändern.

a) Dem steht weder die Unzulässigkeit des Rechtsmittels noch die Regelung des § 99 Abs. 1 ZPO entgegen. Dieser kann etwa nicht eine Anweisung an das Rechtsmittelgericht entnommen werden, über die Kosten der Vorinstanz nur im Rahmen eines zulässigen Rechtsmittels zu befinden. Beruht daher z.B. die Kostenentscheidung einer in der Hauptsache (d. h. nicht nur in Hinsicht der Kosten) angefochtenen Entscheidung auf einer unrichtigen Streitwertfestsetzung und einer falschen Quotierung im Sinne von § 92 Abs. 1 ZPO, hindert § 99 Abs. 1 ZPO das Rechtsmittelgericht nicht, trotz Verwerfung eines unzulässigen Rechtsmittels gleichwohl die vorinstanzliche Kostenentscheidung von Amts wegen gemäß § 308 Abs. 2 ZPO abzuändern (MüKo ZPO/Schulz, ZPO, 6. Aufl. 2020, § 99 Rn. 16 mit Verweis auf BGH, Beschluss vom 27. Mai 2004 - VII ZR 217/02 -, juris). Dabei kann das Rechtsmittelgericht über die Verpflichtung, Prozesskosten zu tragen nach § 308 Abs. 2 ZPO entscheiden, wenn es mit dem Rechtsstreit in der Sache befasst ist oder war (vgl. BGH, aaO. Rn. 2, juris).

b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe kann der Senat hier entsprechend § 308 Abs. 2 ZPO von Amts wegen die fehlerhafte Kostenentscheidung des Landgerichts abändern. Dabei folgt nach Auffassung des Senats aus der vorzitierten Entscheidung des BGH, dass in Fällen mit Sachbefassung eine Abänderung des Kostenausspruchs des landgerichtlichen Urteils nach § 308 Abs. 2 ZPO hier trotz Unzulässigkeit der Berufung erfolgen kann (arg. ex. BGH, aaO.).

Denn anders als in dem von dem BGH (VII ZR 217/02) entschiedenen Fall, wo im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde keine Befassung mit der Sache erfolgt ist und lediglich die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen worden war, hat vorliegend eine Befassung mit der Sache ausweislich der Ausführungen unter I. zur Zulässigkeit der Berufung stattgefunden. Der Senat hat insofern umfassend die Zulässigkeit der Berufung geprüft, sowohl hinsichtlich der mit der Berufung durch die Nebenintervenientin ebenfalls angefochtenen Zug-um-Zug-Verurteilung als auch hinsichtlich des erklärten Widerspruchs der Klägerin als Hauptpartei und deren Auswirkungen im konkreten Fall.

c) Die Ausführungen des Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 21. Oktober 2022 (Bl. 513 ff) stehen einer Abänderung der Kostenentscheidung (zu seinen Lasten) nicht entgegen. Vorliegend ist, wie ausgeführt, im Hinblick auf die Beurteilung der Zulässigkeit der Berufung der Nebenintervenientin eine umfassende Sachprüfung erfolgt. Durch die von der Nebenintervenientin eingelegte Berufung ist die Kostenentscheidung gerade nicht rechtskräftig geworden, wie der Beklagte meint. Daran ändert auch die Unzulässigkeit der Berufung nichts. Auch die Ausführungen des Beklagten zu einem Verschlechterungsverbot (reformatio in peius) verfangen nicht. Denn eine Verschlechterung im Kostenpunkt ist immer zulässig. Dies folgt schon aus § 308 Abs. 2 ZPO. Eine falsche Kostenentscheidung darf mangels Antragsbindung auch bei erfolglosem Rechtsmittel immer korrigiert werden (Heßler in: Zöller, aaO, § 528 Rn. 35). Die Kostenentscheidung begründet keinen Besitzstand (MüKoZPO/Rimmelspacher, ZPO, 6. Aufl. 2020, § 528 Rn. 52). Insofern erfolgt eine nach § 308 Abs. 2 ZPO vorgenommene Abänderung einer Kostenentscheidung immer zum Nachteil einer betroffenen Partei. Bei Annahme eines vom Beklagten - verständlicherweise - favorisierten Verschlechterungsverbots hinsichtlich der Kostenentscheidung, wäre die Regelung in § 308 Abs. 2 ZPO obsolet.

