Gründe

I.

Der Kläger erwarb am 8. März 2013 von einem Autohändler einen von der Beklagten hergestellten gebrauchten VW Sharan 2.0 TDI mit einer Laufleistung von 14.000 km zu einem Kaufpreis von 34.700 €. Zuletzt betrug der Kilometerstand 186.006 km. Den Kaufpreis finanzierte der Kläger.

Das Fahrzeug war mit einem Dieselmotor der Beklagten des Typs EA 189 ausgestattet, der über eine Prüfstandserkennung zur Abgassteuerung verfügte. Mit Urteil vom 28. Oktober 2020 (7 U 215/19) stellte der Senat fest, dass die Beklagte dem Kläger zum Schadensersatz für Schäden verpflichtet ist, die daraus resultieren, dass das Fahrzeug des Klägers eine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung enthielt.

Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 22. November 2021 verlangte der Kläger von der Beklagten Schadensersatz in Form der Rückabwicklung des Kaufvertrages.

Der Kläger hat behauptet, die für die Berechnung des Nutzungsersatzes maßgebliche Gesamtlaufleistung betrage 350.000 km. Das zu der Finanzierung des Kaufpreises aufgenommene Darlehen habe er ordnungsgemäß bedient und die Schlussrate bei Fälligkeit geleistet.

Die Beklagte hat behauptet, dem Kläger sei durch den Kauf des Fahrzeugs kein kausaler Schaden entstanden. Von dem verbrieften Rückgaberecht habe er keinen Gebrauch gemacht. Die Zahlung der Finanzierungskosten hat sie mit Nichtwissen bestritten. Im Übrigen wären die Kosten der Darlehensfinanzierung auch mit dem Erwerb eines gleichwertigen Alternativfahrzeugs entstanden.

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der näheren Einzelheiten des Sachverhalts, der tatsächlichen Feststellungen und der Entscheidungsgründe verwiesen wird, hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 11.231,37 € nebst Zinsen Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs zu zahlen sowie ihn von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.134,55 € freizustellen. Weiter hat es den Annahmeverzug der Beklagten mit der Zug-um-Zug-Leistung festgestellt, einen Teil der Klage für erledigt befunden und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass dem Kläger ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB zustehe. Für die anzurechnenden Nutzungsvorteile sei eine erwartete Gesamtlaufleistung von 250.000km zugrunde zu legen. Die Finanzierungskosten seien ebenfalls zu erstatten. Für einen hypothetischen alternativen Fahrzeugerwerb habe die Beklagte keinen Vortrag oder Beweisangebote aufgezeigt. Zweifel daran, dass der Kläger die Finanzierungskosten tatsächlich aufgebracht habe, habe die Kammer keine. Der Feststellung des Annahmeverzuges stehe die überhöhte Gesamtlaufleistung in dem Aufforderungsschreiben nicht entgegen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags die Klageabweisung hinsichtlich der Finanzierungskosten, der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und der Feststellung des Annahmeverzuges verfolgt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage

1. hinsichtlich der ausgeurteilten Finanzierungskosten in Höhe von 1.822,08 € abzuweisen;

2. hinsichtlich der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.134,55 € abzuweisen;

3. hinsichtlich der Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

II.

Die Berufung ist lediglich hinsichtlich des Zeitpunkts der Feststellung des Annahmeverzugs begründet.

1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 826 BGB gegen die Beklagte hinsichtlich der Finanzierungskosten zu.

Zu Recht nimmt das Landgericht an, dass die rechtskräftig festgestellte Verpflichtung der Beklagten, den Kläger gemäß §§ 826, 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, als wäre es nicht zu dem Fahrzeugerwerb gekommen, neben dem gezahlten Kaufpreis auch die mit dem Erwerb verbundenen Finanzierungskosten erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2021 - VI ZR 274/20, juris Rn. 14). Den Finanzierungsschaden hat es mit 1.822,08 € zutreffend ermittelt. Gegen die Feststellung des Landgerichts, dass der Kläger die Darlehensraten vollständig bezahlt hat, wendet sich die Berufung nicht. Sie beanstandet allein, dass der Kläger nicht dargelegt habe, dass ihm die Finanzierungskosten bei einem hypothetischen alternativen Erwerb nicht entstanden wären. Damit dringt die Beklagte nicht durch.

