A.

Am 20.11.2009 hat die Antragstellerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragsgegnerin beantragt. Am 11.12.2009 ist RA K, u.a. zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt worden. Mit Schreiben vom 18.12.2009 hat die Antragstellerin den Antrag für erledigt erklärt. Das Insolvenzgericht hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 22.12.2009 darauf hingewiesen, dass eine sofortige Aufhebung der Sicherungsmaßnahmen erst nach Zahlung eines Vorschusses in Höhe der voraussichtlichen Kosten des Insolvenzantragsverfahrens in Betracht kommt. Nach Zahlung sind im (seit dem 23.03.2010 rechtskräftigen) Beschluss vom 04.03.2010 die Sicherungsmaßnahmen aufgehoben und die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der vorläufigen Verwaltung der Antragsgegnerin auferlegt worden.

Die Vergütung für die Tätigkeit als Sachverständiger in Höhe von 211,82 EUR ist aufgrund des Antrages vom 08.01.2010 aus der Landeskasse angewiesen worden. Unter Berücksichtigung der Gerichtskosten verbleibt ein Überschuss von 136,18 EUR. Unter dem 28.04.2010 hat RA K. die Festsetzung der Mindestvergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters von 1.000 EUR zuzüglich MwSt. beantragt.

B.

Der Antrag ist begründet.

Zuständig zur Entscheidung ist auch im Falle der Nichteröffnung entgegen der Rechtsprechung des BGH das Insolvenzgericht (I.). Die Vergütung ist antragsgemäß festzusetzen (II.).

I.

Das Insolvenzgericht ist zur Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters zuständig. Dies ergibt sich aus § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO i.V.m. § 64 Abs. 1 InsO. Dies gilt nicht nur im Falle der Verfahrenseröffnung (1.), sondern auch in den übrigen Fällen (2.). Funktionell zuständig ist der Insolvenzrichter (3.).

1.

Wird das Insolvenzverfahren eröffnet, hat das Insolvenzgericht die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters festzusetzen. Dies ergibt sich nach überwiegender Auffassung aus der Verweisung des § 21 Abs. 1 Nr. 1 InsO auf die Vorschrift des § 64 Abs. 1 InsO (HambK-Büttner § 64 Rz. 1; FK-InsO/Kind § 64 Rz. 3), nach der sogleich näher dazustellenden Auffassung des BGH (BGH ZInsO 2010, 107) aus § 54 Nr. 2 InsO.

2.

Wird das Verfahren nicht eröffnet, ist nach der Rechtsprechung des BGH der vorläufige Insolvenzverwalter auf den ordentlichen Rechtsweg zu verweisen (BGH ZInsO 2010, 107 mit abl. Anm. Frind = NZI 2010, 98 mit abl. Anm. Riewe NZI 2010, 131 und Uhlenbruck NZI 2010, 161 = ZIP 2010, 89 mit abl. Anm. Mitlehner EWiR 2010, 195 = ZVI 2010, 154 für den Fall der Antragsrücknahme; BGH ZInsO 2008, 151 = NZI 2008, 170 und BGH, Beschl. v. 23.07.2004 - IX ZB 256/03 für den Sequester im Gesamtvollsteckungsver-

fahren.

Diese Auffassung ist aus mehreren Gründen anzulehnen.

a)

Im vorliegenden Fall hat das Insolvenzgericht mit - inzwischen rechtskräftigen - Beschluss vom 04.03.2010der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der vorläufigen Verwaltung auferlegt. Schon deshalb dürfte eine Befugnis des Insolvenzgericht bestehen, die Vergütung der vorläufigen Insolvenzverwalters der Höhe nach festzusetzen (vgl. BGH ZInsO 2010, 107, 108 Rz. 12).

Sie besteht aber auch ansonsten.

b)

Der BGH beruft sich zur Begründung seiner abweichenden Auffassung darauf, dass § 54 Nr. 2 InsO nur das eröffnete Insolvenzverfahren betrifft (BGH ZInsO 2010, 107 Rz. 9). Diese Vorschrift regelt aber - im Zusammenspiel mit §§ 53, 55 InsO - lediglich, wer Massegläubiger ist und welche Verbindlichkeiten (vorrangig zu befriedigende) Masseverbindlichkeiten sind.

c)

Eine Kostengrundentscheidung, die dem vorläufigen Insolvenzverwalter auch im Falle der Nichteröffnung einen Kostenerstattungsanspruch zubilligt, ist entgegen der Ansicht des BGH (BGH ZInsO 2010, 107 Rz. 7, 10) möglich. Der BGH stellt darauf ab, dass die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht zu den Kosten des Verfahrens gehört, § 23 GKG (§ 50 GKG a.F.), und der vorläufige Insolvenzverwalter nicht Partei des Eröffnungsverfahrens ist.

