I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Vergütung gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B bzw. aus § 649 Satz 2 BGB geltend.

Die Parteien schlossen am 25. September 2005 einen Bauvertrag (Bl. 8 ff), in dessen Anlage (Bl. 67) es heißt, der Bauherr erhalte ein kostenloses Rücktrittsrecht für den Fall, dass die Altimmobilie nicht zu einem dem Bauherren entsprechenden Preis verkauft werden könne. Den Bauvertrag nebst Rücktrittsrecht bestätigte die Klägerin mit Schreiben vom 28. September 2005 (Bl. 15).

Mit notariellem Vertrag vom 13. Dezember 2005 (Bl. 16 ff) schlossen die Parteien und die C. GmbH einen Vertrag, in dessen "Vorbemerkung" es heißt (Bl. 18):

"1.

Die Firma H. + H. GmbH + Co. KG (künftig: Fa. H.) hat mit notariell beurkundetem Vertrag vom 30.06.2005 (UR.-Nr. 267 des amtierenden Notars) von der Firma C. GmbH (künftig: Fa. C.) Teilflächen aus den Grundstücken/Flurstücken (...) gekauft. Die Teilflächen werden zum Zwecke der Bebauung in Baugrundstücke aufgeteilt.

2.

In diesem Vertrag (§ 3 Zif. 4.) hat die Fa. C. der Fa. H. ein Käuferbenennungsrecht für die einzelnen Baugrundstücke eingeräumt. Mit Benennung eines Käufers und entsprechender Beurkundung eines Kaufvertrages zwischen der Fa. C. und einem benannten Käufer ist der Vertrag vom 30.06.2005 insoweit aufgelöst. Davon macht die Fa. H. nunmehr Gebrauch, indem sie die Erschienene zu 2 (künftig: Käufer) als Käufer benennt, die von der Fa. C. ein Baugrundstück erwirbt, auf dem

die Fa. H. für Rechnung des Käufers ein Haus errichtet. Die Fa. C. nimmt die Käuferbenennung an." (...).

Daran schließt sich unter I. ein "Grundstückskaufvertrag mit Auflassung" zwischen der C. GmbH und der Beklagten an und unter II. ein "Bauvertrag" (Bl. 36 ff) zwischen den Parteien. Das in dem Bauvertrag vom 25. September 2005 vereinbarte Rücktrittsrecht findet in dem notariell beurkundeten Vertrag keine Erwähnung.

Nachdem die Bemühungen der Beklagten, einen Käufer für die Altimmobilie zu finden, auch in der nachfolgenden Zeit erfolglos blieben, erklärte sie mit Schreiben vom 31. August 2006 (Bl. 47), sie mache von ihrem Rücktrittsrecht Gebrauch und bitte, das erworbene Grundstück zu ihren Selbstkosten inklusive Grunderwerbssteuer für 93.000 € weiter zu verkaufen. Sie bitte um Aufhebung des Vertrages mit H. und Bestätigung.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dieser Rücktritt stelle eine Kündigung des Bauvertrages dar. Die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Rücktritt lägen nicht vor. Der Beklagten sei der Rücktritt aus der vertraglichen Vereinbarung vom 25. September 2005 verwehrt, weil durch den notariellen Bauvertrag der ursprünglich geschlossene Vertrag einvernehmlich aufgehoben und durch einen inhaltlich geänderten Vertrag ersetzt worden sei. Ihr stehe deshalb ein Anspruch auf Werklohn nach Maßgabe des § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B bzw. § 649 Satz 2 BGB zu. Zur Höhe bezieht sie sich auf ihre "Kalkulation" (Bl. 4).

