A.

Der Schuldner stellte im September 2008 Antrag auf Eröffnung des Verbraucherinsolvenzverfahrens über sein Vermögen (74 IK 303/08 AG Göttingen). Mit Beschluss vom 06.03.2009 wies das Insolvenzgericht den Antrag auf Bewilligung von Stundung zurück gem.§ 4 a Abs. 1 InsO mit der Begründung, dass der Schuldner zweifelsfrei seiner Auskunfts- und Mitwirkungspflichten gem.§ 290 Abs. 1 Nr. 6 InsO verletzt hatte. Die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde ist durch das Landgericht Göttingen (Beschluss vom 04.05.2009 - 10 T 32/09) zurückgewiesen worden. Der Beschluss des Insolvenzgerichtes vom 06.03.2009 ist rechtskräftig seit dem 11.06.2009.

Mit beim Insolvenzgericht am 09.02.2010 eingegangenem Antrag vom 05.02.2010 beantragt der Schuldner Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen, Restschuldbefreiung und Stundung. Einen Antrag auf Zustimmungsersetzung hat der Schuldner ausdrücklich nicht gestellt.

B.

Dem Schuldner ist Stundung zu bewilligen und das Insolvenzverfahren zu eröffnen. Es liegt ein ordnungsgemäßer Antrag gem. § 305 Abs. 1 InsO vor.

Eine Versagung der Stundung gem. § 4a Abs. 1 Sätze 3, 4 InsO i.V.m. § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO kommt nicht in Betracht.

I.

Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Vorschrift des § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO zwar anzuwenden, wenn in den letzten drei Jahren vor Stellung eines Insolvenzantrages ein Antrag des Schuldners gem. § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO zurückgewiesen worden ist (BGH ZInsO 2009, 1777 = NZI 2009, 691). In Umsetzung dieser Entscheidung versagt das LG Duisburg (ZInsO 2009, 2407) die Stundung auch dann, wenn in einem vorherigen Insolvenzverfahren wegen zweifelsfreien Vorliegen eines Versagungsgrundes gem. § 290 Abs. 1 Nr. 6 InsO der Stundungsantrag zurückgewiesen worden ist.

1)

Die instanzgerichtliche Rechtsprechung ist an die Entscheidung des BGH allerdings nicht gebunden (MK-InsO/Ganter, § 7 Rz. 110; AG Göttingen NZI 2006, 644, 646). Sie ist abzulehnen (Hackländer, EWiR 2009, 681, 682; Stephan Verbraucherinsolvenz Aktuell 2009, 3, 4; Schmerbach NZI 2009, 677).

2)

Der BGH hält den Antrag des Schuldners auf Restschuldbefreiung für unzulässig, wenn er innerhalb von drei Jahren nach rechtskräftiger Versagung der Restschuldbefreiung in einem früheren Verfahren wegen einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Verletzung der Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten gestellt worden ist. Der BGH bejaht ein unaufwendbares Bedürfnis für eine Sperrfrist, weil einem Schuldner eine Versagung gem. § 290 Abs. 1 Nr. 5 bzw. 6 InsO in einem nachfolgenden Verfahren nicht mehr vorgehalten werden kann und dem Schuldner die Verfahrenskosten innerhalb einer kurzen Zeit ein weiteres Mal gestundet werden müssten (BGH ZInsO 2009, 1777, 1778 f Rz. 10 f). Nach Auffassung des BGH liegt eine planwidrige Regelungslücke vor, die durch eine analoge Anwendung des§ 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO geschlossen werden soll (BGH ZInsO 2009, 1777, 1779 Rz. 14). Nach gegenwärtiger Gesetzeslage löst eine Versagung gem. § 290 InsO keine Sperrfrist gem. § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO in einem nachfolgenden Insolvenzverfahren aus. Versagungsgründe gem. § 290 Abs. 1 InsO wiegen nach Auffassung des BGH nicht leichter als die einer Sperrfrist gem. § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO auslösende Versagungen gem. §§ 295, 296 InsO (BGH ZInsO 2009, 1777, 1779 Rz. 15). Die planwidrige Regelungslücke leitet der BGH her aus dem Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Entschuldung mitteloser Personen, zur Stärkung der Gläubigerrechte sowie zur Reglung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen vom 22.08.2007, der in§ 290 Abs. 1 Nr. 3 a InsO eine Erweiterung der Versagungsgründe für den Fall einer Versagung gem. § 290 Abs. 1 Nr. 5 bzw. 6 InsO vorsieht (BGH ZInsO 2009, 1777, 1779 f. Rz. 14, 16 f). Allerdings soll die Sperrfrist nicht zehn, sondern lediglich drei Jahre betragen (BGH ZInsO 2009, 1777, 1779 f. Rz. 16).

