I.

Die Klägerin verlangt Wertersatz als beeinträchtigte Vermächtnisnehmerin.

Durch notariellen Erbvertrag zwischen der am 29. Mai 2008 verstorbenen G. C. und deren am 25. März 2003 vorverstorbenen Ehemannes K.H. C. sowie den Parteien, deren Abkömmlingen, vom 24. Februar 1995 setzten die Erblasserin und ihr Ehemann einander als alleinige Vollerben und den Beklagten als Erben des Überlebenden von ihnen ein. Der Klägerin, die auf Erb- und Pflichtteilsansprüche nach den Testierenden verzichtete, vermachten diese nach dem Tode des Überlebenden von ihnen ihre je hälftigen Miteigentumsanteile an ihrer Eigentumswohnung in L.. Aufgrund notariellen Vertrages vom 4. November 1999 veräußerten die Testierenden diese Eigentumswohnung, das Inventar nicht mitgerechnet, für 244.000 DM.

Die Klägerin hat diesen Betrag, umgerechnet 124.755,21 €, nebst Rechtshängigkeitszinsen und vorgerichtliche Anwaltskosten klageweise geltend gemacht. - Der Beklagte hat Abweisung der Klage erstrebt. Er hat vorgetragen, die Testierenden hätten die Eigentumswohnung veräußern müssen, um ihren angemessenen Lebensunterhalt weiter bestreiten zu können. Die Wohnung sei beim Tode der Erblasserin nur 90.000 € wert gewesen, der Nachlass der Erblasserin habe aus einer Forderung gegen die Sparkasse von rund 4.500 €, einer Münzsammlung im Wert von etwa 3.000 € und Hausrat im Wert von etwa 1.500 € bestanden. dies sei das, was er von seinen Eltern geerbt habe.

Das Landgericht hat den Beklagten bis auf die vorgerichtlichen Anwaltskosten antragsgemäß verurteilt. - Gegen dieses Urteil wendet der Beklagte sich mit der Berufung, mit welcher er sein Ziel weiterverfolgt. In der Berufungsbegründung trägt er vor, das Landgericht hätte der Klägerin allenfalls als Wertersatz zusprechen dürfen, was die Erblasserin ihm - dem Beklagten - hinterlassen habe. Mit weiterem Schriftsatz legt er Protokoll über die Eröffnung des Erbvertrages nach der Erblasserin am 06. Juli 2009 und seine Ausschlagungserklärung vom 28. August 2009 vor. Daraus leitet er ab, der Klägerin nichts zu schulden, weil er nicht Erbe der Erblasserin sei. Die Klägerin zugesteht nunmehr, dass die Eigentumswohnung im Zeitpunkt des Todes der Erblasserin 90.000 € wert gewesen sei.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens verweist der Senat auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

II.

Die Berufung ist teilweise begründet.

1. Die Klägerin hat gegen den Beklagten Anspruch auf Ersatz des Wertes, welchen das Wohnungseigentum in L., das der Erblasserin und deren vorverstorbenen Ehemann bis 1999 je zur ideellen Hälfte gehörte, beim Tode der Erblasserin am 29. Mai 2008 hatte - nämlich 90.000 €, wie von ihr in der Berufungsinstanz zugestanden, aus vertragsmäßigen Vermächtnissen des Ehemannes, aufschiebend bedingt durch das Längerleben der Klägerin als die Erblasserin, und der Erblasserin (§ 2170 Abs. 2 Satz 1, § 2288 Abs. 2 Satz 1 Fall 1 BGB).

a) Die Erblasserin und ihr vorverstorbener Ehemann haben die Vermächtnisgegenstände in der Absicht veräußert, die Klägerin als mit ihnen Bedachte zu beeinträchtigen. Zu dieser Annahme genügt, dass der Beklagte das lebzeitige Eigeninteresse der Eltern der Parteien an der Veräußerung im Jahre 1999 nicht hinreichend dargetan hat. Seinem Vorbringen ist nicht zu entnehmen, dass die Eltern, ohne die Wohnung zu veräußern, ihren angemessenen Lebensunterhalt nicht weiter hätten bestreiten können. Aus diesem Vorbringen geht hervor, dass die Eltern, als sie die Wohnung veräußerten, zusammen ein Monatseinkommen von 2.598,88 € hatten und ein halbes Jahr zuvor sogar ein solches von 3.408,95 € (zuzüglich 1.584,36 DM aus Vermietung der Wohnung = 810,07 €). Wieso die Eltern, als sie die Wohnung veräußerten, mit einer Mietzinsverbindlichkeit von 1.431,62 € belastet waren, ist nicht nachzuvollziehen. Sollten die Eltern in demjenigen Hause des Beklagten, in das sie gezogen waren, tatsächlich einem derart hohen Mietzins ausgesetzt gewesen sein, überstieg dieser angesichts des Mietwerts der zuvor von

ihnen bewohnten Eigentumswohnung ihren angemessenen Unterhaltsbedarf bei weitem.