Die Klägerin hat beantragt,

1. 1.

   die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin 44.730,84 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. Januar 2009 zu zahlen,

2. 2.

   die Beklagte ferner zu verurteilen, der Klägerin weitere 1.530,58 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. Januar 2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

1. die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, mit Rücksicht auf das ihr eingeräumte "kostenlose Rücktrittsrecht" habe sie davon ausgehen können, dass ihren Bedenken bzgl. der Finanzierung des Bauvorhabens Rechnung getragen und sie zur Durchführung des Kaufvertrages nur dann verpflichtet sei, wenn sie die Altimmobilie veräußert habe. Bereits im ersten Gespräch mit Mitarbeitern der Klägerin habe sie deutlich gemacht, dass sie einen Bauvertrag über die Errichtung eines Neubaus erst dann unterzeichnen könne, wenn die Altimmobilie zu einem angemessenen Preis, der auch zum Teil ihre und ihres Ehemannes Altersversorgung sichern solle, veräußert habe.

Vor Beurkundung des notariellen Vertrages habe die Klägerin auf eine möglichst zügige Beurkundung gedrängt. Erst durch Übersendung der Vertragsurkunden sei die Beklagte darüber informiert worden, dass die Klägerin selbst zu diesem Zeitpunkt nicht Eigentümerin des Grundstückes war, sondern lediglich über ein Käuferbenennungsrecht gegenüber der C. GmbH verfügte und diese Firma der eigentliche Vertragspartner der Beklagten werden solle. Zum damaligen Zeitpunkt hätte sie davon ausgehen können und dürfen, die Klägerin werde dem beurkundenden Notar den privatschriftlichen Bauvertrag übergeben einschließlich der gesonderten Vereinbarung über das Rücktrittsrecht. Sie sei gar nicht auf die Idee gekommen, durch den Abschluss des notariellen Vertrages könne ihr Rücktrittsrecht entfallen. Die Klägerin habe sich rechtswidrig in ihre Position aus dem notariellen Vertrag gebracht. Der Durchsetzung einer angeblichen Bauverpflichtung stehe mithin der Grundsatz von Treu und Glauben entgegen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der notariell beurkundete Kaufvertrag sei gemäß §§ 125, 139 BGB nichtig. Das zwischen den Parteien vereinbarte Rücktrittsrecht sei als Nebenabrede zu beurkunden gewesen und durch Nichtbeurkundung nicht etwa stillschweigend aufgehoben. Da das Rücktrittsrecht nicht beurkundet worden sei, sei die Vereinbarung insoweit unwirksam und gemäß § 139 BGB sei eine Gesamtnichtigkeit des Vertrages anzunehmen. Angesichts der finanziellen Verhältnisse der Beklagten, die der Klägerin bekannt gewesen seien, sei davon auszugehen, dass die Beklagte den Bauvertrag nicht ohne das Rücktrittsrecht geschlossen hätte.

Unerheblich sei, ob sich die Fa. C. mit einem solchen Rücktrittsrecht einverstanden erklärt hätte. Ihr wären bei einem Rücktritt durch die Beklagte keine Nachteile entstanden, denn bei einer Gesamtnichtigkeit des Vertrages könne sie weiterhin ihre Ansprüche gegen die Klägerin geltend machen.

Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil (Bl. 121 ff) Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihren ursprünglichen Klagantrag weiter verfolgt.

Sie meint, durch den notariell beurkundeten Vertrag sei der ursprünglich privatschriftlich geschlossene Bauvertrag einvernehmlich aufgehoben und durch einen inhaltlich geänderten Vertrag ersetzt worden. Aus dem Vertrag ergebe sich, dass das ursprünglich vereinbarte Rücktrittsrecht keinen Bestand haben solle. Die von den Vertragsparteien gewählte Form der notwendigen Beurkundung gehe im Übrigen inhaltlich dem privatschriftlich geschlossenen Vertrag vor.