§ 23 GKG regelt aber nur, welche Kosten zu den Gerichtskosten zählen. Da die Vergütung und Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht darunter fallen, folgt daraus, dass im masselosen Verfahren - anders als bei der Sachverständigenentschädigung - keine Ausfallhaftung der Landeskasse besteht. Etwas anderes gilt nur im Fall der Stundung der Verfahrenskosten gem. § 4a InsO (FK-InsO/Schmerbach § 13 Rz. 55 ff.). Weitergehende Bedeutung kommt der Regelung im GKG nicht zu (Uhlenbruck NZI 2010, 161, 163). Dies wird bestätigt durch die Regelung in § 25 Abs. 2 Satz 1 InsO. Danach kann der vorläufige Insolvenzverwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis vor Aufhebung seiner Bestellung aus dem von ihm verwalteten Vermögen u.a. die entstandenen Kosten entnehmen (Uhlenbruck NZI 2010, 161, 162).

d)

Der vorläufige Insolvenzverwalter muss sich entgegen der Ansicht des BGH (ZInsO 2010, 107 Rz. 11) nicht auf einen materiell-rechtlichen Vergütungsanspruch gegen den Schuldner analog §§ 1835, 1836, 1915, 1987, 2221 BGB verweisen lassen, der vor dem Zivilgericht durchzusetzen ist. Die InsO ordnet in § 21 Abs. 2 Nr. 1 u.a. die entsprechende Geltung des § 64 Abs. 1 InsO an. Danach setzt das Insolvenzgericht die Vergütung und die zu erstattenden Auslagen des Insolvenzverwalters durch Beschluss fest. Diese Vorschrift gilt kraft Verweisung auch für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters aus den nachfolgenden Gründen unabhängig davon, ob das Verfahren eröffnet wurde (ebenso schon AG Duisburg ZInsO 2010, 635).

e)

Die in § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO angeordnete entsprechende Geltung der Vorschrift des § 64 Abs. 1 InsO kann nur so verstanden werden, dass aus ihr eine Befugnis des Insolvenzgerichtes zur Festsetzung (auch) der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters folgt. Für eine Einschränkung auf die Fälle der Eröffnung des Verfahrens bestehen keine Anhaltspunkte (so auch Riewe NZI 2010, 131, 132, 133; Uhlenbruck NZI 2010, 161, 165). Der vorläufige Insolvenzverwalters hat zudem einen verfassungsrechtlich abgesicherten Anspruch auf Vergütung (Riewe NZI 2010, 131). Eine Ausfallhaftung der Landeskasse besteht im Falle der Nichteröffnung des Verfahrens zwar nicht (BGH NZI 2004, 245 [BGH 22.01.2004 - IX ZB 123/03]). In diesem Fall hat der vorläufige Verwalter aber einen Anspruch darauf, dass er seinen Anspruch effektiv und kostengünstig durchsetzen kann. Ist ein Vergütungsfestsetzungsverfahren vor dem Insolvenzgericht vorhanden, muss er es auch und gerade in den Fällen der Nichteröffnung nutzen können. Er muss sich nicht auf ein kostenträchtiges Zivilverfahren verweisen lassen, in dem er befürchten muss, im Falle des Obsiegens mit seinem Kostenerstattungsanspruch auszufallen. Hinzu kommt, dass eine Zersplitterung der Rechtsprechung zu befürchten ist, wenn über Vergütungsfragen im Falle der Nichteröffnung die Zivilgerichte entscheiden (krit. auch Graeber/Graeber Insbüro 2010, 62, 64; Riewe NZI 2010, 131, 134).

f)

Folglich ist das Insolvenzgericht berechtigt und verpflichtet, über den Vergütungsantrag des vorläufigen Insolvenzverwalters zu entscheiden. Das gilt unabhängig davon, ob in einer Kostengrundentscheidung (insb. im Falle der Erledigung oder der Abweisung mangels Masse) auch die Kosten der vorläufigen Insolvenzverwaltung dem Antragsgegner/Schuldner auferlegt worden sind.

3.

Zuständig für die Festsetzung ist der Richter. Da das Verfahren nicht zur Eröffnung gekommen ist, stellt sich nicht die Streitfrage der funktionellen Zuständigkeit (vgl. FK-InsO/Schmerbach § 21 Rz. 145).

II.

Der Antrag ist auch der Höhe nach in vollem Umfang begründet. Dem vorläufigen Insolvenzverwalter steht die Mindestvergütung von 1.000 EUR gem. § 2 Abs. 2 InsVV zu. Eine Kürzung auf den Regelsatz von 25% gem. § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV erfolgt nicht. Auch wegen kurzer Dauer der Tätigkeit erfolgt kein Abschlag gem. § 3 Abs. 2 InsVV. Ein solcher kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht (BGH ZInsO 2006, 811, 816 Rz. 42; Haarmeyer/Wutzke/Förster InsVV § 2 Rz. 51; HambK-Büttner § 11 InsVV Rz. 139). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Auf den Mindestbetrag von 1.000 EUR kann der vorläufige Insolvenzverwalter gem. § 7 InsVV die Umsatzsteuer verlangen.