3)

Die Auffassung des BGH ist abzulehnen.

a)

Wann ein Schuldner nicht redlich im Sinne des § 1 Satz 2 InsO ist, ist in den §§ 290, 295 ff., 300, 303 InsO abschließend geregelt. Nach allgemeiner Auffassung ist auch die Vorschrift des § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO nicht analogiefähig (Nachweise bei BGH ZInsO 2009, 1779 Rz. 12). Der Gesetzgeber hat keine Generalklausel gewählt, sondern die Versagungsgründe enummerativ und damit abschließend aufgezählt.

b)

Es liegt auch keine planwidrige Regelungslücke vor. Dagegen spricht die Entstehungsgeschichte, eine geplante Gesetzesänderung kann eine solche nicht begründen.

aa)

§ 239 Abs. 1 Nr. 3 RegE-InsO (Bundestagsdrucksache 12/2443 Seite 47) sah eine zehnjährige Sperrfrist nur für Schuldner vor, die die Restschuldbefreiung bereits erlangt hatten. Dadurch sollte ein Missbrauch der Restschuldbefreiung als Mittel zur wiederholten Reduzierung der Schuldenlast verhindert werden (a.a.O. Seite 190). Erst der Rechtsausschuss des Bundestages fügte in den damaligen §§ 346 c RegE-InsO die Sperrfrist auch für die Fälle der heutigen §§ 296 und 297 InsO ein, um Missbräuche einzudämmen und Gerichte zu entlasten (Bundestagsdrucksache 12/7302 Seite 187). Die Versagungsgründe der §§ 290, 298 InsO und der Widerrufsgrund des § 303 InsO wurden nicht aufgenommen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber diese Vorschriften "übersehen" hat.

bb)

Entgegen der Auffassung des IX. Senates kann zur Feststellung einer planwidrigen Regelungslücke auch nicht auf die geplante Gesetzesänderung aus dem Jahre 2007 zurückgegriffen werden. Die in Bezug genommene Entscheidung (BGH NJW 2009, 427, 429 Rz. 25) betraf den Fall einer Umsetzung einer EG-Richtlinie in nationales Recht. Nach den Ausführungen des VIII. Zivilsenates ergab sich aus der Gesetzesbegründung eindeutig, dass der nationale Gesetzgeber die EG-Richtlinie umsetzen wollte, dies aber im Wortlaut der Vorschrift nicht zum Ausdruck gekommen war. Lediglich zur Bestätigung wies der Senat auf eine vom Gesetzgeber eingeleitete Gesetzesänderung hin.

Im Unterschied dazu ist im vorliegenden Fall der Wille des Gesetzgebers vor Verabschiedung der InsO keinesfalls eindeutig dahin feststellbar, dass auf Versagung gem. § 290 InsO von der Vorschrift des § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO erfasst sein sollten. In seiner Entscheidung vom 21.02.2008 (NZI 2008, 318 Rz. 7) hat derselbe Senat sogar das Gegenteil angenommen: "Da § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO nach dem Willen des Gesetzgebers (BT Drucksache 14/7302, Seite 187) nur die Versagung einer Restschuldbefreiung innerhalb der Treuhandphase sanktioniert, ist für eine analoge Anwendung der Vorschrift auf die Ankündigung der Restschuldbefreiung kein Raum."

cc)

Hinsichtlich der geplanten Gesetzesänderung ist folgendes zu bemerken:

Der Gesetzgeber hat die Problematik bereits früher gesehen. Der Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung, des Kreditwesengesetzes und anderer Gesetzes sah eine Ergänzung des § 4 a InsO vor (Beilage 3 zu ZVI 2004, Seite 2). Danach sollte unter Beachtung des Grundsatzes der Sparsamkeit der Verwendung öffentlicher Mittel Schuldnern, die die Möglichkeit zur Erlangung einer Restschuldbefreiung in vorwerfbarer Weise (zum Beispiel unter Verstoß gegen § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO) nicht wahrgenommen hatten, eine Wartefrist von drei Jahren für die Bewilligung der Stundung auferlegt werden (Beilage 3 zu ZVI 2004, Seite 15 f). Der Entwurf wurde nicht weiter verfolgt. Inwieweit der Regierungsentwurf vom 22.08.2007 noch umgesetzt wird, ist alles andere als sicher. Der BGH (ZInsO 2009, 1777, 1780 Rz. 17) räumt selber ein, dass eine Verabschiedung der Gesetzesänderung derzeit nicht absehbar ist.

dd)

Schließlich spricht auch die Begründung der geplanten Gesetzesänderung in § 290 Abs. 1 Nr. 3 a InsO (Beilage NZI Heft 10 2007, Seite 20) gegen die Auffassung des BGH. Dort wird ausgeführt, dass aus Gründen der Rechtssicherheit die Versagungsgründe nicht in einer Generalklausel geregelt sind, sondern vielmehr durch einen abschließenden Katalog durch Fallgruppen konkretisiert sind.

ee)

Festzuhalten bleibt, dass die Rechtsprechung im Wege der Analogie keine neuen Versagungsgründe schaffen kann. Dies ist Aufgabe des Gesetzgebers, der die Problematik bereits in den Jahren 2004 und 2007 erkannt, daraus aber bislang keine Konsequenzen gezogen hat.

ff)

Schließlich widerspricht der BGH seiner eigenen Argumentation. Er hält die Verletzung einer Auskunfts- oder Mitwirkungspflicht gem. § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO für ebenso schwerwiegend wie eine Obliegenheitsverletzung gem. §§ 296, 297 InsO. Für diese Fälle ist eine Sperrfrist von zehn Jahren vorgesehen, der BGH wendet aber lediglich eine solche von drei Jahren an.

gg)

Allein das vom BGH weiter ins Feld geführte Kostenargument (ZInsO 2009, 1777, 1779 Rz. 12) vermag eine Analogie nicht zu rechtfertigen, zumal die Kosten nicht auf Dauer vermieden werden, sondern spätestens drei Jahren nach Rechtskraft der Versagungsentscheidung im Vorverfahren erneut anfallen. Zudem fallen in der Vielzahl der masselosen Verfahren natürlicher Personen wesentlich größere "ärgerlichere" Kosten dadurch an, dass die Verfahren eröffnet werden, obgleich nichts zu verwalten und verteilen ist.

4)

Ist der Entscheidung des BGH vom 16.07.2007 nicht zu folgen, in der im Erstinsolvenzverfahren die Restschuldbefreiung gem. § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO versagt worden war, ist auch die Entscheidung des Landgerichtes Duisburg abzulehnen, in der wegen zweifelsfreien Vorliegens eines Versagungsgrundes gem. § 290 Abs. 1 Nr. 6 InsO ein Stundungsantrag gem. § 4 a InsO zurückgewiesen worden war.

5)

Letztlich ist die Rechtsprechung des BGH auch abzulehnen wegen der inzwischen eingetretenen "Folgewirkungen". Bei Zurückweisung eines Antrages als unzulässig wendet der BGH ebenfalls die 3-Jahresfrist an (Beschluss vom 03.12.2009 - IX ZB 89/09, ZInsO 2010, 140 = NZI 2010, 153). Die 3-Jahresfrist soll auch gelten im Falle einer Versagung gem. § 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO (Beschluss vom 14.01.2010 - IX ZB 257/09, ZInsO 2010, 347). Schließlich soll sie auch gelten, wenn der Schuldner trotz gerichtlichen Hinweises in einem Erstverfahren keinen eigenen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens verbunden mit einem Antrag auf Restschuldbefreiung stellt (Beschluss vom 21.01.2010 - IX ZB 174/09, ZInsO 2010, 344 = NZI 2010, 195). Die eine Anwendbarkeit des § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO bejahende Entscheidung für den Fall einer vorherigen Versagung gem. § 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO ist von der geplanten Gesetzesänderung aus dem Jahre 2007 nicht mehr gedeckt. Die beiden weiteren Entscheidungen lösen sich völlig von der Konzeption des § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO und weisen nicht ansatzweise mehr einen Bezug auf zu der geplanten Gesetzesänderung aus dem Jahre 2007.