Dieser später geschlossene Vertrag begründe gemäß § 415 ZPO den vollen Beweis für die Abgabe der beurkundeten Erklärung und zwar unter Ausschluss der richterlichen Beweiswürdigung im Sinne des § 286 ZPO. Im Übrigen bestehe für die über ein Rechtsgeschäft aufgenommene Urkunde die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit. Die Partei, die sich auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände berufe, treffe die Beweislast für deren Vorliegen. Da an dem notariell beurkundeten Vertrag noch ein Dritter, nämlich die C. GmbH, beteiligt gewesen sei und diese von einem etwaigen Rücktrittsrecht "erfasst worden" wäre, sei das ursprünglich vertraglich vereinbarte Rücktrittsrecht entfallen, was der Beklagten nach Erhalt des Vertragsentwurfs eine Woche vor dem Beurkundungstermin bekannt gewesen sei. Die Zahlung des Kaufpreises an die Fa. C. zeige zudem, dass auch die Beklagte nicht mehr von einem Rücktrittsrecht ausgegangen sei.

Die Klägerin beantragt,

1. das am 1. Juli 2009 verkündete Urteil des Landgerichts Lüneburg (Az: 6 O 128/08) abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin 44.730,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.01.2009 zu zahlen,

2. die Beklagte ferner zu verurteilen, der Klägerin weitere 1.530,58 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die Schriftsätze und Anlagen der Parteien Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat richtig entschieden. Der Senat tritt den Erwägungen der Einzelrichterin bei.

1. Der notarielle Vertrag zwischen den Parteien vom 13. Dezember 2005 ist gemäß § 125, 139 BGB nichtig. Das Formerfordernis des § 125 BGB erstreckt sich auf alle Abreden, die nach dem Willen der Parteien Bestandteil der Vereinbarung sein sollen. Maßgeblich für den Umfang der Beurkundungspflicht ist dabei nicht, was die Parteien beurkunden wollen, sondern was sie als wirtschaftlich notwendig zusammenhängend betrachten (vgl. zu § 15 Abs. 4 GmbH GesetzOLG Hamburg, Urteil vom 26. Januar 2007, Az. 11 U 254/05, zitiert nach juris).

§ 415 ZPO steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Der notarielle Vertrag beweist als öffentliche Urkunde im Sinne des § 415 Abs. 1 ZPO, dass der beurkundete Vorgang richtig ist, also die Parteien die Erklärungen wie beurkundet abgegeben haben. § 415 ZPO beweist jedoch nicht, dass der Vertrag materiell wirksam ist (Musielak/Huber, ZPO, 6. Aufl., § 415 Rdnrn. 3, 10).

Auch die materielle Beweislastregel der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit ändert an diesem Ergebnis nichts. Diese Vermutung ist widerlegbar. Im vorliegenden Fall ergibt sich die Unvollständigkeit bereits aus dem unstreitigen Sachverhalt: Unstreitig haben die Parteien ein "kostenloses Rücktrittsrecht" der Beklagten vereinbart, sollte es ihr nicht gelingen, ihre Altimmobilie zu einem ihr genehmen Preis zu veräußern. Außer Streit steht weiter, dass im Zeitpunkt des notariellen Vertragsschlusses ein Käufer für das Anwesen nicht gefunden war. Es ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die Interessenlage der Beklagten sich nunmehr geändert und sie hätte bereit sein wollen, dass Risiko des Abverkaufs nunmehr selbst zu übernehmen. Davon konnte auch die Klägerin redlicherweise nicht ausgehen. Unstreitig ist nämlich zudem, dass die Beklagte im Vorfeld vor Abschluss des privatschriftlichen Bauvertrages unmissverständlich auf ihre finanzielle Situation und die Bedingungen hingewiesen hat, unter denen sie überhaupt bereit ist, einen Bauvertrag zu unterschreiben.

Das Landgericht hat mithin zutreffend ausgeführt, dass dem notariellen Vertrag eine Abrede fehlt, der Vertrag mithin nicht insgesamt beurkundet und deswegen gemäß §§ 125, 139 BGB unwirksam ist. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte den notariellen Vertrag in Kenntnis der fehlenden Rücktrittsabsprache geschlossen hätte. Dies wäre ihren wirtschaftlichen Interessen, die zum Rücktrittsrecht geführt haben, zuwider gelaufen.