d) Dabei kann die Kostenentscheidung hier auch gegen den Willen der Hauptpartei abgeändert werden, da die Nebenintervenientin durch die fehlerhafte Kostenentscheidung des Landgerichts, mit der die einfache Nebenintervenientin zu einer streitgenössischen Nebenintervenientin mit Kostentragungspflicht gemacht wurde, beschwert ist. Ausweislich ihrer Berufungsbegründung und ihrer Erklärung im Termin verfolgt die Nebenintervenientin auch ausdrücklich das Ziel einer Abänderung der Kostenentscheidung des landgerichtlichen Urteils. Ein Verschlechterungsverbot hinsichtlich der Kostenentscheidung besteht wegen § 308 Abs. 2 ZPO, wie ausgeführt, nicht.

e) Die Nebenintervenientin musste auch nicht, wie die Klägerin meint, hinsichtlich der evident falschen Kostenentscheidung des Landgerichts Urteilsberichtigung beantragen oder eine Anhörungsrüge gemäß § 321a ZPO einlegen.Die Anhörungsrüge ist dabei gegenüber anderen Rechtsbehelfen ohnehin subsidiär (G. Vollkommer in: Zöller, aaO, § 321a Rn. 2). Hier stand der Nebenintervenientin grundsätzlich das Rechtsmittel der Berufung offen. Eine Urteilsberichtigung gemäß § 319 ZPO dürfte angesichts fehlender Gründe für die Kostenentscheidung nicht in Betracht kommen, da sich aus dem Urteil heraus nicht ergibt, welche andere Kostenentscheidung denn tatsächlich gewollt gewesen ist.

Die Kostenentscheidung des Landgerichts ist demnach entsprechend § 308 Abs. 2 ZPO zu korrigieren.

3. Die Kostenquote des landgerichtlichen Urteils ist, wie austenoriert, dahingehend zu korrigieren, dass die Kosten des Rechtsstreits von der Klägerin zu 46 % und von dem Beklagten zu 54 % getragen werden. Die Kosten der Nebenintervention trägt der Beklagte zu 54 %, im Übrigen die Nebenintervenientin selbst.

a) Unter Berücksichtigung des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens waren die Kosten der Klägerin zu 54 % und dem Beklagten zu 46 % aufzuerlegen. Denn die bloße Zug-um-Zug-Verurteilung stellt bei uneingeschränkten Anträgen des Werkunternehmers auf Zahlung einerseits und des Auftraggebers auf Klagabweisung andererseits einen Fall des teilweisen Obsiegens und Unterliegens gemäß § 92 Abs. 1 ZPO dar. Bei einer der Sache nach unstreitigen Forderung auf Abschlagszahlung sowie einem - wie hier - streitigen Zurückbehaltungsrecht ist die Kostenentscheidung danach zu beurteilen, inwieweit der Beklagte mit seinem Zurückbehaltungsrecht durchgedrungen ist. Erreicht das Zurückbehaltungsrecht den vollen Wert der Werklohnforderung, hat aber weder der Werkunternehmer noch der Auftraggeber die Zug-um-Zug-Verurteilung in seinem Antrag aufgenommen, so führt dies zu einer Aufhebung der Kosten bzw. zur hälftigen Tragung der Kosten (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 17. März 2003 - 6 W 23/03 - Rn. 8, juris mwN). Dies ist vorliegend der Fall, denn aus den Entscheidungsgründen des Landgerichts folgt, dass die Mangelbeseitigungskosten die Restforderung der Klägerin überstiegen (S. 4 LGU). Dem wurde nicht entgegengetreten.

Dabei erscheint es hier im Hinblick auf in der Literatur und Rechtsprechung vertretene abweichende Auffassungen für die hiesige Fallkonstellation (siehe dazu BeckOK ZPO/Jaspersen, 45. Ed. 1.7.2022, ZPO § 92 Rn. 27, 28 mwN) auch angemessen, die Parteien - insoweit - jeweils hälftig mit den Kosten des Rechtsstreits zu belasten, denn keine der Parteien, auch nicht der Beklagte, haben eine Zug-um-Zug-Verurteilung in ihren Antrag aufgenommen. Es wäre dem Beklagten, der keine Einwendungen gegen die Werklohnforderung als solche erhoben hat, unbenommen gewesen, einen Antrag dahingehend zu stellen, dass eine Zahlung des restlichen Werklohns nur Zug um Zug gegen Beseitigung der von ihm behaupteten Mängel erfolgt, um so eine entsprechende Kostentragung zu verhindern. Zu berücksichtigen war vorliegend außerdem, dass der Beklagte noch mit der Hilfsaufrechnung über 2.300,00 € für die Hebebühne unterlegen ist. Unter Zugrundelegung des erstinstanzlichen Streitwertes in Höhe von 31.044,45 € (28.744,45 € + 2.300,00 €), fiktiv zur Bildung der Kostenquote dann 62.088,90 €, und einem Obsiegen des Beklagten in Höhe von 28.744,45 € ergibt sich ein Unterliegen des Beklagten in erster Instanz von 54 % und damit die austenorierte geänderte Kostenquote.