a) Es kann offenbleiben, ob es sich bei dem Einwand der Beklagten, ohne ihr sittenwidriges und schädigendes Verhalten hätte der Geschädigte ein vergleichbares Ersatzfahrzeug angeschafft, um eine beachtenswerte Reserveursache handelt oder dem der Schutzzweck der verletzten Norm entgegensteht (vgl. einerseits Staudinger/Oechsler, BGB [2021], § 826 Rn. 274; Riehm, NJW 2019, 1105, 1107; Kiehnle, jurisPR-BKR 6/2022 Anm. 3; andererseits Heese, NZV 2019, 273, 277 f.; Fervers/Gsell, NJW 2020, 1393 f.). Denn die Beklagte hat weder hinreichenden Vortrag gehalten noch Beweis angeboten.

aa) Entgegen ihrer Ansicht ist die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet.

(1) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haben hypothetische Ereignisse, die zu einem späteren Zeitpunkt aus anderem Anlass eingetreten wären und die gleichen Kosten ausgelöst hätten, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben. Nachträglich auftretende Umstände können nur berücksichtigt werden, wenn sie als Schadensanlage im Zeitpunkt der Schädigung binnen kurzem denselben Schaden herbeigeführt hätten (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1994 - VI ZR 229/92, juris Rn. 16 f. mwN). Soweit sich der Schädiger auf eine nur gedachte, ganz anders gelagerte Fallgestaltung als die konkret verwirklichte beruft, ist erforderlich, dass sich eine solche Fallgestaltung im Sinne einer überholenden Kausalität in jedem Falle verwirklicht hätte (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1998 - IX ZR 150/97, juris Rn. 25).

(2) Nach anerkannten schadensrechtlichen Grundsätzen hat derjenige, der für den Schaden in Anspruch genommen wird, die von ihm eingewendete hypothetische Geschehenskette, soweit sie überhaupt erheblich ist, zu beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1998 - IX ZR 150/97, juris Rn. 25; Urteil vom 20. Juli 2006 - IX ZR 94/03, juris Rn. 25; Beschluss vom 31. Mai 2016 - VI ZR 305/15, juris Rn. 9; Beschluss vom 10. Dezember 2019 - II ZR 417/18, juris Rn. 28; MüKoBGB/Oetker, 9. Aufl., § 249 Rn. 224 mwN; a.A. Staudinger/Oechsler, BGB [2021], § 826 Rn. 274; Riehm, NJW 2019, 1105, 1107).

(3) Danach hat der Fahrzeughersteller - die Beachtlichkeit des Einwands unterstellt - darzulegen und zu beweisen, dass der Geschädigte einen bestimmten schadenmindernden hypothetischen alternativen Fahrzeugerwerb in jedem Fall getätigt hätte. Es obliegt der Beklagten vorzutragen, welches Fahrzeug sich der Kläger anstelle des tatsächlich erworbenen angeschafft hätte, zu welchen Konditionen dies möglich gewesen wäre und dass dies ohne den Erwerb des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung manipulierten Fahrzeugs mit Sicherheit geschehen wäre.

bb) Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen. Die Beklagte hat weder näheren Vortrag gehalten noch - nach den tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts - Beweis angeboten. Ihr Antrag auf Parteivernehmung des Klägers in der Berufungsbegründung ist nicht zuzulassen.

(1) Die Beklagte hat bereits keinen schlüssigen Vortrag gehalten.

(a) Sie hat in erster Instanz behauptet, der Kläger hätte sich bei Kenntnis der Manipulation ein anderes Fahrzeug angeschafft und finanziert. Bei lebensnaher Betrachtung habe der Kläger ein Fahrzeug dieser Preiskategorie erwerben wollen, weil Autokäufe in aller Regel keine Impulskäufe seien, sondern ihnen - insbesondere hinsichtlich der Kaufpreisvorstellung - ein längerer Entscheidungsprozess vorausgehe. Das gelte vor allem dann, wenn - wie hier - der Kaufpreis über ein Darlehen finanziert werde. Mit der Berufungsbegründung hat sie diesen Vortrag wortgleich wiederholt.

(b) Ob dieser pauschale Vortrag, dem sich schon kein bestimmter Alternativerwerb entnehmen lässt, den oben genannten Anforderungen genügen kann, bedarf keiner Entscheidung. Der Kläger durfte ihn jedenfalls einfach bestreiten, mit der Folge, dass die Beklagte nunmehr die konkreten Umstände darzulegen hat, die ihres Erachtens zu dem Abschluss eines alternativen Fahrzeugerwerbs geführt hätten, und die erst einem Beweis zugänglich wären. Erst dann wäre der Kläger gehalten gewesen, seinerseits ebenso konkret zu erwidern (vgl. allgemein zu den Anforderungen an das Bestreiten BGH, Beschluss vom 28. Juli 2020 - VI ZR 300/18, juris Rn. 10 mwN).