2. Selbst wenn der notarielle Vertrag vom 13. Dezember 2005 als wirksam angesehen würde, wäre die Klägerin gehindert, die geltend gemachten Rechte gegen die Beklagte zu verfolgen. Der Beklagten steht gegen die Klägerin ein Anspruch aus einer nebenvertraglichen Pflichtverletzung zu, sie so zu stellen, als hätte sie den notariellen Kauvertrag nicht abgeschlossen.

Der Klägerin oblag die Pflicht gegenüber der Beklagten, dafür Sorge zu tragen, dass in das notarielle Vertragswerk die Klausel über den kostenlosen Rücktritt mit aufgenommen wird. Der Klägerin als Bauträgerin war aufgrund langjähriger Erfahrung bekannt, welche Bedeutung der notariellen Beurkundung zukommt. Da sie positiv wusste, dass die Beklagte zur Finanzierung des Bauvertrages zunächst ihre vorhandene Immobilie zu einem entsprechenden Preis veräußern konnte, war die Klägerin verpflichtet, das der Beklagten zuvor eingeräumte "kostenlose Rücktrittsrecht" 1:1 in den notariellen Vertrag einfließen zu lassen. Das hat sie pflichtwidrig nicht getan. Die Klägerin musste auch erkennen, dass die Beklagte davon ausging, ihr schriftlich zugesichertes kostenloses Rücktrittsrecht behalte weiterhin Bestand. Der Klägerin musste deutlich sein, dass das die "Geschäftsgrundlage" war, auf deren Grundlage die Beklagte überhaupt bereit war, weitere entgeltliche Verträge abzuschließen. Der Klägerin ist es nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB verwehrt, sich darauf zu berufen, dass der notarielle Vertrag ein "kostenloses Rücktrittsrecht" für die Beklagte nicht mehr enthält.

Jedenfalls hätte die Klägerin die Beklagte vor der Beurkundung darauf hinweisen müssen, dass das Rücktrittsrecht nunmehr keine Geltung mehr habe. Dass die Beklagte gleichwohl den notariellen Vertrag geschlossen hätte, ist weder dargetan, noch ersichtlich. Im Gegenteil: Das Dringen der Beklagten auf eine schriftliche Fixierung des kostenlosen Rücktrittsrecht und ihr späteres Berufen darauf zeigen, dass diese Option für sie ausschlaggebend war, sich vertraglich an die Klägerin zu binden.

Die Klägerin entlastet nicht, dass die Beklagte eine Woche vor Beurkundung den schriftlichen Vertragsentwurf zugesandt bekommen hat. Nicht hinreichend bestritten hat die Beklagte damit erstmals erfahren, dass es sich um einen dreiseitigen Vertrag handeln wird, weil die Klägerin noch nicht Eigentümerin des Grundstücks ist und eine Fülle weiterer Bestandteile enthalten sind. Dass die Beklagte - die zum damaligen Zeitpunkt keine juristische Hilfe hatte - in dem über dreißigseitigen Vertragswerk nicht erkennt, dass sie unter Umständen ihr Rücktrittsrecht verliert, musste der Klägerin deutlich sein.

Umstände, die einem solchen Anspruch der Beklagten entgegen stehen könnten, hat die Klägerin nicht dargetan. So ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte es etwa pflichtwidrig hintertrieben hätte, ihr Anwesen zu verkaufen. Das gilt sowohl für den Preis, als auch für die Bemühungen, einen Interessenten zu finden, als auch für den zeitlichen Umfang der Bemühungen.

Da die Klägerin aus dem notariellen Bauvertrag keine Rechte gegen die Beklagte herleiten kann und sie ihr in dem ursprünglichen Bauvertrag ein "kostenloses Rücktrittsrecht" eingeräumt hat, stehen der Klägerin gegen die Beklagte keine Ansprüche zu.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 709 Satz 2 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 1 ZPO.