Dabei ist der Senat auch im Hinblick auf die Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 21. Oktober 2022 sowie der Klägerin im Schriftsatz vom 08. November 2022 der Auffassung, dass hier die quotale Kostentragung der Parteien hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits wie austenoriert sachgerecht ist. Eine Kostenaufhebung kommt sowohl im Hinblick auf unklare außergerichtliche Kosten der Parteien, die bei einer Kostenaufhebung ggf. im Rahmen der §§ 104 ff. ZPO nicht ausgeglichen würden, als auch wegen des nicht nur unerheblich höheren Unterliegens des Beklagten wegen der Hilfsaufrechnung nicht in Betracht. Ein höheres Obsiegen des Beklagten, dass dieser mit 80 % bewerten möchte, ist nicht gegeben. Wie ausgeführt hat auch der Beklagte keinen Zug-um-Zug-Antrag, sondern uneingeschränkte Klagabweisung beantragt, und ist zusätzlich mit der Hilfsaufrechnung nicht nur unwesentlich unterlegen. Das Unterliegen der Klägerin ist entgegen der Ausführungen im klägerischen Schriftsatz vom 08. November 2022 zur Alternative B nicht nach den von der Klägerin behaupteten tatsächlich notwendigen Mangelbeseitigungskosten mit lediglich 7.180,00 €, also 25 %, zu bewerten. Wie ausgeführt, ergibt sich aus dem insoweit unangegriffenen Urteil des Landgerichts, dass die Mangelbeseitigungskosten die Restforderung der Klägerin übersteigen. Des Weiteren ist nach den obigen Ausführungen der Wert des Zurückbehaltungsrechts für die Kostenquote maßgeblich, welcher regelmäßig einen Druckzuschlag beinhaltet.

b) Die Kosten der Nebenintervention waren gemäß § 101 Abs. 1 ZPO dem Beklagten als Gegner der Hauptpartei, also der Klägerin, aufzuerlegen, soweit er nach den Vorschriften der §§ 91-98 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat, also hier zu 54 %. Im Übrigen waren diese der Nebenintervenientin aufzuerlegen. Diese Verteilung folgt aus der gesetzlichen Regelung des § 101 Abs. 1 ZPO. Die Kosten der Nebenintervention trägt dabei nie die unterstützte Partei, weil im Verhältnis zwischen ihr und dem Nebenintervenienten nie eine Kostengrundentscheidung erlassen werden darf, da zwischen beiden kein Rechtsstreit begründet worden ist (Herget in: Zöller, aaO., § 101 Rn. 2, 3).Insofern verkennt der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 21. Oktober 2022, dass die Kosten der Nebenintervention gerade nicht der Hauptpartei, sondern dem Gegner der Hauptpartei, also dem Beklagten, nach der Quote seines Unterliegens aufzuerlegen sind.

c) Etwaige vom Beklagten eingeholte Privatgutachten können bei entsprechender Erforderlichkeit im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens vom Beklagten geltend gemacht werden (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 11. April 2022 - 6 W 19/22 - juris).

d) Die gerichtlichen Sachverständigenkosten sind ohne besondere Anhaltspunkte nicht einer Partei allein aufzulegen. Besondere Umstände sind hier nicht ersichtlich. Es handelte sich um einen "klassischen" Bauprozess mit behaupteten streitigen Mängeln. Anhaltspunkte für eine Ausnahme entsprechend § 96 ZPO sind nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen.