(c) Entgegen der Ansicht der Beklagten bietet die Lebenserfahrung keinen Anhalt dafür, der Kläger hätte sich in jedem Fall ein Ersatzfahrzeug aus dieser Preiskategorie noch überhaupt ein anderes Fahrzeug angeschafft (vgl. KG Berlin, Urteil vom 26. September 2019 - 4 U 77/18, juris Rn. 175; OLG München, Urteil vom 15. Juli 2020 - 20 U 4658/19, juris Rn. 36; aA Staudinger/Oechsler, BGB [2021], § 826 Rn. 274 ohne Begründung). Ein allgemeiner Erfahrungssatz des Inhalts, dass sich der durch eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung zum Abschluss eines ungewollten Fahrzeugkaufvertrages gebrachte Geschädigte ohne das haftungsbegründende Verhalten ein vergleichbares Fahrzeug zu gleichen Finanzierungsbedingungen angeschafft hätte, existiert nicht. Der Beklagten kann zwar darin gefolgt werden, dass dem Kauf eines Fahrzeugs, insbesondere bei einer Finanzierung, ein längerer Entscheidungsprozess vorausgeht. Das belegt jedoch gerade, dass die Entscheidung für den Erwerb eines bestimmten Fahrzeugs, zumal eines Gebrauchtfahrzeugs wie hier, auf einem individuellen Entschluss beruht, bei dem die persönliche und finanzielle Situation des Erwerbers sowie seine dem Kauf zugrunde liegenden Motive ebenso wie die Vielgestaltigkeit der zur Verfügung stehenden Angebote im Allgemeinen sowie in Bezug auf das zu erwerbende Fahrzeug, seine Leistungsmerkmale und Ausstattung im Besonderen, Möglichkeiten einer Inzahlunggabe und die Beziehung zu dem jeweiligen Händler zu bedenken sind.

(2) Einen ausreichenden Vortrag der Beklagten unterstellt, wäre sie mangels Beweisangebots gleichwohl beweisfällig geblieben. In erster Instanz hat sie keinen Beweis angeboten. Ihr Antrag auf Parteivernehmung des Klägers in der Berufungsbegründung ist prozessual unbeachtlich.

(a) In erster Instanz hatte die Beklagte keinen Beweis angeboten.

(aa) Gemäß § 314 Satz 1 ZPO liefert der Tatbestand des Ersturteils den Beweis für das mündliche Vorbringen einer Partei im erstinstanzlichen Verfahren, wobei unter Vorbringen in diesem Sinne auch die Bezeichnung der Beweismittel fällt (vgl. § 282 Abs. 1 ZPO; BGH, Urteil vom 12. Mai 2015 - VI ZR 102/14, juris Rn. 47; Urteil vom 22. Dezember 2015 - VI ZR 129/14, juris Rn. 48). Zu dem Tatbestand gehören auch tatsächliche Feststellungen, die sich in den Entscheidungsgründen finden (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2007 - I ZR 99/05, juris Rn. 15; Urteil vom 16. Mai 2019 - III ZR 176/18, juris Rn. 17 mwN).

(bb) Zwar hatte die Beklagte in der Klageerwiderung zum Beweis eines hypothetisch alternativen Fahrzeugerwerbs zunächst die Parteivernehmung des Klägers angeboten. In den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils stellt das Landgericht aber mit Bindungswirkung nach § 314 ZPO fest, dass die Beklagte für einen hypothetischen alternativen Fahrzeugerwerb keine Beweisangebote aufgezeigt habe (LGU 7 Abs. 3). Eine Tatbestandsberichtigung hat die Beklagte nicht beantragt. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass sie ihren Antrag auf Parteivernehmung in der mündlichen Verhandlung fallen gelassen hat, ohne anderweitig Beweis anzubieten.