b) Die Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe in ihre Beeinträchtigung als erbvertragsmäßige Vermächtnisnehmerin ihren Eltern gegenüber eingewilligt, ist unerheblich. Die Einwilligung war nichtig (§ 125 Satz 1 BGB). Die Klägerin hat sie nicht (entsprechend § 2348 BGB) in notariell beurkundeter Form erklärt (zu diesem Erfordernis: Palandt/Edenhofer, BGB, 69. Aufl., § 2287 Rn. 8).

c) Der Beklagte ist Erbe der Erblasserin. Die Ausschlagung der Erbschaft nach der Erblasserin durch Erklärung vom 28. August 2009 ist unwirksam (§ 1943 BGB). Der Beklagte hatte die Erbschaft bereits angenommen. Er hatte zum Ausdruck gebracht, Erbe sein und die Erbschaft behalten zu wollen (dazu: Palandt aaO. § 1943 Rn. 2). Er hat in der Klagerwiderung den Nachlass der Erblasserin unter Angabe dessen Wertes aufgezählt und erklärt, ´dies (sei) das, was (er) von seinen Eltern geerbt (habe).´ - Außerdem war die Ausschlagungsfrist von sechs Wochen (§ 1944 Abs. 1 BGB) schon am 17. August 2009 abgelaufen. Da der Beklagte den Anfall der Erbschaft an ihn und den Grund seiner Berufung zum Erben kannte, lief die Frist seit Eröffnung des Erbvertrages nach der Erblasserin am 6. Juli 2009 (§ 1944 Abs. 2 Satz 2 BGB).

2. Der Beklagte haftet für den Anspruch der Klägerin gegen ihn jedoch nur mit dem Nachlass der Erblasserin, nicht mit seinem sonstigen Vermögen. Dem Beklagten war die Beschränkung seiner Haftung auf den Nachlass der Erblasserin im Urteil vorzubehalten (§ 780 Abs. 1 ZPO). Sein Vorbringen in der Berufungsbegründung, ´das Landgericht hätte ... der Klägerin allenfalls das als Wertersatz zusprechen dürfen, was die Mutter der Parteien als Letztversterbende hinterlassen hat´, ist bei verständiger Würdigung (entsprechend § 133 BGB) so aufzufassen, dass der Beklagte die Einrede erhebt, der Nachlass der Mutter reiche zur Befriedigung der Klägerin nicht aus (§ 1990 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Wenn ein Erbe die Beschränkung der Haftung auf den Nachlass erstrebt, ist es rechtlich nicht erforderlich, dass er von den von § 1990 BGB erfassten Einreden die in seinem Fall einzig richtige erklärt. Vielmehr genügt es, dass aufgrund seines Vorbringens der Wille eindeutig erkennbar ist, die Beschränkung der Haftung auf den Nachlass herbeizuführen. Der Erbe braucht sich nicht einmal speziell auf § 1990 BGB zu berufen. Es reicht aus, dass er nur den allgemeinen Vorbehalt des § 780 ZPO begehrt (vgl. KG Berlin 12. Zivilsenat, Urteil vom 21.11.2007, Aktenzeichen 12 U 32/02, zitiert nach juris: Rn. 8). Dies hat der Beklagte getan. Einer Aufklärung der streitigen Frage der Dürftigkeit des Nachlasses bedarf es im Erkenntnisverfahren nicht (vgl. KG Berlin aaO., zitiert nach juris: Rn. 16).

Die erstmals im Berufungsverfahren erhobene Dürftigkeitseinrede ist unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzulassen. Der Beklagte hat die der Einrede zugrunde liegenden Tatsachen bereits in erster Instanz vorgetragen. Dass diese streitig sind, ist unerheblich, da die Aufklärung der Frage der Dürftigkeit des Nachlasses nicht im Erkenntnisverfahren erfolgt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht gegeben sind.