IV.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Dabei waren gemäß § 21 GKG die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens aufgrund der grob falschen und unbegründeten Entscheidung des Landgerichts niederzuschlagen (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2020 - 14 U 178/19 - juris). Die Kostenentscheidung des Landgerichts war offensichtlich fehlerhaft und von Rechts wegen nicht begründbar. Auf die obigen Ausführungen zum offensichtlichen Nichtvorliegen einer streitgenössischen Nebenintervention und damit der Unanwendbarkeit von § 100 Abs. 1 ZPO hinsichtlich der Nebenintervenientin zur Kostentragung wird Bezug genommen. Das Landgericht hat auch davon abgesehen, seine fehlerhafte Kostenentscheidung zu begründen. Es fehlen jegliche Ausführungen dazu, wie das Landgericht dazu kommt, die Nebenintervenientin als streitgenössische Nebenintervenientin zu beurteilen. Dadurch wurde die Nebenintervenientin in das Rechtsmittel genötigt.

Im Übrigen sind die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels der Nebenintervenientin, an denen sich die unterstützte Partei, also hier die Klägerin, nicht beteiligt hat, gemäß § 97 ZPO der Nebenintervenientin aufzuerlegen. Widerspricht die Hauptpartei einem Angriffs-, Verteidigungs- oder Rechtsmittel, zählen die dadurch verursachten Kosten zu denen der Nebenintervention, die dem Nebenintervenienten entsprechend §§ 96, 97 ZPO aufzuerlegen sind (Musielak/Voit/Flockenhaus, aaO. ZPO § 101 Rn. 2). Der unterstützten Hauptpartei, also hier der Klägerin, sind keine Rechtsmittelkosten aufzuerlegen. Sie hat allerdings gegenüber dem Nebenintervenienten auch keinen Anspruch auf Erstattung von Kosten, die ihr durch den Widerspruch erwachsen sind (MüKo ZPO/Schulz, aaO., ZPO § 101 Rn. 23). Danach ergibt sich die austenorierte Kostenquote für die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

V.

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und der Senat nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes oder eines anderen Oberlandesgerichts abweicht, so dass auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 ZPO. Entgegenstehende Entscheidungen sind nicht vorhanden. Die Entscheidung des Senats orientiert sich am Beschluss des BGH vom 27. Mai 2004 (VII ZR 217/02).

VI.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren ergibt sich aus §§ 3 ZPO, 47 Abs. 1 GKG. Da der Streit in der Berufungsinstanz nur noch die Zug um Zug zu erbringende Gegenleistung betrifft, ist deren Wert maßgeblich, wobei der Streitwert des Antrags die Obergrenze darstellt. Handelt es sich bei der Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung wie im vorliegenden Fall um die Beseitigung von Mängeln, so ist bei der Streitwertfestsetzung für die Bewertung dieser Leistung allein die Höhe der Mängelbeseitigungskosten maßgebend (OLG Celle, Beschluss vom 27. Juni 1995 - 16 U 7/94 -, juris; vgl. Musielak/Voit/Heinrich, aaO., § 3 Rn. 39 mwN; vgl. Herget in: Zöller, aaO., § 3 Rn.16.219 mwN). Insofern hat das Landgericht in seinen Entscheidungsgründen ausgeführt, dass nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten die Mangelbeseitigungskosten die Restforderung der Klägerin überstiegen. Dem wurde nicht entgegengetreten. Danach ist der Streitwert für das Berufungsverfahren mit dem Klägerantrag als Obergrenze auf 28.744,45 € festsetzen.

Der Streitwert für den Rechtsstreit erster Instanz war gemäß § 45 Abs. 3 GKG auf 31.044,45 € zu korrigieren, nämlich 28.744,45 € zzgl. 2.300,00 € (2 x 400,00 € für die An-/Abfahrt und 2,5 x 600,00 € für die Nutzung der Hebebühne für 2 ½ Tage) für die Hilfsaufrechnung des Beklagten, über die das Landgericht entschieden hat.

VII.

Der Urteilstenor des angefochtenen Urteils war wegen einer offensichtlichen Unvollständigkeit gemäß § 319 ZPO vor der Kostenentscheidung dahingehend zu ergänzen, dass die Klage im Übrigen abgewiesen wird. Dass das Landgericht den entsprechenden Ausspruch versehentlich unterlassen hat, folgt bereits daraus, dass es den Beklagten lediglich zur Zahlung Zug um Zug gegen Mangelbeseitigung verurteilt hat, so dass die Klage im Übrigen abzuweisen gewesen ist.