(b) Bei ihrem nunmehr wieder aufgegriffenen Beweisangebot auf Parteivernehmung des Klägers handelt es sich um neues Vorbringen im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO, für das weder dargelegt noch sonst ersichtlich ist, warum es zuzulassen sein sollte. Der Senat hat mangels "Anbeweises" auch keinen Anlass, eine Parteivernehmung von Amts wegen (§ 448 ZPO) anzuordnen. Andere Erkenntnismittel, die vor der Annahme einer Beweisfälligkeit auszuschöpfen wären (vgl. Senat, Urteil vom 30. April 2019 - 7 U 282/18, juris Rn. 38; BGH, Urteil vom 7. Februar 2019 - VII ZR 274/17, juris Rn. 19), sind hier nicht ersichtlich.

b) Ungeachtet dessen kommt die Berücksichtigung eines hypothetischen alternativen Fahrzeugerwerbs hier nicht in Betracht. Soweit die Beklagte keine Finanzierungskosten erstatten will, vermengt sie in unzulässiger Weise verschiedene hypothetische Kausalverläufe.

aa) Die Beachtlichkeit des Einwands unterstellt, tritt im Rahmen der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung rechnerisch an die Stelle des tatsächlich bzw. des hypothetisch alternativ erworbenen Fahrzeugs der jeweilige Restwert. Beim sog. großen Schadensersatz findet die Schadensabwicklung derart statt, dass der hypothetisch ersparte Wertverlust des Alternativfahrzeugs von dem Schadensersatzbetrag (dem Kaufpreis) in Abzug gebracht wird. Ein Vorteilsausgleich für gezogene Nutzungen scheidet in diesem Fall aus, weil er voraussetzt, dass der Kauf eines Ersatzwagens nicht als Reserveursache in Betracht kommt (vgl. Riehm, NJW 2019, 1105, 1107). Denn die Nutzungen hätte der Geschädigte auch aus dem Alternativfahrzeug gezogen, so dass sie ihm schadensrechtlich verbleiben.

bb) Danach kann hier ein hypothetischer Alternativerwerb der Schadensbemessung nicht zugrunde gelegt werden, weil das Landgericht bei der Berechnung des Schadensersatzes einen Vorteilsausgleich unter Berücksichtigung der von dem Kläger gezogenen Nutzungen in Höhe von 25.290,71 € vorgenommen hat. Die Bemessung dieses Schadensersatzbetrages greift die Beklagte mit der Berufung nicht an. Der Ersatz von Finanzierungskosten scheidet daneben aus. Würden die Finanzierungskosten neben den gezogenen Nutzungen in Abzug gebracht, würden mehrere hypothetische Kausalverläufe zum Nachteil des Geschädigten kombiniert, die sich jedoch gegenseitig ausschließen.

2. Der Kläger kann von der Beklagten auch Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verlangen. Der Senat hat angesichts des Feststellungsurteils und des vorgelegten Anspruchsschreibens keine Zweifel, dass der Kläger vorgerichtlich allenfalls einen bedingten Klageauftrag erteilt hatte. Ein solches Vorgehen war - wie das Landgericht näher ausgeführt hat - zweckmäßig, zumal die Beklagte trotz des Feststellungsurteils auch in diesem Verfahren ihre Haftung dem Grunde nach in Abrede genommen hat. Eine Anrechnung ist nicht vorzunehmen, weil zwischen dem Abschluss der ersten außergerichtlichen Vertretung und der Geltendmachung des Zahlungsanspruchs mehr als zwei Jahre liegen.

3. Im Ergebnis hat auch die Feststellung des Annahmeverzuges Bestand.

a) Die Forderung jedenfalls eines nicht nur unerheblich höheren als des geschuldeten Betrags schließt ein ordnungsgemäßes Angebot der Zug-um-Zug zu erbringenden Leistung aus. Der für diese Beurteilung maßgebliche Zeitpunkt ist der Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz. Durch die Verteidigung einer erstinstanzlichen Zug-um-Zug-Verurteilung macht ein Kläger regelmäßig ein entsprechendes wörtliches Angebot (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 2021 - VI ZR 130/20, juris Rn. 16).

b) So liegt es auch hier. Zwar ist das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Ansatz einer Gesamtlaufleistung von 350.000 km in dem außergerichtlichen Schreiben, die der Kläger auch in erster Instanz aufrechterhalten hat, nur unerheblich gewesen wäre. Die Differenz zwischen der Forderung des Klägers und dem zuerkannten Betrag beläuft sich auf immerhin 7.527 €. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger jedoch beantragt, die Berufung zurückzuweisen und sich damit die von dem Landgericht zuerkannte Schadenshöhe zu eigen gemacht.

III.

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Gründe, die Revision zuzulassen, sind nicht ersichtlich.